Misceláneos

Post 99: Levantar Eventos Compensables / Claims

por

por Antonio Iribarren CIC, CEICR, Director de QDR

Ante todo, el propósito de levantar eventos compensables/Claims, es identificar daños, justificar su excusabilidad/compensabilidad, elegir y aplicar el método que dimensione dicha compensabilidad, para levantar exitosamente el Evento Compensable.

Es clave tener presente que los Claims son un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos y forman parte integral del proceso de ejecución del contrato de construcción: una realidad insoslayable, es la cada vez mayor sofisticación en los temas Claims, de la que no nos podemos sustraer.

En la industria de proyectos de ingeniería y construcción (contratos EPC, EPCM, FIDIC, NEC), es frecuente encontrar administradores de contratos (o gerentes de proyecto, según el uso y costumbre local) que erradamente extrapolan su experiencia ganada a lo largo de su recorrido por la ejecución contractual, con la capacidad y conocimiento para elaborar Claims por controversias contractual/constructiva/ingenieril.

No se puede perder de vista que ellos y su equipo están permanentemente involucrados desde dentro con el contrato, condición que significa una visión sesgada del contrato al momento de surgir problemas durante la ejecución: se requiere observar de manera imparcial desde fuera del contrato (las debilidades propias son las fortalezas de la otra parte) las dificultades en su ejecución, capacidad de establecer de manera suficiente y neutra las responsabilidades de las partes.

No resulta suficiente “conocer el contrato al dedillo”, pues es necesario establecer claramente la relación causal entre los derechos identificados con los daños a ser resarcidos, en términos de plazo y costo, y definir el mecanismo (técnica, herramienta, metodología) que permita valorar debida y suficientemente el total de daños excusables y compensables (recuperables), facilitando una solución mutuamente beneficiosa entre las partes: es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los daños costos/plazo, para determinar -entre otras- las desviaciones de cronogramas, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto. 

El Evento Compensable/Claim tiene un camino de análisis de desviaciones eminentemente técnico-administrativo, que requiere “tiempo de calidad” del equipo de contratos (muchos de los contratos de construcción priorizan el avance constructivo por sobre el resto de las actividades), para elaborar los Claims.

Un buen modelo para Levantar Eventos Compensables/Claims, es aplicar los procesos “Sustentar Daños” y “Valorizar Daños”.

Buscan la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[1] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, la causalidad y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Algunas obras por su duración y complejidad necesitan Eventos Compensables/Claims contundentes con respaldo técnico profundo en línea con la creciente sofisticación, donde lo básico/superficial queda descartado, pues cada vez hay más análisis forenses complejos: las partes necesitan la intervención planificada de un profesional calificado independiente e imparcial, con el objetivo de apoyarlos a tiempo parcial “just in time” durante un periodo de tiempo, para ofrecerles previsiones de negocio y responder con objetividad sus requerimientos.

Dos de los factores importantes asociados a “levantar” exitosamente Eventos Compensables/Claims: internalizar como un hecho de la causa, la inherente visión sesgada que tiene el equipo del contrato, al momento de surgir controversias (lo que va en desmedro de los propios “owners”), e informes de Eventos Compensables/Claims contundentes con respaldo técnico profundo en la sustentación y valorización de los daños, en línea con la creciente sofisticación, donde lo básico/superficial quede descartado.

 

[1] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

Post 98: La Salud-Claims de los Contratos

por

por Antonio Iribarren CIC, CEICR, Director de QDR

Es altamente probable que las partes no conozcan la condición o situación que determina el grado de gestión de los Claims -en alcance, costo y/o plazo- del contrato, que le permitirá avanzar hacia los objetivos de su gestión efectiva.

Sin embargo, los actores senior en la gestión de las controversias de los contratos de los proyectos de construcción, tienen muy claro que deben examinar la génesis de las controversias no resueltas, los conflictos no concordados y definir qué técnicas, herramientas y metodologías les permitirán zanjar esas desviaciones asociadas a cambios en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos (análisis de daños costos/plazo/alcance, relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto).

También es claro que las materias controversiales tienen un camino de análisis contractual/constructivo/ingenieril antes de desembocar en un litigio, entre otros, revisión de los documentos contractuales, análisis de los cambios en el alcance, cronograma línea base, valor de las partidas, la información generada durante la obra.

Pero, frente a eso, cabe perfectamente preguntarse en lo sustantivo: ¿cómo está la SALUD-CLAIMS de su contrato?

La “Salud-Claims” del Contrato, es la condición o situación que determina el grado de gestión de los claims del contrato y que en esa medida permitirá avanzar hacia los objetivos de su gestión efectiva: sirve para establecer la línea base de la Salud- Claims del contrato y ser comparada periódicamente en otra medición.

El propósito de verificar la Salud-Claims del Contrato, es conocer, comprender y evaluar la madurez del contrato, para identificar el grado gestión de los Claims en alcance, costo y/o plazo.

Muy resumidamente, la salud se deriva de proporcionar opinión experta, basada en el resultado de cheks list -por ejemplo, calidad de la información, gestión del diseño, licitabilidad, cronogramas, mitigación de Controversias/Claims-, con cuyos resultados, se calcula la Matriz de Puntuación que determina el grado de madurez de la gestión de los Claims.

Cabe mencionar, que tres de los factores importantes asociados a gestionar eficientemente las controversias/Claims, son conocer la “Salud-Claims” del contrato, para identificar el grado gestión de los Claims en alcance, costo y/o plazo, adicionar a la Matriz de Riesgos del Contrato, los Riesgos Claims a los que este expuesto y proporcionar la confianza que la Matriz de Riesgos Claims será actualizada periódicamente, por desviaciones en atrasos y pérdida de productividad.

 

Post 97: Diferencias y semejanzas entre una Solicitud de Compensación y una Sumisión Formal en los DABs

por

por Antonio Iribarren CIC, CEICR, Director de QDR

Este documento busca hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto que son la Solicitud de Compensación y una Sumisión Formal, para encontrar áreas de coincidencia y cerrar el gap del desconocimiento generalizado entre ambas: probablemente no haya consenso, pero provocar la discusión nos llevará a cerrar esa brecha.  

El Contexto

En una relación contractual entre privados, una Solicitud de Compensación es un documento técnico, que constituye el requerimiento de compensación (normalmente, económica y de plazo); y en una relación contractual entre el estado y privados, una Sumisión Formal/Formal Referral [1]se puede decir que es el evento de iniciar un proceso formal de solicitud de definición a un DAB[2], asociada a una disputa.

Sobre los mecanismos (técnicas, herramientas, metodologías) para enfrentar controversias o desviaciones contractuales, no es prolífico ni contundente lo que se difunde por las redes, y todo se centra en los DBs: me permito transcribir algunos conceptos vertidos por algunos connotados Ingenieros y Abogados miembros de DABs:

·     En la actualidad existe un desorden en cuanto a los roles de los Abogados en los DABs[3].

·  El DB no se regula por un marco legal, sino por el contrato y los procedimientos por las reglas de procedimiento de la ICC: la función preventiva de los DB es la principal.

·     La DB tiene como la característica de ser preventiva, consultiva y decisoria[4].

·     Imprescindible las habilidades blandas.

·   La función preventiva implica mucho más tiempo y mucho más esfuerzo[5] que el emitir una decisión: es trabajar con las partes, con sus prejuicios, con sus intereses, con sus deseos, con sus metas y tratar de juntarlas.

·     Hay muchos actores que tienen una idea errónea de lo que es el DB: el otro día escuché a alguien que creía que Latinoamérica tenemos esta mala costumbre de siempre buscar la naturaleza jurídica de las cosas.

·  La regulación FIDIC 2017 con la incorporación de los “Dispute Avoidance Adjudication Boards”, innova dándole un enfoque más preventivo a la gestión del proyecto[6], a la gestión del contrato[7].

·     La gama de actuación de DB varía entre el 70-80% de su labor es preventiva.

·  Más allá de su perfil técnico, deben fortalecer sus habilidades en la prevención del conflicto, teniendo en cuenta que los miembros del DB administran las relaciones entre las partes y realizan la coordinación externa e interna con las partes y los compañeros del mismo panel, los expertos del DB tienen como misión hacer entender a las partes que los desacuerdos provienen en el contrato.

Propósito

Comprender, analizar y hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto lo que es una Solicitud de Compensación y una Sumisión Formal, para buscar áreas de coincidencia y cerrar el gap del desconocimiento generalizado entre ambas.

Definiciones

Son dos palabras que examinar y reconocerles de forma previa, algunas características sine qua non y ad-hoc a los DBs[8] de los contratos de los proyectos en construcción: Solicitud de Compensación y Sumisión Formal. Las definiciones más certeras y razonables a mi manera de entender son:

·  Solicitud de Compensación, documento que constituye el requerimiento de compensación, normalmente, económica y de plazo: es el instrumento mediante el cual, cualquiera de las partes podrá solicitar la cantidad de “recursos” que satisfacen o compensan, las desviaciones, respecto de su propio plan y/o expectativa de retornos monetarios, invocando las causales que ocasionan las desviaciones.

·   Sumisión Formal. No existe una definición como tal en el Reglamento de la ICC[9] relativo a los Dispute Boards[10] (versión en castellano vigente a partir del 1° de octubre de 2015, con los Apéndices vigentes a partir del 1° de octubre de 2018), ni tampoco en el ICC Dispute Board Rules (in force as from 1 October 2015, with Appendices in force as from 1 October 2018), ambas publicadas en octubre 2022.

No obstante, una definición común adoptada por los actores de los DB en habla castellana es “el acto por el cual una de las Partes somete formalmente una Desavenencia[11] a un DB con el fin de obtener una Recomendación o Decisión, dentro de los plazos establecidos”.

Como es imprescindible contemplar el ámbito en que se desenvuelven las Dispute Boards (DB), comparto -del Artículo 2, Reglamento relativo a los DBs en castellano[12]– las siguientes definiciones (en cursiva la definición en inglés):

·  Conclusión: una Recomendación o una Decisión emitida por escrito por el DB según se describe en el Reglamento.

·   Desacuerdo/disagreement[13]: toda diferencia entre las Partes derivada del Contrato o relacionada con el mismo que todavía no se haya convertido en una Desavenencia/dispute, incluyendo los Desacuerdos sujetos a prevención/ avoidance en virtud del Artículo 16 del Reglamento o a asistencia informal conforme al Artículo 17 del Reglamento.

·    Desavenencia/Dispute[14]: todo Desacuerdo que se somete formalmente a un DB para una Conclusión según los términos del Contrato y de acuerdo con el Artículo 18 del Reglamento.

Por otro lado, también es cierto que como todo no se circunscribe sólo al ámbito DABs, me permito compartirles las siguientes definiciones asociadas a las Solicitudes de Compensación:

·  Disputa: Es un desacuerdo entre el mandante y el contratista, que se genera durante la ejecución del contrato, respecto a algún concepto controversial: asume el carácter de Controversia al interior del contrato, o Conflicto en el nivel facultado superior del contrato. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Disputa, Controversia, Conflicto, Desavenencias, Desacuerdos. Según la AACE, Dispute es un desacuerdo entre el Owner y el contratista en cuanto a una cuestión de hecho o de interpretación del contrato que no puede resolverse a satisfacción mutua de las partes.

·   Controversia: Discusión reiterada entre los ingenieros administradores de contrato/ gerentes de proyecto (según uso y costumbre local) de las partes, que defienden opiniones contrarias respecto de algún concepto controversial: el “kit 1 de mecanismos” -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.

·  Conflicto: Concepto controversial que luego de ser gestionado, no se ha resuelto, se mantiene como tal y “sube” al nivel facultado superior del contrato: “kit 2 de mecanismos” -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.

Algunos aspectos previos importantes

·     En el ámbito de la Construcción, aún hay quienes sostienen que Proyecto[15] y Contrato[16] son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”. Sin embargo, un Proyecto no es un Contrato: son dos cosas distintas y existen diferencias importantes. Resumidamente, un proyecto es un emprendimiento (que se puede resumir en una suma de contratos) y un contrato es un acuerdo legal.

·  El Contrato se debe Planificar, Organizar, Ejecutar, Controlar y Coordinar por cada parte, es decir ADMINISTRAR según la condición de Mandante o Contratista y según sus intereses. Tanto el Mandante como el Contratista administran el contrato con finalidades y objetivos similares: cumplimiento del alcance, del plazo y el presupuesto, así como la identificación temprana de controversias, etc.

·   Administrar un Contrato es administrar un “Negocio” y la gestión por el resultado del negocio queda en manos de una sola persona de principio a fin: el Ingeniero Administrador de Contrato/Gerente de Proyecto, según uso y costumbre local.

·  En cualquier momento se pueden producir diferencias de opinión durante el ciclo de vida de un contrato, independientemente de su tamaño, tipo y ubicación. Conceptual y cronológicamente el camino que sigue una “desviación” hasta llegar a Arbitraje/Juicio es el siguiente:

o  Iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Solicitudes de Órdenes de Cambio

o Solicitudes de Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación

o  Solicitudes de Compensación en que no se logra converger a un acuerdo satisfactorio entre las partes (en el ámbito de los Administradores de Contrato/Gerente de Proyectos del Mandante/Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims y

o  Claims que no se resuelven, devienen en Arbitrajes o Juicios, que requieren Peritajes.

·   En general, en el mundo privado la SdeC tiene un camino de análisis contractual/constructivo/ingenieril[17]. Este análisis -que se suele llamar Técnico- comprende la revisión pormenorizada de los documentos contractuales, cambios en el alcance, cronograma línea base, valor de las partidas, información generada durante el desarrollo de la relación contractual, los aumentos de obra, etc., ámbito reservado para ingenieros especializados.

·   ¿Por qué es menester examinar la génesis de las denegaciones de las ordenes de cambio, las Solicitudes de Compensación no aprobadas?, puesto que los mecanismos (técnicas, herramientas y metodologías) que permiten zanjar esas desviaciones contractuales/constructiva/ingenieriles, asociadas a cambios en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos (análisis   de daños costos/plazo, Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto), son las mismas para el Mandante como para el Contratista y normalmente no se aplican en los contratos. 

Solicitud de Compensación (SdeC)

Es el instrumento mediante el cual, cualquiera de las partes podrá solicitar la cantidad de “recursos” que satisfacen o compensan, las desviaciones o no consideraciones, respecto de su propio plan y/o expectativa de retornos monetarios, invocando las causales que ocasionan las desviaciones.

Gráficamente se muestra en “Disputas desde Orden de Cambio a Peritaje” siguiente:

Las mejores prácticas recomiendan estructurar la SdeC de la siguiente forma:

·   Resumen Ejecutivo: se desarrollan las ideas generales y específicas que fundamentan la solicitud y apuntan a informar sobre los resultados a compensar.

·   Cuadro de Valorización: resumen de los montos y cantidades que han sido determinadas respecto de los diferentes eventos que dan nacimiento al derecho del Contratista o el Mandante a ser retribuidos y compensados.

·    Hipótesis: se desarrollan los conceptos plausibles de ser compensados. Se trata de una Hipótesis, ya que la presentación de la solicitud se basa en “hechos” a partir de unos datos que sirven de base para iniciar una investigación. Esto en atención a que las responsabilidades en tanto no se acuerden por las partes, son interpretativas (hipotéticas).

·   Capítulos: contienen la solicitud a compensar expresados -normalmente en dinero y plazo-, por cada concepto que se formula y los fundamentos de éstos. Dada la cantidad de materias que se pueden levantar como controversias, es conveniente agruparlos por Naturaleza del concepto así, por ejemplo:

o  Aspectos de Gestión de Obra

o  Aspecto de Mano de Obra

o  Aspectos Técnicos

o  Aspectos del Sitio y del Subsuelo

o  Aspectos Planificación y Programación

o  Aspectos Avance Físico: Recuperación de Atrasos/Aceleración /Reprogramación

o  Aspectos Aportes: del Contratista/del Mandante

o  Trastornos de Obra o Disruption

o  Aspectos Financieros. Costos, Estados de Pago/Valorizaciones, etc.

·  Anexos: incluyen los documentos más relevantes que justifican la SdeC, con respaldos contemporáneos y trazables de las materias sobre las cuales se busca compensación.

Respuesta a la SdeC

Normalmente la otra parte define su Posición respecto de cada punto materia de la SdeC, para lo cual se debe revisar y analizar con acuciosidad, TODA la información parte de la SdeC. En general la respuesta a la SdeC tiene una estructura del tipo:

·   Contexto: responde basado en las cláusulas del contrato y los compromisos formales asumidos por la parte “reclamante”.

·   Hechos, Posiciones, Valoración: se constata vía numérica, la aceptación/rechazo de lo solicitado, manifestándose entonces la posición de la otra parte.

·    Conclusión: determina que aspectos y porque se aceptan/rechazan.

Los criterios más comunes que aplican:

·     Conocer lo señalado en el articulado del contrato y sus documentos de respaldo.

·    Revisar con detenimiento y rigurosidad, los antecedentes de sitio/terreno que respaldan las hipótesis en la que se basa la SdeC: comprobación y determinación de los hechos vía la verificación de fechas, cantidades, instrucciones, interferencias, etc., asociada a los conceptos que buscan ser compensados.

·  Verificar que los cálculos que respaldan los números -normalmente planillas Excel- son correctos, no hay duplicidad, ni uso de mal indicadores de rendimiento o que no existen en la documentación contractual, ni errores del tipo que sea (tipografía, por ejemplo).

· El trabajo de responder una SdeC es responsabilidad de todo el equipo del contrato, dirigidos por su Administrador y demanda importantes tiempos de dedicación.

Sumisión Formal/Formal Referral

Pese a no existir una definición como tal en el Reglamento de la ICC relativo a los Dispute Boards en su versiones en castellano e inglés (algunos declaran que se puede deducir/interpretar del Art 18[18] Sumisión Formal/Formal Referral para una Conclusión), una definición común adoptada por los actores de los DB en habla castellana es “el acto por el cual una de las Partes somete formalmente una Desavenencia/Dispute a un DB con el fin de obtener una Recomendación o Decisión, dentro de los plazos establecidos”.

Gráficamente se muestra en “Disputas hasta llegar al DAB” siguiente:

Según lo estipulado en el Reglamento en su Art. 19 “Exposición de la Demanda/ Statement of Case”, para someter una Desavenencia/Dispute al DB, una de las Partes debe presentar a la otra y al DB una exposición escrita concisa de la Desavenencia /Dispute (la Exposición de la Demanda/Statement of Case), que debe incluir:

·     Una descripción clara y concisa de la naturaleza y de las circunstancias de la Desavenencia/Dispute.

·  Una lista de los asuntos sometidos al DB para una Conclusión y una exposición/ statement de la posición de la Parte solicitante sobre estos asuntos, incluyendo todos los elementos pertinentes de hecho o de derecho.

· Un justificante relevante que fundamente la posición de la Parte solicitante como documentos, dibujos, programas (cronogramas) y correspondencia.

·   Una exposición de las pretensiones, junto con el monto de cualquier demanda/Claim cuantificada y, en la medida de lo posible, una estimación del valor monetario de cualquier otra demanda/Claim.

·     Cualquier solicitud de medidas provisionales o cautelares…

Algunos índices de materias de SF que he tenido a la vista, son los siguientes:

·     Petitorio

·     Alcance y Antecedentes de las Pretensiones sometidas al DAB

·     Análisis de los Hechos

·     Fundamentos de la Posición del Contratista

·     Sustento del Cálculo y Cuantificación de las Pretensiones

·     Anexos

Respuesta del Contratante a la SF

La otra parte, normalmente define su Posición respecto de cada punto materia de la SF, para lo cual la experiencia indica que se debe revisar y analizar con acuciosidad, TODA la información parte de la SF. La respuesta a la SF debiera tener una estructura igual o muy similar a la de la respuesta a la SdeC.

Conclusión del DAB

Según lo estipulado en el Reglamento en su Art. 24 “Contenido de una Conclusión”, las Conclusiones deben indicar la fecha de su emisión y exponer las pronunciaciones del DB, así como las razones en que se fundamentan. Las Conclusiones pueden incluir igualmente los elementos que figuran a continuación, sin limitaciones y sin seguir forzosamente el mismo orden:

·   Un resumen de la Desavenencia/Dispute, de las posiciones respectivas de las Partes y de la Conclusión que se solicita

·     Un resumen de las disposiciones pertinentes del Contrato

·     Una cronología de los hechos relevantes

·     Un resumen del procedimiento seguido por el DB, y

· Una lista de los escritos/submissions y de los documentos proporcionados por las Partes durante el procedimiento

Algunos índices de materias de Conclusiones del DAB que he tenido a la vista, son los siguientes:

·     Antecedentes

·     Disputa

·     Ley aplicable

·     Idioma

·     Procedimiento y Programación

·     Documentos probatorios

·     Historial/Antecedentes de Disputa

·     Reclamo del Contratista y Posición del Contratante

·     Hechos No Controvertidos

·     Declaración/Exposición del Caso por el Contratista

·     Respuesta del Contratante

·     Determinación de los hechos

·     Conclusión

Conclusiones

· Una Solicitud de Compensación es un documento técnico que constituye un requerimiento de recursos sustentados y valorizados, para compensar una desviación en disputa -basados en su excusabilidad/compensabilidad- en un ámbito reservado para ingenieros especializados.

· Una Sumisión Formal es un documento jurídico-técnico que constituye un requerimiento de decisión respecto la excusabilidad (y su compensabilidad asociada, pero no la valorización), para una disputa en un ámbito predominantemente “abordado” por abogados.

·    Dejo para sus propias conclusiones, las respuestas los siguientes hechos y preguntas abiertas:

o  Asociado a las SF, los abogados en Latam (particularmente en el Perú) han asignado a los DABs una tremenda importancia: a ojo del observador acucioso y agudo, ¿creen que es perfectible la traducción no oficial del inglés al español[19] del Reglamento ICC sobre los DABs vs 2015, para los términos detallados en la nota al pie N° 1 de este documento?

o  ¿Cuáles son los beneficios y las restricciones de contratar a un tercero que es ajeno al Contrato, para que elabore las SFs de un contrato?

o  En las SFs a DBs en Perú, ¿es necesaria la participación de los abogados?[20] ¿Cómo se articulan los abogados y los ingenieros para la elaboración y sustentación de una SF?

o  ¿Las SFs comprenden aspectos solamente técnicos, de cuantificación de impacto en costo y plazo, o también hay aspectos legales relevantes?

o  ¿Existe un consenso respecto a lo que son las Sumisiones Formales y Solicitudes de Compensación y sus procedimientos?

 

[1] NOTA: Para una correcta y exacta interpretación del contexto del Reglamento de la ICC para los DABs, todas las palabras en cursiva se refieren a la versión original en inglés. En este caso, la fuente original Rules ICC Formal Referral, fue traducida a la versión castellano como Sumisión Formal, ídem con Disputes-Desavenencias, Avoidance-Prevención, Disagreement-Desacuerdo, Statement of Case-Exposición de la Demanda, Claim-Demanda.

[2] Art. 5 del Reglamento de la ICC relativo a los Dispute Boards: Los Dispute Adjudication Boards (DAB) pueden ayudar a las Partes a evitar Desacuerdos, a resolverlos a través de una asistencia informal y emitiendo Conclusiones sobre las Desavenencias/Disputes en caso de sumisión formal/formal referral. En las sumisiones formales, dictan Decisiones relacionadas con las Desavenencias/Disputes.

[3] La realidad muestra que los Abogados tienen un rol sobredimensionado en los DABs. Según muchos -dentro de los que me incluyo- el rol de los abogados debiera circunscribirse a resolver vía interpretación contractual, temas tales como el principio de la buena fe, la teoría de la imprevisión, el carácter conmutativo, colaborativo y relacional del contrato y a las razones subyacentes de la normativa que lo regula.

[4] Según quién efectúa esta aseveración, fue inferido de los Art 16 y 17 del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015.

[5] Es totalmente claro para los expertos y entendidos en el tema prevención.

[6] Los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes: SI los contratos.

[7] Avoidance significa EVITAR, que es distinto de PREVENIR: un enfoque más de evitar es lo correcto, pero nunca a la GESTION del proyecto.

[8] Dispute Board (DB): un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo/disagreement o desavenencia/dispute que pudiera surgir durante la aplicación del contrato.

[9] ICC: es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato.

[10] Reglamento de la ICC relativo a los Dispute Boards: consiste en una completa serie de disposiciones para la constitución y el funcionamiento de los DBs.

[11] Constatamos una y otra vez, la falta de prolijidad en la traducción de palabras anglosajonas basadas en Google traductor o potentes diccionarios inglés-español (Cambridge, Linguee, otros), en vez de hacerlo basado en el “seniority” que probados especialistas y expertos realizan en la traducción de palabras y términos anglosajones: como ustedes saben colegas, no sirve de mucho ser “bilingüe” cuando se trata de traducir documentos de orden técnicos. Este problema se torna crítico, cuando el lenguaje utilizado ha sido traducido a discreción, sin un hilo conductor y cohesivo, que permita entender claramente el concepto en su conjunto.

[12] Previo al prefacio del Reglamento en castellano: “traducciones se proporcionan únicamente para su conveniencia, y no deben considerarse como documentos oficiales”

[13] “Disagreement” means any difference between the Parties arising out of or in connection with the Contract that has not yet become a Dispute, including Disagreements that are subject to avoidance under Article 16 of the Rules or informal assistance under Article 17 of the Rules

[14]   “Dispute” means any Disagreement that is formally referred to a Dispute Board for a Conclusion under the terms of the Contract and pursuant to Article 18 of the Rules

[15] Según AACE, Proyecto es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.

[16] Según AACE, Contrato es un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos (la suma de los contratos es el proyecto).

[17] Análisis Contractual/Constructivo/Ingenieril: técnicas, herramientas y metodologías que permiten zanjar controversias y/o mejor controlar/mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos (análisis de daños costos/plazo, Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto), son los mismos para el Mandante como para el Contratista y normalmente no se aplican en los contratos.

[18] Art 18: toda Parte puede someter formalmente, en cualquier momento, un Desacuerdo al DB para una Conclusión. A partir de ese instante, el Desacuerdo se convierte en una Desavenencia/Dispute. Durante la sumisión forma/formal referral, no habrá conversaciones informales ni reuniones por separado entre ningún Miembro del DB y cualquier Parte relacionada con alguno de los asuntos cubiertos por la sumisión formal/formal referral.

[19] Previo al prefacio del Reglamento en castellano: “La versión en inglés del Reglamento constituye el texto original traducciones se proporcionan únicamente para su conveniencia, y no deben considerarse como documentos oficiales”

[20] Participación de los abogados (transcrito de una participación pública del connotado ingeniero peruano Carlos López A., cuando se le preguntó sobre la participación de abogados en procesos de DBs):

“El grado de participación llamados indirectos, son las áreas legales de los abogados en estas en estas lides. El solo hecho de que (en este webinar) haya más abogados que ingenieros, demuestra cuál es la concepción que tienen sobre estos mecanismos: esto no es un mecanismo legal, no es un arbitraje.

Antes de decir cuál debe ser el grado de participación, ¿deben participar los abogados, o no deben participar? Las controversias en los contratos de ejecución de obra en un 90% y tal vez más, son de origen técnico, la génesis del conflicto nace en una situación técnica y los abogados no están en la capacidad de analizar el punto técnico en conflicto, sino solamente sus consecuencias contractuales: la formación que los abogados tienen, es de resolver el conflicto de la discrepancia, no de la solución y además los ingenieros estamos acostumbrados a resolver en el campo en el momento en que la obra se está ejecutando las situaciones que se van presentando, Resumiendo, ¿deben participar? ¡Sí! pero de lejos.”

Post 96: Una propuesta de vocabulario Latam común a la labor Claims / Peritajes en Construcción

por

Constato una y otra vez, la falta de prolijidad en la traducción de palabras anglosajonas basadas en Google traductor o potentes diccionarios inglés-español, en vez de hacerlo basado en el “seniority” que probados especialistas y expertos “técnicos” realizan en la traducción de palabras y términos anglosajones: este problema se torna crítico, cuando el lenguaje utilizado ha sido traducido a discreción, sin un hilo conductor y cohesivo, que permita entender claramente el concepto en su conjunto.

Aun cuando exista una gran diversidad de términos en el “universo gramatical”  que muchos especialistas utilizan, es hora de que comencemos a adoptar un léxico común que vaya de la mano con el entorno Claims/Peritajes en los contratos de los proyectos latinoamericanos y que, a la vez,  concuerde con lo que realmente queramos expresar de acuerdo a situaciones puntuales en la Ingeniería de Costos/Ingeniería de Claims.

Propongo -en principio- el siguiente vocabulario latinoamericano común al ámbito de la construcción:

  1. DELAY: ATRASO, RETRASO, DEMORA asociado a una actividad/entregable de un proyecto/contrato.
  • Atraso es el EFECTO de la desviación: una actividad se atrasa, cuando se extiende más allá del plazo programado
  • Retraso es la CAUSA de la desviación: una actividad se retrasa cuando se inicia después de la fecha programada
  • Demora es el PERÍODO DE ESPERA entre la causa y el efecto, para tomar una decisión.
  1. PROYECTO, CONTRATO

No es lo mismo proyecto que contrato: un proyecto es un emprendimiento y un contrato es un acuerdo legal (razón por la cual, los proyectos no tienen Claims): la sumatoria de todos los contratos, corresponde al proyecto.

  • Proyecto según AACEi, es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.
  • Contrato según AACEi, es un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos: son la parte formal-legal de un Proyecto en la relación con sus Contratistas (razón por la cual, solo los Contratos pueden ser sujetos de Claims/Demandas/Arbitrajes).
  1. MANDANTE, CONTRATISTA
  • Quien manda a ejecutar un encargo, se denomina Mandante. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Propietario, Dueño, Cliente, Contratante, Entidad, Concedente. Según la AACE, Owner es la entidad, organismo o autoridad pública, corporación, asociación, empresa o persona con quien el contratista ha celebrado el acuerdo y para quien se proporcionará el trabajo.
  • Quien es mandatado para ejecutar un encargo, es el Contratista, Según la AACE, Contractor es: 1) una entidad comercial que celebra contratos para proporcionar bienes o servicios a otra parte, 2) persona u organización que asume la responsabilidad de la ejecución de un contrato. Uno que acepta proporcionar materiales o realizar servicios a un precio específico.
  1. ADMINISTRADOR DE CONTRATOS, ADMINISTRADOR CONTRACTUAL

No es lo mismo la administración de un contrato que administración contractual: un administrador de contratos administra un Negocio y un administrador contractual administra la formación, coordinación contractual y cierre de los contratos.

  • Administrador de Contrato, es la máxima autoridad a cargo de contrato, es la persona nombrada y empoderada por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos, liderar y llevar a cabo el trabajo definido, e implementar los cambios aprobados para alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo del contrato: la gestión por el resultado del Negocio queda en manos de una sola persona, de principio a fin.
  • Administrador Contractual , es el encargado de formar el contrato –crear el contrato, desde la paquetización del proyecto, coadyuvando la redacción del texto del contrato, licitarlo y adjudicar el contrato-; coordinar la administración contractual -preparar correspondencia, revisar estados de pago / valorizaciones, modificaciones de contratos, seguimiento del cumplimiento de las obligaciones contractuales y preparar la documentación para el análisis de Claims-, para asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato y durante su desarrollo; cerrar los contratos asegurando que se cumplan las políticas, normas y procedimientos de la organización.
  1. CONTRATOS COLABORATIVOS

Un Contrato Colaborativo, es aquel en el cual se incorporan procesos posibles de ser regulados entre las partes, para que ocurra la colaboración de manera reglada, inducida, no solo de manera espontánea y con diferentes grados de contribución.

  1. INGENIERÍA, INGENIERÍA DE COSTOS, INGENIERIA DE CLAIMS
  • Ingeniería es la aplicación de conocimiento científico con la creatividad y experiencia, para resolver problemas en el mundo real, con procesos basados en fundamentos científicos y/o por aplicación probada.
  • Ingeniería de Costos es un campo de la Ingeniería destinada a la aplicación de principios y técnicas científicas a problemas de estimación, control de costos, planificación empresarial, ciencias de la gestión, análisis de rentabilidad, gestión de proyectos, planificación y programación.
  • Ingeniería de Claims, es un campo de la Ingeniería de Costos destinada a la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías para la recuperación de daños plazos/costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables/compensables de los contratos, con habilidades para determinar la relación causal entre derecho y daño, observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución y finalmente, valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.
  • Ingeniero de Claims, es aquel profesional cuyo conocimiento, juicio y experiencia se utilizan en la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos / costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables / compensables de los contratos: puede gestionar Claims, con su habilidad para elegir y aplicar métodos, técnicas y herramientas focalizado en valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.
  1. CLAIM
  • Es un requerimiento por una compensación económica adicional por trabajos que se consideran no incluidos en el Contrato, o ampliación de plazos de ejecución para la finalización de los trabajos -o ambos- que se ha hecho, o que se cree haberlo hecho.
  • Es una exigencia de algo (que se cree) que se debe, usualmente como resultado de una acción o instrucción, fuera de los términos y condiciones contractuales que no está económicamente resuelta entre los interesados (Mandante y Contratista).
  • Es una Demanda o afirmación por una de las partes buscando, como un derecho, un ajuste o interpretación de los términos del Contrato, una compensación económica, de ampliación de plazo u otro relacionado con los términos contractuales.
  • Debe contener al menos, los hechos o circunstancias relevantes relacionados con el Claim; el efecto de los hechos sobre el Contrato; la incidencia en el plazo de los hechos relevantes; el incremento de los costos soportado por el Contratista y/o el Mandante (los daños y perjuicios).

Si se llega a un acuerdo al respecto, el Claim desaparece y se transforma en una Orden de Cambio. Si no, el Claim puede pasar a una negociación, mediación, arbitraje, o llegar hasta un juicio para que se resuelva. A menudo se piensa que los Claims son del Contratista al Mandante: también pueden originarse desde el Mandante, que cree que algunos requerimientos del Contrato no han sido llevados a cabo por el Contratista

  1. PERITOS, PERICIAS, PERITAJES

Perito es la persona, Pericia es la capacidad de esa persona, Peritación es el proceso y Peritaje es el resultado.

  • Perito es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen. Puede ser nombrado por el tribunal o propuesto por las mismas partes.
  • Pericia es la habilidad sabiduría y experiencia (que posee una persona), en una materia. Es la capacidad que presenta una persona, para desarrollar una tarea o resolver un conflicto o realizar informes con complejidad técnica, fuera del alcance del ciudadano medio.
  • Peritaje (id., Informe Pericial/Peritazgo/Pericial), es el documento elaborado por un Perito con experiencia en el área de la Peritación, que se construye sobre “hechos” basados en datos objetivos, medibles y cuantificables -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia-, que contiene el estudio y análisis de las características y circunstancias de forma imparcial e independiente, que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes y que se hace servir como prueba en un procedimiento arbitral ante un Tribunal (como establecen los lingüistas, nunca pericia: “aje” forma sustantivos que expresan acción).
  • Peritación es el proceso de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución

Además de lo anterior, es importante definir:

  • Dictamen Pericial -según las Definiciones de las Reglas de la IBA (29 mayo 2010) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International-, es una declaración escrita presentada por un Perito designado por el Tribunal Arbitral o por las Partes.
  • Informe: es un texto expositivo en el que la información que se proporciona es objetiva y sin contener ninguna interpretación o subjetividad.
  • Informe Técnico: es una descripción (oral o escrita) sobre la naturaleza, características y contexto del hecho observado, planteado de una forma objetiva. Puede incluir el análisis de pruebas o documentos técnicos y se detallan explicaciones técnicas identificadas en el reconocimiento del hecho sometido a examen. Implica analizar y dar explicaciones técnicas de lo observado, pero sin juicio sobre el hecho.
  1. DISPUTA

Es un desacuerdo entre el mandante y el contratista, que se genera durante la ejecución del contrato, respecto a algún concepto controversial: asume el carácter de Controversia al interior del contrato, o Conflicto en el nivel facultado superior del contrato. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Disputa, Controversia, Conflicto, Desavenencias, Desacuerdos. Según la AACE, Dispute es un desacuerdo entre el Owner y el contratista en cuanto a una cuestión de hecho o de interpretación del contrato que no puede resolverse a satisfacción mutua de las partes.

Controversia: Discusión reiterada entre los administradores de contrato de las partes, que defienden opiniones disimiles/contrarias respecto de algún concepto controversial: el kit 1 de mecanismos -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.

Conflicto: Concepto controversial que luego de ser gestionado, no se ha resuelto, se mantiene como tal y “sube” al nivel facultado superior del contrato: kit 2 de mecanismos -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.

Conceptual y cronológicamente, el camino que sigue una “disputa” hasta llegar a Arbitraje/Juicio, normalmente es el siguiente:

  • Una vez iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Órdenes de Cambio
  • Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación
  • Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo y no se aprueban (en el ámbito de los Administradores de Contrato del Mandante / Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims y
  • Claims que no se resuelven, devienen en Arbitrajes o Juicios, que requieren Pericias, particularmente en nuestro caso, Pericias de Cuantificación de Daños.

Post 95: Dispute Boards: Reflexiones necesarias de Ingenieros Expertos en la materia

por

Por los Ingenieros Carlos López y Antonio Iribarren CIC-CEIC®, Peritos en Construcción

Este documento busca motivar la reflexión, concordar y definir una propuesta de los autores para el actuar[1] de ingenieros y abogados en su rol como miembros de los Disputes Boards (DBs), a ojos de una conveniente flexibilidad: probablemente no haya consenso entre los pareceres, pero provocar la discusión nos llevará hacia una definición común de esta frontera y un mejor aclaramiento terminológico.

PROPÓSITO

Hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto la necesidad de una clara definición del actuar de los ingenieros y abogados en su rol como miembros de los DBs, para intentar una definición común y un mejor aclaramiento terminológico.

DEFINICIONES

Algunas palabras/conceptos para reconocer y analizar de forma previa, a fin de aclarar terminológicamente/vocabulario común Latinoamericano, como condición sine qua non para que sea posible nivelar conceptos ad-hoc a los DBs en contratos de los proyectos de construcción:

  • Proyecto, Contrato
    No es lo mismo proyecto que contrato: un proyecto es un emprendimiento y un contrato es un acuerdo legal (razón por la cual, los proyectos no tienen DBs, ni Claims, ni Arbitrajes): la sumatoria de todos los contratos, corresponde al proyecto.
    o Proyecto según AACEi, es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.
    o Contrato según AACEi, es un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos: son la parte formal-legal de un Proyecto en la relación con sus Contratistas (razón por la cual, solo los Contratos pueden ser sujetos de DBs/Claims/Arbitrajes).
  • Mandante, Contratista
    o Quien manda a ejecutar un encargo, se denomina Mandante. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Propietario, Dueño, Cliente, Contratante, Entidad, Concedente. Según la AACE, Owner es la entidad, organismo o autoridad pública, corporación, asociación, empresa o persona con quien el contratista ha celebrado el acuerdo y para quien se proporcionará el trabajo.
    o Quien es mandatado para ejecutar un encargo, es el Contratista. Según la AACE, Contractor es: 1) una entidad comercial que celebra contratos para proporcionar bienes o servicios a otra parte, 2) persona u organización que asume la responsabilidad de la ejecución de un contrato. Uno que acepta proporcionar materiales o realizar servicios a un precio específico.
  • Concepto DBs
    o     DRBF define: Es una junta de profesionales imparciales formada al comienzo del contrato, para seguir el avance de la construcción, fomentar el evitar (“avoidance”) disputas y ayudar en la resolución de disputas durante la duración del contrato. DRBF 2022 Londres: fomentar la resolución de disputas con sentido común en todo el mundo.
    o ICC define: es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato.
    o De acuerdo con las funciones y responsabilidades que se le asigne puede ser un DRB (Dispute Review Board), DAB (Dispute Adjudication Board) o CBD (Combined dispute Board)
  • Evitar, prevenir y sus diferencias
    o     Evitar garantiza que contemporáneamente al momento de la disputa, el contrato no entre en un estado inseguro.
    o Prevenir garantiza que al menos una de las condiciones necesarias para causar daño en el desempeño futuro del contrato nunca se produzca, se atrase.

La línea de tiempo es: detectar => evitar => eliminar =>prevenir

  • Acción para Evitar: Una actividad premeditada para asegurar que contemporáneamente al momento de la desviación, el contrato no entre en un estado inseguro. Es una actividad que elimina la probabilidad de sufrir consecuencias negativas asociadas con los riesgos del contrato.
  • Acción Preventiva: Una actividad intencional que asegura que el desempeño futuro del trabajo del contrato esté alineado con el plan para la ejecución del contrato. Una actividad que puede reducir la probabilidad de sufrir consecuencias negativas asociadas con los riesgos del contrato.
  • Camino que sigue una “desviación” hasta llegar a Arbitraje
    Conceptual y cronológicamente, el camino que sigue una “disputa” hasta llegar a Arbitraje/Juicio, normalmente es el siguiente:
    o Una vez iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Solicitudes de Órdenes de Cambio
    o Solicitudes de Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación
    o Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo y no se aprueban (en el ámbito de los Administradores de Contrato del Mandante / Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims y
    o Claims que no se resuelven, devienen en mecanismos de solución de controversias (MARC) tales como conciliación, mediación, DBs, Arbitrajes o Juicios, que requieren Peritajes, particularmente de Cuantificación de Daños.
  • Disputas, controversias, conflictos, desacuerdos, desavenencias
    o Disputa: es un desacuerdo entre el mandante y el contratista, que se genera durante la ejecución del contrato, respecto a algún concepto que se vuelve controversial: asume el carácter de Controversia al interior del contrato, o Conflicto en el nivel facultado superior del contrato. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Disputa, Controversia, Conflicto, Desavenencias, Desacuerdos. Según la AACE, Dispute es un desacuerdo entre el Owner y el contratista en cuanto a una cuestión de hecho o de interpretación del contrato que no puede resolverse a satisfacción mutua de las partes (ovalo rojo
  • Controversia: Discusión reiterada entre los Administradores de Contrato[2] de las partes -o gerentes de proyecto según uso y costumbre local- (no confundir con Administrador Contractual[3]), que defienden opiniones disimiles/contrarias respecto de algún concepto controversial: el kit 1 de mecanismos -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.
  • Conflicto: Concepto controversial que luego de ser gestionado, no se ha resuelto, se mantiene como tal y “sube” al nivel facultado superior del contrato: kit 2 de mecanismos -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.
  • Desacuerdos[4]: significa toda diferencia entre las Partes derivada del Contrato o relacionada con el mismo que todavía no se haya convertido en una Desavenencia, incluyendo los Desacuerdos sujetos a prevención en virtud del Artículo 16 del Reglamento o a asistencia informal conforme al Artículo 17 del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015.
  • Desavenencias[5]: significa todo Desacuerdo que se somete formalmente a un dispute Board para una Conclusión[6] según los términos del Contrato y de acuerdo con el Artículo 18 del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015.
  • Delay: Atraso, Retraso, Demora

Asociado a una actividad/entregable de un proyecto/contrato.

  • Atraso es el EFECTO de la desviación: una actividad se atrasa, cuando se extiende más allá del plazo programado.
  • Retraso es la CAUSA de la desviación: una actividad se retrasa cuando se inicia después de la fecha programada.
  • Demora es el PERÍODO DE ESPERA entre la causa y el efecto, para tomar una decisión.

 

EL CONTEXTO

Para ponernos en contexto, transcribimos ciertos conceptos que han sido vertidos por algunos miembros de DBs:

  • El DB no se regula por un marco legal sino por el contrato y los procedimientos, ya sea las reglas de procedimiento, por ejemplo, en FIDIC o de la ICC: en estos la función preventiva de los DB es la principal.
  • La DB que tiene como la característica de ser preventiva, consultiva y decisoria[7] hace necesario que el experto tenga la capacidad de detectar problemas potenciales, para evitar escenario de crisis en la obra, trabajando desde instancias tempranas, realizando una participación proactiva con la asistencia informal del desacuerdo, absolviendo consulta de las partes, en el mismo lugar de las obras en forma contemporánea.
  • El miembro del DB, forma parte de un panel que hace que este mecanismo actúe también como un engranaje dentro del sistema del desarrollo de la obra, donde la acción decisoria del DB es, o debe ser, solo residual, cuando no consiguió prevenir el desacuerdo.
  • Está empezando a nacer y a desarrollarse una masa crítica de profesionales en toda Latinoamérica que está empezando a pensar diferente, que está empezando a actuar diferente, que está empezando a hablar de otras cosas: se habla de otra manera, hay una cultura y un comportamiento distinto[8].
  • No debemos ver las cosas tan egoístamente: debemos crear una nueva cultura de desarrollo de proyectos en que las partes se pueden comunicar mejor, ver que la forma de mirar las cosas en la relación contractual es a través de una colaboración real, a través de una preocupación de que salgan las cosas.
  • Imprescindible las habilidades blandas[9]: parte del beneficio de este mecanismo también es escoger a profesionales especializados, no solo en conocimiento técnico del desarrollo en proyecto[10] infraestructura sino también, esas habilidades blandas que nos permitan hacer uso de la prevención[11], de acercar a las partes.
  • La función preventiva implica mucho más tiempo y mucho más esfuerzo[12] que el que el emitir una decisión: es trabajar con las partes, con sus dudas, con sus prejuicios, con sus intereses, con sus deseos, con sus metas y tratar de juntarlas. No es fácil porque claramente tenemos a personas, seres humanos, que tienen sus propios objetivos personales y empresariales.
  • Las mejores prácticas en el uso de las DB en los proyectos de inversión pública[13] como variable de eficiencia en la gestión[14], pero siempre bajo un enfoque preventivo.
  • Cultivar una cultura diferente de prevención, una cultura quizás de un acompañamiento permanente en estos mecanismos alternativos de solución de controversias: hay una injerencia activa de las partes al escoger a quienes o qué profesionales participan en el acompañamiento directo del proyecto[15].
  • Hay que capacitarnos para saber qué es, cómo se entiende, cuáles son sus alcances, qué es lo que puede hacer y qué es lo que no puede hacer y en cómo sacar el provecho de la figura DB. Hay muchos actores que tienen una idea errónea de lo que es el DB: algunos sostienen que en Latinoamérica tenemos la mala práctica de siempre buscar la naturaleza jurídica de las cosas.
  • La regulación FIDIC 2017 con la incorporación de los “Dispute Avoidance Adjudication Boards” (DAAB), innova dándole un enfoque principalmente preventivo a la gestión del proyecto, a la gestión del contrato[16].
  • Las partes sienten muchas veces que el DB les abre los ojos y que les permite ver como un tercero… el real único tercero neutral de la obra es el DB, es el único que no tiene ninguna relación de dependencia o parcialidad hacia las partes y por lo tanto su verdadera vocación, su verdadero interés es el de prevenir la resolución en la prevención de disputas: es un gran trabajo de colaboración que requiere mucha apertura del DAB y de las partes para lograr el objetivo común del proyecto.
  • La gama de actuación de DB varía entre el 70-80% de su labor preventiva: se requieren fuertes habilidades personales no basta con ser un estupendo ingeniero o un gran abogado con muchos años de experiencia, no importa cuántos proyectos hayas vivido.
  • Tenemos que estar enfocados en trabajar no en la cantidad de casos que ganamos sino en la cantidad de controversias que prevenimos y ese es un enfoque totalmente diferente.
  • Probablemente en Latinoamérica se de preferencia a las solicitudes de decisiones de comisiones formales frente a la acción preventiva.
  • Los miembros de las DB son denominados Adjudicadores[17].
  • Más allá de su perfil técnico, los que integran un DB deben fortalecer sus habilidades en la prevención del conflicto, teniendo en cuenta que los miembros del DB administran las relaciones entre las partes y realizan la coordinación externa e interna con las partes y los compañeros del mismo panel, los expertos del DB tienen como misión hacer entender a las partes que los desacuerdos provienen casi siempre del contrato.

PENSAMIENTO ESTRATÉGICO

El hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto de una clara definición del actuar de los ingenieros y abogados en su rol como miembros en los DBs, descansa en una lógica de indagar, razonar, contextualizar y generar una hipótesis, basado en lo siguiente:

  • “Una definición común de este actuar y nivelar conceptos, cosa que no ocurre”.
  • “Está ocurriendo un desorden en cuanto a los roles de los Abogados en los DBs de contratos en construcción, qué esperaríamos que no ocurrieran”.
  • “No está ocurriendo la existencia de una definición del actuar de los Ingenieros y Abogados en su rol como miembros de los DBs que se esperaría que existiera”.
  • “Los actores relevantes para que pase lo que se desea que pase, son los Ingenieros en los DBs de Contratos de Construcción”.
    o Premisas Básicas: Como Ingenieros de Contratos y Peritajes para las demandas en Arbitrajes de Construcción-, se busca concordar objetivos y metas respecto del actuar de los Ingenieros y Abogados en su rol como miembros de los DBs, operando vía Procesos, teniendo presente que se puede continuamente aprender y perfeccionarse, a través del feedback y evaluación.
    o Aclaración de Expectativas: Este documento pretende generar una percepción compartida del problema por parte de los Ingenieros y Abogados, un acuerdo acerca de los medios para resolverlo y sensibilización de los profesionales involucrados.

ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES

En todo proyecto hay Contratos más complicados que otros (cambios de alcance, desacuerdos entre Mandante y Contratista, situaciones imprevistas, participación de muchos stakeholders externos, etc.,) y estos rara vez se resuelven entre técnicos de terreno/sitio. El escenario de intervención decisoria del DB tiene lugar cuando la génesis de un concepto controversial del contrato traspasó el contexto de una cuantificación objetiva por las partes, cuando concluyó la vía de la aplicación de mecanismos ad-hoc a cada caso y se definió que las instancias de negociación entre ellas -respecto situaciones objetivas en la ejecución de la obra- están agotadas.

En nuestra opinión, la preparación de los DBs exige tomar una “radiografía” de la situación del contrato y requiere un trabajo metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos.

  • Comentarios sobre el mal uso de conceptos asociados a los DBs
    Aun cuando exista una gran diversidad de términos en el “universo gramatical”  que muchos especialistas utilizan, es deseable adoptar un léxico que vaya de la mano con el entorno contratos de proyectos en Latino América y que, a la vez,  concuerde con lo que realmente se quiere expresar de acuerdo a situaciones puntuales en los DB.
    o Prevención, “acompañamiento del proyecto”|¿Cuál es el alcance del “acompañamiento directo del proyecto”? Los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes. Para los miembros de los DBs, lo que importa en primer lugar es el cumplimiento del Contrato (para eso son contratados, para ser miembros de un DB para un CONTRATO). Su involucramiento con el Proyecto es en relación con las connotaciones contractuales que puedan surgir durante su ejecución: No existe relación ninguna entre prevenir y acompañar el proyecto. 
    o Empieza a haber una cultura diferente de hablar en Latam
    Absolutamente de acuerdo, pero la aseveración “empieza a haber una cultura diferente de hablar en Latam”, de ninguna manera se puede “imputar” exclusivamente a la aparición de los DBs.
    o Imprescindible las habilidades blandas
    ¿Cuál es la fuente de esa aseveración de “imprescindible las habilidades blandas”[18]?  No existe relación entre habilidades blandas y el uso de la “prevención”.
    o Hacer una función preventiva implica mucho más esfuerzo y dedicación, es trabajar con las partes con sus prejuicios, intereses, deseos y metas.
    No es una novedad, no es una sorpresa: es totalmente claro para quienes somos expertos y entendemos el tema evitar/prevenir disputas.
    o Los DBs aportan a la eficiencia en la gestión de los “Proyectos” de Inversión Pública
    Interesante conocer como los DBs aportan a la eficiencia en la gestión de los “Proyectos” de Inversión Pública: los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes y en todo caso, si hablamos de contratos de proyectos de inversión pública bajo la Ley de Contrataciones del Perú, entendemos que se estarían refiriendo a las Juntas de Resolución de Disputas (JRD).
    o No todo se resolvería con entrenamientos y capacitaciones.
    Esto, a raíz de aseveraciones de un connotado abogado de actuar latinoamericano e DBs, como “La concientización, una vez que ya hemos sido entrenados y capacitados tenemos que entender que ninguna capacitación en ningún entrenamiento ve todas las condiciones y todas las hipótesis que pueden existir,  yo estoy seguro de que todos mis compañeros y su servidor seguimos aprendiendo diariamente de nuevas condiciones, de nuevas situaciones, ninguna relación contractual es igual ningún cliente, bueno ni siquiera el mismo cliente con diferentes representantes es igual”.
  • Composición del directorio DRBF de la Región 4 Latinoamérica
    Preocupa que en Latam, exista 1 (un) solo ingeniero en el directorio, contrario sensu el resto de la regiones, en que existe mayoría de ingenieros.

La respuesta que hemos recibido es que “no existen suficientes ingenieros interesados.

CONCLUSIONES

  • Límite de acción del actuar de los abogados en su rol como miembros de los DBs
    o     El ingeniero sabe de los aspectos técnicos, las particularidades del terreno/sitio en que se desarrollarán los trabajos de maquinaria, rendimientos de cuadrillas y es muy cercano a los orígenes de los cambios que un contrato normalmente tiene.
    o Los abogados en general no conocen (ni tienen porque conocer) los aspectos técnicos del contrato, pero si están en capacidad de evaluar y decidir sobre las obligaciones jurídicas de los contratos.
    o Una definición del actuar de los ingenieros y abogados en su rol como miembros en los DBs, queda definida cuando en el concepto controversial bajo valuación del DB, los ingenieros miembros del DB no pudieron resolver el desacuerdo técnico y en consecuencia, ese es el comienzo del camino legal para resolver vía interpretación contractual.
  • Participación de los abogados (transcrito de una participación pública del connotado ingeniero peruano Carlos López A. cuando se le preguntó sobre la participación de abogados en procesos de DBs))

“El grado de participación llamados indirectos, son las áreas legales de los abogados en estas en estas lides. El solo hecho de que (en este webinar) haya más abogados que ingenieros, demuestra cuál es la concepción que tienen sobre estos mecanismos: esto no es un mecanismo legal, no es un arbitraje.

Antes de decir cuál debe ser el grado de participación, ¿deben participar los abogados, o no deben participar? Las controversias en los contratos de ejecución de obra en un 90% y tal vez más, son de origen técnico, la génesis del conflicto nace en una situación técnica y los abogados no están en la capacidad de analizar el punto técnico en conflicto, sino solamente sus consecuencias contractuales: la formación que los abogados tienen, es de resolver el conflicto de la discrepancia, no de la solución y además los ingenieros estamos acostumbrados a resolver en el campo en el momento en que la obra se está ejecutando las situaciones que se van presentando, Resumiendo, ¿deben participar? ¡Sí! pero de lejos.

[1] NOTA: Pese a no estar directamente correlacionados con los DBs, aplicable en el Perú los arquitectos están facultados para integrar Juntas de Resolución de Disputas (JRD) por la Ley de Contrataciones del Estado.

[2] https://www.clapec.org/2022/articulos/vocabulario-comun-latam/: es la máxima autoridad a cargo de contrato, es la persona nombrada y empoderada por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos, liderar y llevar a cabo el trabajo definido, e implementar los cambios aprobados para alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo del contrato: la gestión por el resultado del Negocio queda en manos de una sola persona, de principio a fin.

[3] https://www.clapec.org/2022/articulos/vocabulario-comun-latam/: es el encargado de formar el contrato –crear el contrato, desde la paquetización del proyecto, coadyuvando la redacción del texto del contrato, licitarlo y adjudicar el contrato-; coordinar la administración contractual -preparar correspondencia, revisar estados de pago / valorizaciones, modificaciones de contratos, seguimiento del cumplimiento de las obligaciones contractuales y preparar la documentación para el análisis de Claims-, para asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato y durante su desarrollo; cerrar los contratos asegurando que se cumplan las políticas, normas y procedimientos de la organización.

[4] Art 2, letra iii) Definiciones del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015.

[5] Art 2, letra iv) Definiciones del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015.

[6] Art 2, letra ii) Definiciones del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015: una Recomendación o una Decisión emitida por escrito por el DB según se describe en el Reglamento.

[7] Según el ingeniero que efectúa esta aseveración, fue inferido de los Art 16 y 17 del Reglamento Relativo a los DBs de la ICC 2015.

[8] La aseveración “empieza a haber una cultura diferente de hablar en Latam”, de ninguna manera se puede “imputar” exclusivamente a la aparición de los DBs.

[9] ¿Cuál es la fuente de esa aseveración de “imprescindible las habilidades blandas”?

[10] A los miembros de los DBs, lo que importa en primer lugar es el cumplimiento del Contrato. Su involucramiento con el Proyecto es en relación con las connotaciones contractuales que puedan surgir durante su ejecución: No existe relación ninguna entre prevenir y acompañar el proyecto. 

[11] Las habilidades blandas tienen como fin lograr la confianza de las partes en los miembros, base probable para NEGOCIAR la disputa y entonces evitar que contemporáneamente al momento de la disputa, el contrato no entre en un estado inseguro.

[12] Es claro para quienes somos expertos y entendemos el tema prevención.

[13] Para los CONTRATOS de los Proyectos de inversión pública.

[14] Interesante sería conocer como los DBs aportan a la eficiencia en la gestión de los “Proyectos” de Inversión Pública: los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes.

[15] Cuál es el alcance del “acompañamiento directo del proyecto”:  los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes.

[16] Avoidance significa EVITAR, que es distinto de PREVENIR: un enfoque más de evitar pareciera ser lo correcto, pero nunca a la GESTION del proyecto.

[17] Adjudicadores se asocia a las Juntas de Resolución de Disputas (JRD) aplicables en el Perú, que NO es lo mismo que DB. Según DRBF, son denominados MIEMBROS del DB.

[18] Carlos López: “Las habilidades blandas tienen como fin lograr la confianza da las partes en los miembros, que es el primer paso para lograr que la prevención funcione, para evitar así que se produzca la disputa contractual. Si se logra discernir a tiempo y las partes confían en lo que el DAB puede opinar o recomendar, la disputa no se producirá”.

Post 94: Peritajes en Construcción, el Interrogatorio Cross Examination de las audiencias

por
  • Este documento busca motivar la reflexión entre los actores de la Construcción, en términos de concordar y poner límites a ojos de una conveniente flexibilidad de los interrogadores, respecto la práctica y alcances de la Examinación Cruzada-Cross Examination: probablemente no haya consenso entre los pareceres, pero provocar la discusión nos llevará a sentar las bases de una definición común de la Examinación Cruzada, sus mitos y realidades.

El Contexto

Para ponernos en contexto, me permito transcribir algunos conceptos vertidos por connotados peritos y abogados del derecho de la construcción, respecto el interrogatorio en las Audiencias:

  • Desacreditar al perito o credibilidad de expertos.
  • Encasillar al perito, no permitirle desarrollar.
  • “Matar” al perito.
  • Interrogar a los peritos respecto sus informes técnicos, para establecer certeza sobre las pretensiones del caso.
  • Interrogar para demostrar/probar al Tribunal Arbitral que una versión (la de quien la esboza) es la más fiel a la realidad.
  • Ratificar el informe pericial ante el Tribunal.
  • Interrogar al perito de la parte contraria que ya ha declarado.
  • Verificar o desacreditar el testimonio, el conocimiento o la credibilidad del perito.
  • Desacreditar la credibilidad de un perito.
  • Complementar la declaración del perito, con información que no ha sido proporcionada.
  • Socavar la credibilidad de un perito adverso y facilitar la alteración de la percepción que tiene el tribunal de las pruebas del oponente.

Propósito

Provocar y hacer reflexionar a los actores de las demandas arbitrales en Construcción, respecto del interrogatorio en la Examinación Cruzada de las audiencias en peritajes de construcción, para sentar las bases de una definición común, tendiente a eliminar las malas prácticas de interrogación.

Definiciones

Son seis palabras principales (y dos palabras secundarias) que examinar y reconocerles de forma previa, algunas características sine qua non, ad-hoc a los contratos de los proyectos de construcción: son Peritaje, Construcción, Interrogatorio, Examinación, Examinación Cruzada, Audiencia; Examinación Directa, Examinación Re-Directa. Las definiciones más certeras y razonables a mi manera de entender son:

  • Peritaje, es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal. (Como establecen los lingüistas, nunca pericia: “aje” forma sustantivos que expresan acción).
  • Construcción, es un conjunto de actividades organizadas que involucran el trabajo de construcción, es decir, ingeniería, procura, construcción, puesta en marcha, procedimientos constructivos y la misma operación del entregable del contrato.
  • Interrogatorio, es un arte (escaso en nuestra Latinoamérica), una habilidad que exige conocimientos y ensayo, que se hace en la trinchera de la audiencia y a través de años de práctica, de ensayo y error. La forma ideal de aprender a interrogar está inserta en los primeros tres pasos del Continuo Cognitivo1.
  • Examinación, es averiguar la verdad, demostrar/probar al tribunal arbitral que la versión de quien la esboza es la más fiel a la realidad: darle los elementos al árbitro para que se forme una opinión para resolver la disputa que le ha sido confiada (la verdad no es una: cada uno tiene su verdad y depende de la perspectiva de la parte).
  • Examinación Cruzada (propósito), a) cuestionar al perito -en su persona-, para hacer ver que no merece ser creído, o b) cuestionar el contenido del testimonio, para hacer ver que lo que escribe en el informe pericial, no es cierto (en ese orden).
  • Audiencia (propósito), permitir al tribunal decidir entre las dos versiones que le fueron presentadas, es conocer qué tienen que decir los peritos.
  • Examinación Directa, es la que se realiza del perito ofrecido por la parte que realiza la examinación: es el interrogatorio de “su” perito y en arbitraje suele ser realizada primordialmente, mediante un testimonio por escrito presentado al momento de ofrecer los escritos sustantivos. La forma de realizar una Examinación Directa es mediante preguntas abiertas2, para permitir que el perito se explaye: el foco de atención es el perito y el objetivo es explicar, dar detalles3.
  • Examinación Re-Directa, “repreguntas” (propósito), remediar, corregir el daño que se pudo hacer en la Examinación Cruzada, si es que es posible, esclarecer algo que quedó pendiente. El alcance de la Examinación Re-Directa, es los temas tocados en la Examinación Cruzada.

Pensamiento estratégico

El provocar y hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto la Examinación Cruzada, descansa en una lógica de indagar, razonar, contextualizar y generar una hipótesis, basado en lo siguiente:

  • “Una definición común del propósito del Cross Examination, cosa que no ocurre”.
  • “Está ocurriendo un desorden en cuanto al interrogatorio de los Abogados en los Cross Examination, qué esperaría que no ocurrieran”.
  • “No está ocurriendo la existencia de una definición común del Propósito de la Examinación Cruzada que defina la práctica y alcances del Interrogatorio y esperaría que existiera”.
  • “Los actores relevantes para que pase lo que deseo que pase, son los Peritos y Abogados en los peritajes de Construcción”.

Premisas Básicas: Como Ingeniero Perito Internacional para demandas en Arbitrajes de Construcción, busco concordar objetivos respecto la práctica y alcances del Interrogatorio de la Examinación Cruzada, operando vía Procesos4, teniendo presente que podemos continuamente aprender y perfeccionarnos, a través del feedback y evaluación.

Aclaración de Expectativas: Este documento pretende una percepción compartida del problema por parte de los peritos y abogados protagonistas, un acuerdo acerca de los medios para resolverlo y sensibilización de los profesionales involucrados.

Examinación Cruzada5

La Examinación Cruzada es el interrogatorio del perito de la contraparte, y se basa en la premisa que la mejor manera de averiguar la verdad, es mediante una presentación del caso por las partes y su objetivo es demostrar por qué el testimonio no es digno de confianza: mientras que en la Examinación Directa la parte cuenta su historia, en la Examinación Cruzada se hace ver por qué dicha historia no es correcta o confiable.

La interrogación se realiza mediante preguntas cerradas6: es un diálogo complejo en el cual mucho está ocurriendo como subtexto, debajo de lo visible, entre líneas.

El motivo es control, es decir, permitir al examinador ejercer control sobre el perito, máxime que es su tiempo el que está siendo consumido y se circunscribe a lo indicado en la testimonial o las credenciales del perito, como resultado del propósito de hacer ver que algo que ha dicho merece ser matizado.

La respuesta sólo puede ser un “sí” o “no”. Ello mantiene el control sobre el examinado, permitiendo al examinador seguir la ruta crítica que ha diseñado. Sin embargo, algunas preguntas no pueden ser contestadas con un “sí” o un “no”, por: a) mal diseño, o b) porque la realidad no puede ser encajonada en una respuesta estrecha y requiere explicación, pero para ello es la Examinación Re-Directa.

En la Examinación Cruzada el foco de atención es el abogado que pregunta: si hace bien el interrogatorio, podrá entender lo que quiere trasmitir al evaluador, lo que puede incluir hacer ver por qué el perito no está siendo veraz, está omitiendo algo relevante para el caso, se está contradiciendo, o cualquier otra circunstancia que la parte en cuestión desee sembrar en la mente del evaluador.

El interrogatorio cruzado es una actividad altamente riesgosa, que debe hacerse sólo cuando queda claro qué se desea lograr y ser fruto de mucha preparación.

Algunos aspectos importantes

  • Uno de los aspectos clave -y simple, pero no por eso comprendido por los peritos-, es que debe entender claramente que el Abogado no trabaja para el Tribunal, trabaja para el beneficio de su cliente y que el perito en conjunto con la parte y el abogado trabaja para hacer convicción al Tribunal.
  • Otro aspecto, es la función del perito: a fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el perito debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: por ningún motivo dirimente.
  • La práctica contemporánea del arbitraje internacional se basa primordialmente en la prueba escrita en la parte postulatoria, para luego usar la examinación en la audiencia del arbitraje: se supone que mediante esta confrontación -que incluye un enfrentamiento de intereses contradictorios-, se obtiene el insumo necesario para decidir quién merece ser creído.
  • En mi opinión, una buena -y útil- Examinación Cruzada implica un esfuerzo intelectual importante que involucra no solo a los abogados de parte, sino que a los árbitros y muy particularmente a los peritos: es sorprendente la cantidad de peritos que no desempeñan bien su papel y de abogados que no saben hacer una Examinación Cruzada.
    Cuando un interrogatorio es bien hecho, puede ser el aspecto más estimulante de un caso, tanto para el interrogador como el evaluador, pues le ayuda a determinar cuál de las dos versiones que compiten es más probable que sea verdad.
  • En el caso de los peritos, algunos de los motivos por los cuales no desempeñamos bien nuestro papel, entre otros son:
    • porque el abogado no nos explicó nuestro papel (por ejemplo, decir la verdad, contestar sólo lo que se les pregunta),
    • por nerviosismo,
    • por suponer que nuestro papel es tratar de “echarle la mano a su parte”,
    • porque caemos en el juego de la rivalidad que suele generarse entre el abogado que nos interroga y el perito: como resultado, se generan discusiones no sólo descorteses, sino ásperas.
      Al respecto, resultan realmente preocupantes los niveles de descortesía y agresividad demostrada por algunos abogados interrogadores7: es una mala praxis que los actores arbitrales debiéramos repudiar. Un individuo dispuesto a realizar cualquier cosa para conseguir o cumplir un objetivo, raya la frontera de caer en prácticas contrarias a la ética y buenas costumbres. ¿El justifica los medios?
      Desde luego, también es una mala praxis de los peritos, no responder o evadir lo requerido: muchas respuestas no se corresponden con lo que se nos pregunta.
    • constatar que los actores no conocen bien el expediente, pues obviamente lo que se está comunicando depende de conocer las premisas de la discusión, tanto en los escritos como en las testimoniales: carecer de dicho antecedente, suele tener por efecto, que el evaluador no entienda el porqué de una línea de preguntas.
  • Muchos de los interrogadores exitosos utilizan la siguiente regla: por cada hora de interrogatorio, debe invertir a lo menos diez horas en preparación y aunque parezca exageración, no lo es.

Bibliografía

El presente post tomó referencias y datos sustanciales de “El Arte del Interrogatorio”-jun2017, del abogado mexicano Francisco González de Cossío.

1 Continuo Cognoscitivo según categorías taxonómicas de A.S. BLOOM: 1) conocer el material informativo; 2) comprender lo aprendido; 3) aplicar, usando métodos para resolver problemas en situaciones diferentes; 4) analizar, identificando partes estructurales de un todo y relacionándolos; 5) sintetizar, reuniendo partes para formar un todo; y 6) evaluar, emitiendo juicios sobre el valor de un método o producto, poseer varias respuestas o razones para elegir o valorar.

2 Cuando no contiene la respuesta; cuando invita a su destinatario a que la conteste en forma amplia.

3 Brindar la mayor cantidad posible de información. Así, se logra el propósito que la parte que lo ofrece cuente su historia de lo acontecido, en adición a la testimonial escrita, en la cual se le permita decir lo que percibió, en la forma que desee.

4 El conjunto de medidas y actividades interrelacionadas realizadas para obtener un conjunto específico de productos, resultados o servicios.

5 Cuestionar a) al perito -en su persona-, para hacer ver que no merece ser creído, y/o b) el contenido del testimonio, para hacer ver que lo que escribe en el informe pericial, no es cierto (en ese orden).

6 Cuando contienen la respuesta. Existen formas de aludirlas y en algunos sistemas este tipo de preguntas se prohíben, pues se parte de la premisa que su objetivo es lesionar (insidiosas) o no tanto lesionar como lo es controlar (leading questions).

7 Soy partidario de evitar la mala práctica habitual el uso de adjetivos excedidos en el celo, para descalificar y desacreditar el perito contradictorio en los interrogatorios de la Audiencia: siempre es posible interrogar técnicamente, siendo respetuoso y cortes, sin recurrir a adjetivos invalidantes.

Post 93: Metodología Constructiva

por

LA METODOLOGÍA CONSTRUCTIVA: DOCUMENTACIÓN DE SOPORTE CLAVE PARA UN ANÁLISIS DE DISRUPTION/TRASTORNO

(Por Antonio Iribarren y Mark Sanders, socios fundadores de QDR)

En un proceso de licitación, es usual que el Mandante solicite a sus oferentes -dentro de sus ofertas técnicas- un plan de ejecución del contrato[1] en el que, entre otras cosas,  describa cómo ejecutará los trabajos para lograr los objetivos, dentro del alcance, plazo y costos, particularmente, una Metodología Constructiva, entendida como un conjunto de prácticas, técnicas, procedimientos y normas necesarias, para describir la secuencia de gestión y construcción de una obra especifica.

Con demasiada frecuencia, la metodología constructiva de un Contratista es demasiado vaga y carece de los detalles necesarios para comunicar efectivamente las acciones que se proponen para desarrollar los trabajos. En muchos casos, ni siquiera existe una Metodología Constructiva: en tales casos, para el Contratista es difícil mostrar al Mandante que la secuencia de construcción ha sufrido un Disruption/Trastorno[2], lo que desde luego, no es una buena práctica.

El autor opta traducir Disruption como Trastorno, porque comparte lo declarado por algunos constructores de grandes proyectos europeos, que disruption no es otra cosa que cualquier trastorno a la metodología constructiva, en todo caso, muy en línea con la definición de la AACE en su Práctica Recomendada PR 10S-90[3].

Definición de la Metodología Constructiva

La Metodología Constructiva describe, explica y detalla la secuencia de gestión y construcción de una obra especifica y se define/detalla ampliamente en un documento escrito. Por lo general se incluye o se hace referencia dentro de un Plan de Ejecución del Contrato, por el Contratista. Dependiendo del tamaño, el alcance y la complejidad de un contrato, una Metodología Constructiva no debiera escatimar en el detalle concienzudo del como realizarán sus trabajos y podría presentarse en un informe de varias secciones.

La Metodología Constructiva se prepara típicamente durante la fase de licitación. Se recomienda incluir suficientes detalles de lo que se conoce al momento de licitar, pues proporciona una mejor visibilidad de los disruptions/trastornos que puedan encontrarse en la ejecución del contrato. Una Metodología Constructiva proporciona información crucial a los participantes del contrato, especialmente si los disruptions/trastornos alteran -sustancialmente o no- el desarrollo de las actividades del plan línea base.

Existen métodos de desempeño, métodos constructivos (que están prácticamente comodotizados, como, por ejemplo, de cómo hormigonar, como soldar en altura, como pintar estanques de acero), métodos investigativos, etc., que no es el tema que estamos tratando aquí. La AACE en su Práctica Recomendada PR 10S-90, define Método
de Desempeño (Method of Performance)[4]: es clave entender, que Método[5] y Metodología[6] son dos conceptos diferentes: el método es el procedimiento y la metodología es el “como” hacer algo.

Importantes acciones respecto de un Claim por pérdida de productividad asociada con los disruptions/trastornos, son decisiones que dependen de una documentación de soporte clave para su análisis: en términos de Claims y controversias contractuales, un paso vital antes de siquiera evaluar presentar un Claim para recuperar exitosamente pérdida de productividad causada por disruption/trastorno, necesariamente debe considerarse verificar la robustez de la Metodología Constructiva, lo que a menudo se pasa por alto o se descuida.

Como la productividad en la ejecución de la obra varía si ocurren o no disruptions/trastornos, para recuperar el costo de una pérdida de productividad causada por disruption / trastorno, el reclamante debe establecer un evento o una condición imprevista, por la que la otra parte tiene la responsabilidad y los impactos causados por este evento o condición.

En definitiva, si el Contratista pretende presentar con éxito un Claim para recuperar sus costos de pérdida de productividad causada por disruption/trastorno a su contrato, es muy importante presentar en su oferta técnica, una metodología constructiva con el máximo de detalles necesarios para comunicar efectivamente las acciones que se proponen para desarrollar los trabajos: la falta de desarrollar, documentar y publicar una metodología constructiva durante la licitación, hace que sea más difícil tener éxito en un Claim de pérdida de productividad, porque será más difícil identificar los disruptions/trastornos que impactaron la secuencia, recursos y métodos planeados.

 


[1] El Plan de Ejecución del Contrato es el que define las estrategias para cumplir con el alcance del trabajo, el plazo y el costo, además de las Condiciones y Requisitos del contrato, detallando enfoques, estrategias, planes, requerimientos y descripciones de los requerimientos.

[2] Disruption/Trastorno: cualquier cambio o trastorno en la metodología constructiva o secuencia de trabajos planeados contemplados por el contratista en el momento en que se licitó el trabajo, que impida al contratista realizar realmente su labor de esa manera y que le generado una pérdida de productividad de su mano de obra. Es una alteración material en el ordenamiento de las condiciones de desempeño ordenado que se esperaba en el momento de la oferta, de los realmente encontrados, resultando en una mayor dificultad y el costo de rendimiento.

[3] Disruption (AACE, RP 10): Una interferencia (acción o evento) en el avance ordenado de un proyecto o actividad(es). Una disrupción/trastorno es descrita como el efecto de cambio sobre un trabajo sin cambios y se manifiesta principalmente como un impacto adverso a la productividad de la mano de obra. Si tal disrupción/trastorno es ocasionada por una acción del dueño o ingeniero (o falta de acción), el contratista puede tener derecho a recuperar cualquier costo resultante.

[4] Método de Desempeño (Method of Performance), como la “Manera en la que se logra el producto u objetivo especificado, que se deja a discreción del contratista, a menos que se indique lo contrario en el contrato. Si el mandante ordena al contratista modificar el procedimiento de construcción, esto constituye un cambio de método. Si resulta la imposición de esta modificación en costo adicional para el contratista, el contratista puede tener derecho a recuperación bajo la cláusula de cambios.

[5] Método: Modo estructurado y ordenado de proceder, para obtener un resultado. Conjunto de procedimientos, actividades, técnicas y acciones secuenciales, diseñadas y desarrolladas para conseguir un objetivo: incluye a la experiencia, lo cual significa que en el tiempo se puede corregir. 

[6] Metodología: Un sistema de prácticas, técnicas y normas utilizado por quienes trabajan en una disciplina, para definir como hacer algo. Es un marco que permite la sustentación del método: valora, expone y detalla los pasos que se llevan a cabo y los instrumentos empleados en esa labor/actividad.

Post 92: Analista, Claimista, Perito

por

Este artículo pretende aportar a un vocabulario latinoamericano común en la labor pericial en construcción, con términos comúnmente utilizados en todas las facetas de la ingeniería de costos, desarrollados por probados especialistas y expertos en la materia: mi reflexión tiene que ver con nuestro sentido crítico y la discriminación que debe existir para elegir entre Analista, Claimista o Perito, tanto que hacer como con quien hacerlo.

Constatamos una y otra vez que algunos profesionales que están dando sus primeros pasos en la Ingeniería de Costos, ingresan al mundo de la consultoría experta con el slogan “Como he hecho algunos Análisis Daños Costos/Plazo, por lo tanto ya soy Claimista y desde luego, también Perito”: craso error, pues esta supuesta habilidad para obtener información y transformarla en un conocimiento, no es aplicable a NO Commodities, como Claims/Peritajes.

Algunos -incluso muchos que siendo del ámbito de los Claims/Peritajes en contratos de proyectos de Construcción-, sostienen que estas palabras/conceptos son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”: en mi opinión, NO es suficiente y existen diferencias importantes, muy particularmente en su correcto uso aplicado a la Ingeniería de Costos en los Claims/Peritajes.

La pregunta del millón: a partir de ser un Analista, ¿cómo llegar a ser un Perito en Construcción?: la pregunta tiene una respuesta compleja y a mi manera de ver las cosas, la “línea base” es entender que Claims y/o Peritajes NO son Commodities y desde luego haber “quemado” en campo por lo menos 10 años como Ingeniero Analista de Costos/Plazo y otros 10 años como Ingeniero Administrador de Contratos1 y al menos otros 5 años como Claimista.

En estos temas Claims/Peritajes, “de nada sirve el conocimiento, si es que no es aplicado, y conocimiento aplicado, no es otra cosa que experiencia”: el hecho de poseer conocimientos técnicos y habilidades sobre temas específicos relacionado a la desviación del Encargo bajo análisis (que es lo que hacen los Analistas), a nadie lo transforma en un “experto” para evaluar o emitir opiniones creíbles en cualquier materia (que es lo que precisamente realiza un Claimista o Perito, asociado a los contratos claro está).

Claramente no es suficiente el acervo del conocimiento en una persona, sino más bien, entender que para emitir una opinión robusta y certera, solo se puede hacer después de haber conocido y comprendido una determinada materia (en este caso contrato y sus desviaciones), aplicando reiteradamente lo comprendido (yerros / aciertos), analizando cada vez los resultados, sintetizándolos y recién entonces, evaluar para emitir opinión experta (puede pasar muchos años en ese proceso de transformar el conocimiento en experiencia).

Aun cuando exista una gran diversidad de términos en el “universo gramatical” que muchos especialistas utilizan, debemos adoptar un léxico que vaya de la mano con el entorno pericial latinoamericano y que, a la vez, concuerde con lo que realmente queramos expresar de acuerdo a situaciones puntuales en la Ingeniería de Costos / Ingeniería de Claims. Sin más:

·     Analista Costos / Plazo : profesional que posee conocimientos técnicos y habilidades sobre cronogramas y costos, calificado para el estudio minucioso -cualitativo y cuantitativo- de la desviación del Encargo bajo análisis, capaz de identificar sus distintos elementos constituyentes, estudiarlos de manera separada, relacionarlos según métodos especializados, para luego, en un proceso de síntesis, llegar a una conclusión.

Especialista en ingeniería de costos, que aplica conceptos de Ingeniería al análisis de las desviaciones solicitadas, con procesos que han sido revisados y aceptados por la comunidad analítica más amplia o sometidos a escrutinio por una parte desinteresada.

·    Claimista: profesional independiente y calificado en la detección y tratamiento de desviaciones, que asesora a su cliente, que ha superado su etapa imprescindible de Analista y que ha “caminado” por la escalera del progreso y los compromisos, donde el más importante es el compromiso con la Excelencia.

Reconocido experto en ingeniería de costos, que aplica conceptos de Ingeniería al análisis de Claims, con procesos que han sido revisados y aceptados por la comunidad analítica más amplia o sometidos a escrutinio por una parte desinteresada: propone soluciones a temas puntuales y específicos previamente identificados, con el propósito de contribuir a lograr el encargo planteado.

Posee conocimientos, juicio y experiencia, que las utiliza en la aplicación de técnicas de análisis confiables, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos/costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables/compensables de los contratos bajo análisis.

Posee habilidades para elegir y aplicar métodos, técnicas y herramientas para valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados y cuya finalidad es lograr un estado beneficioso para “su” parte.

·   Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en el ámbito de la Ingeniería de Costos en el tema del encargo, que ha superado sus etapas imprescindibles de Analista y Claimista y que aplica conceptos de Ingeniería de Claims al peritaje, con procesos que han sido revisados y aceptados por la comunidad analítica más amplia o sometidos a escrutinio por una parte desinteresada.

Posee conocimientos, juicio y experiencia, que las utiliza en la aplicación de técnicas de análisis confiables, herramientas y metodologías que le permita evaluar la recuperación de daños plazos/costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables/compensables de los contratos. El Perito debe tener
habilidades para enfrentar con éxito el interrogatorio de la examinación
cruzada (Cross Examination), y está impedido de asesorar a su parte, dado el
deber de Imparcialidad e Independencia que requieren los abogados de las
partes, y los Tribunales.

Lo anterior, a fin de aportar un testimonio de valor a un tribunal -vía un informe pericial estructurado-, que representa neutra y objetivamente el daño reclamado, con una opinión robusta, certera, creíble y escrita en un relato entendible, que facilita la comprensión de cualquier persona ajena a la materia, que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, en Arbitrajes/Juicios de contratos en proyectos de construcción y que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

Emitir un Informe Pericial es una labor compleja, que QDR aborda bajo el prisma de un Equipo de Alto Desempeño.

 

 

1 Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 85: Administrar, Gerenciar, Gestionar, Dirigir (ad-hoc ámbito Proyectos)

por

(por Antonio Iribarren – CIC, CEIC®️, Socio fundador de QDR y Carlos Parra, Consultor Corporativo en Gestión de Costos y Administración de Contrato)

Si bien ambas palabras/conceptos parecieran sinónimos en el uso cotidiano, existen diferencias entre ellas, en particular, en su correcto uso aplicado a la Ingeniería de Costos en el ámbito de los proyectos y sus contratos asociados. Algunos principalmente que no son del ámbito de los contratos, sostienen que son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”: a nuestro modo de ver, NO es suficiente y existen diferencias importantes.

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, los conocimientos y mecanismos aplicables a la ingeniería de Costos en los proyectos, han sido desarrollados en países anglosajones del sistema legal Common Law (Derecho Común que tiene como base el Principio del Precedente/Jurisprudencia), desde donde se realizan las “bajadas” al castellano. Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal aplicable en nuestros países latinoamericanos, que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano y sus principios basados en la codificación de normas.

Dicho lo anterior, constatamos una y otra vez la falta de prolijidad en el uso de conceptos ad-hoc a Administrar, Gerenciar, Gestionar y Dirigir y dado que consideramos que nuestro deber como profesionales en Contratos/Claims/Peritajes en Construcción, es:

  1. Proporcionar términos comúnmente utilizados en todas las facetas de los Peritajes –particularmente aquellos que nos desenvolvemos en Contratos/Claims/Peritajes de Cuantificación de Daños y/o Desviaciones en el Alcance del ámbito de los contratos de los proyectos-, desarrollados por probados especialistas y expertos en la materia, y
  2. Construir un vocabulario común que se establezca como una norma/regla para el resto del mercado (mandantes/contratistas, que muchas veces la usan en forma equivocada).

Nos permitimos declarar que:

1. ADMINISTRAR

Planear, Programar, Ejecutar, Controlar y Coordinar los recursos materiales, humanos, financieros y técnicos de una organización hacia el cumplimiento de uno o más objetivos planteados.

2. GERENCIAR

LOS AUTORES: Administrar óptimamente los recursos de una organización y orientarlos al logro de objetivos.

3. GESTIONAR

  • AACE: Aplicar las reglas, procedimientos y métodos operativos, para llevar a cabo con eficacia y eficiencia las actividades que permiten lograr los objetivos estratégicos definidos por la Organización.
  • JORGE HUERGO[1]: Coordinación de procesos de trabajo en el marco de una organización, donde se dan roles y tareas diferenciadas, que en principio pueden ser articuladas generando Niveles de Gestión.
  • LOS AUTORES: Administrar óptimamente los recursos, aplicando Reglas, Procedimientos y Métodos. El arte de hacer posible un rumbo y alcanzar una meta en medio de las dificultades y de la imprevisibilidad de los acontecimientos.

Gestión

  • AACE: Aplicar métodos[2] y procedimientos[3] que incluyen técnicas[4] para facilitar la toma de decisiones en el manejo, dirección y control de proyectos y operaciones.
  • LOS AUTORES: conjunto de procedimientos y acciones que se llevan a cabo para lograr oportunamente un determinado objetivo[5] en un proyecto[6]/contrato[7] (un proyecto es un emprendimiento y un contrato es un acuerdo): una serie de tareas que se realizan para acometer un fin planteado con antelación (Alcances y Especificaciones Técnicas), coordinando procesos de trabajo donde se dan roles y tareas diferenciadas, que en principio pueden ser articuladas generando NIVELES DE GESTIÓN.

Gestión de Proyectos

  • AACE: La utilización de conocimientos[8] y habilidades[9] para coordinar la planificación, programación, dirección, control, monitoreo y evaluación de las actividades demandadas, para asegurar que se logren los objetivos declarados de un proyecto, producto o servicio.
  • AACE: El arte y la ciencia de administrar un proyecto desde el inicio hasta el cierre, como lo demuestra la entrega y transferencia exitosa del producto.

Se puede plantear que la diferencia entre administrar y gestionar se encuentra fundamentalmente en que administrar es planificar, programar, ejecutar, controlar y coordinar el uso eficiente de los recursos para el alcance de los objetivos, mientras que gestionar es tomar acciones específicas para poner en marcha lo planificado.

4. DIRIGIR

  • PMBoK: Aplicar conocimientos, habilidades, herramientas[10] y técnicas a las actividades de un trabajo/obra/proyecto, para satisfacer sus requisitos.
  • LOS AUTORES: Administrar óptimamente los recursos, aplicando Reglas, Procedimientos y Métodos, conocimientos, habilidades, técnicas y herramientas.

Gráficamente, se puede representar por el siguiente esquema, de cara a facilitar su comprensión y las diferencias entre Administrar, Gerenciar, Gestionar y Dirigir.

[1] Documento: Los Procesos de Gestión.

[2] Método: Conjunto de estrategias y herramientas que se emplean de una manera, para lograr un objetivo. Modo estructurado y ordenado de proceder, para obtener un resultado.

[3] Procedimiento (PMBoK). Una serie de pasos que se siguen en un orden regular definitivo con un propósito.

[4] Técnica (PMBoK): Un procedimiento sistemático definido y utilizado por una persona para realizar una actividad para producir un producto o un resultado, o prestar un servicio, y que puede emplear una o más htas.

[5] Objetivo (PMBOK): una meta hacia la cual se debe dirigir el trabajo, una posición estratégica que se quiere lograr, un fin que se desea alcanzar, un resultado a obtener un producto a producir o un servicio a prestar.

[6] Proyecto (PMBoK): Un esfuerzo temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único, con un principio y un final definidos. (AACE) es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.

[7] Contrato (PMBoK): Un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él. (AACE): un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.

[8] Conocimiento (PMBoK): Conocer algo con la familiaridad obtenida a través de la experiencia, la educación, la observación o la investigación, comprender un proceso, práctica o técnica, o cómo usar una herramienta.(AACE): entendimiento adquirido a través de la experiencia o el estudio. CONTINUO COGNOSCITIVO de A.S. BLOOM: recordar material informativo, reproducir terminologías y hechos específicos.

[9] Habilidad (PMBoK): Capacidad para usar los conocimientos, una aptitud desarrollada o una capacidad para ejecutar una actividad en forma eficiente y de inmediato. (AACE): habilidades que transforman el conocimiento en uso. (saber hacer)

[10] Herramienta (PMBoK): Algo tangible, como una plantilla o un programa de software, utilizado al realizar una actividad para producir un producto o resultado.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 83: La pérdida de productividad y cómo pueden recuperarse los costos (5 de 5)

por

(Mark C. Sanders, Socio Fundador de QDR)

Eligir un Método para Probar su Claim

Esta serie ha proporcionado una descripción general de los Claims por pérdida de productividad, incluida una discusión sobre la práctica recomendada de AACE International y el protocolo de la Sociedad del Derecho de de Construcción. Estas dos referencias proporcionan un excelente punto de entrada al cuerpo de conocimientos sobre el análisis de la productividad de la construcción y se incluyen con referencias adicionales recomendadas al final de esta parte 5de5.

AACE y SCL han clasificado los métodos de análisis de productividad en orden de preferencia. Por lo tanto, la selección del mejor método se basa casi totalmente, en si los datos necesarios están disponibles. 

La siguiente tabla enumera los métodos en su orden de preferencia y proporciona una guía para los tipos de datos necesarios para ejecutar cada método.

Los métodos más preferidos requieren un seguimiento detallado de las entradas de mano de obra (y de equipos de construcción, cuando los costos de los equipos son parte de la reclamación de productividad) y un seguimiento detallado de la producción de cantidades físicas. En general, todos los métodos requieren testimonios para respaldar la aplicabilidad de la metodología de cálculo.

Métodos de análisis de productividad y datos requeridos

Estudios específicos de proyectos

La milla medida
  • Habilidad de identificar el trabajo comparable impactado y no impactado dentro del mismo proyecto
  • Datos de producción física para trabajos impactados y no impactados
  • Datos de mano de obra y/o equipo para trabajo impactado y no impactado
  • Habilidad de separar el trabajo impactado y no impactado dentro del conjunto de datos del proyecto de manera consistente con los supuestos impactos

Análisis de valor ganado
  • Habilidad de identificar el trabajo comparable impactado y no impactado dentro del mismo proyecto
  • Datos de valor ganado de suficiente detalle y calidad
  • Habilidad de separar los datos del valor ganado dentro del conjunto de datos del proyecto de manera consistente con los supuestos impactos
Muestreo de trabajo
  • Habilidad de identificar el trabajo comparable impactado y no impactado dentro del mismo proyecto
  • Datos de muestreo de trabajo suficientes del trabajo impactado y no impactado (incluidos datos de producción física y datos de mano de obra y/o equipo), para apoyar la extrapolación de la muestra al conjunto
  • Separación de las actividades de muestreo de trabajo de las actividades de preparación de reclamos para evitar sesgos en la muestra

Estudios de comparación de proyectos

Estudios de Proyectos Comparables
  • Cantidades de producción física para el proyecto y un proyecto comparable
  • Datos laborales y/o de equipo para el proyecto y un proyecto comparable

Estudios de trabajo comparables
  • Cantidades de producción física para el contratista y un contratista/actividad comparable dentro del mismo proyecto
  • Datos de mano de obra y/o equipo para el proyecto y un contratista/actividad comparable dentro del mismo proyecto

Estudios de la industria (Normas y factores publicados)

Estudios especiales de la industria
  • Habilidad de identificar condiciones cambiadas específicas que impactaron el trabajo (por ejemplo, horas extras, trabajo nocturno, temperatura, etc.)
  • Cantidades físicas de producción para el trabajo impactado
  • Cantidad de mano de obra y/o equipo para el trabajo impactado
  • Estudios o factores relevantes de la industria especializada para las condiciones específicas modificadas identificadas

Estudios generales de la industria
  • Cantidades físicas de producción para el trabajo impactado
  • Cantidad de mano de obra y/o equipo para el trabajo impactado
  • Estudios o factores relevantes de la industria

Métodos basados en costos

Comparaciones de costos unitarios reales
  • Habilidad de identificar el trabajo comparable impactado y no impactado dentro del mismo proyecto
  • Habilidad de determinar el costo unitario del trabajo impactado y no impactado (puede requerir los mismos datos de producción y mano de obra que la milla medida si no se registra de otra manera)

Comparaciones de costos unitarios reales a estimados
  • Habilidad de determinar el costo unitario del trabajo impactado y no impactado (puede requerir los mismos datos de producción y mano de obra que la milla medida si no se registra de otra manera)
  • Costo unitario estimado (propuesto) razonablemente para la condición no afectada

Costo total modificado
  • Costo total estimado por trabajo impactado
  • Costo real total por trabajo impactado
  • Habilidad de estimar la porción del costo diferencial que se debió a factores distintos a los supuestos impactos
  • Habilidad de cumplir con la prueba estricta de aplicación (no hay un mejor método disponible)

Costo total
  • Costo total estimado por trabajo impactado
  • Costo real total por trabajo impactado
  • Habilidad de cumplir con la prueba estricta de aplicación (el reclamante no tiene ninguna culpa y no hay un mejor método disponible)

Mejorando los Datos de Productividad

La falta de buenos datos periódicos de productividad, puede deberse al hecho de que el seguimiento de los datos puede ser oneroso, pero el uso de mediciones de productividad por parte de la industria manufacturera para establecer una línea de base desde la cual evaluar las mejoras de la productividad, demuestra que la industria de la construcción podría beneficiarse de una mejor seguimiento de datos.

Se deben rastrear dos tipos de datos: el uso de la mano de obra y el equipo, y la cantidad de trabajo en el lugar. Más importante aún, el uso se debe rastrear de tal manera que se pueda asociar con la cantidad de trabajo en el lugar. Aunque casi todos los contratistas realizan un seguimiento diario de la mano de obra, se están realizando múltiples tareas, y el seguimiento de la mano de obra a menudo no informa la cantidad de horas de trabajo realizadas en cada tarea. Si bien los contratistas pueden considerar que el seguimiento es oneroso, los datos serán extremadamente valiosos si se encuentran en una situación de Claim e incluso más valiosos, si los aplica un contratista para identificar áreas de ineficiencia y medir las mejoras de productividad en todo su negocio.

Los datos de mano de obra diaria, a menudo están disponibles en los sistemas de nómina, pero los datos de producción pueden estar disponibles solo en forma mensual o total. Por lo tanto, muchas técnicas notan la necesidad de separar el trabajo impactado y no impactado dentro del conjunto de datos. Por ejemplo, imagine un proyecto separado en Áreas A y B. El trabajo en el Área A se realiza en un clima controlado, pero un trabajo similar en el Área B se realiza en condiciones de calor y humedad extremos. El contratista desea realizar un análisis de milla medida entre las Áreas A y B para determinar el costo de pérdida de productividad.

Desafortunadamente, los datos de nómina y los informes de proyectos, contienen solo cantidades totales de mano de obra. No hay codificación para indicar las cantidades de mano de obra en las Áreas A y B. Sin separar los datos de mano de obra, no es posible realizar la comparación de la milla medida, aunque el contratista pueda tener un seguimiento detallado de la producción física entre las dos áreas. Los problemas de datos como el de este ejemplo se encuentran entre los desafíos más frecuentes para realizar los métodos preferidos de análisis de productividad. Si los desafíos de datos no pueden superarse, se debe utilizar un método menos preferido.

Conclusiones

Un Claim exitoso por pérdida de productividad, es una que establece la responsabilidad, la causalidad y una estimación razonable del daño resultante. Muchos foros han reconocido que el cálculo de la pérdida de productividad no es una ciencia exacta. De las metodologías disponibles, se prefieren los estudios específicos del proyecto. Sin embargo, esos métodos son difíciles o imposibles de aplicar sin un seguimiento detallado de los datos de la mano de obra, el uso del equipo y la cantidad de trabajo en el lugar. Las comparaciones de costos unitarios, se han sustituido con éxito por comparaciones de productividad, cuando no se dispone de datos detallados de productividad basados en el uso.

Las comparaciones con la productividad estimada y la aplicación de los factores publicados han tenido éxito, cuando son capaces de demostrar la causalidad y se ajustan certeramente al proyecto específico en cuestión. Sin embargo, la aplicación de los factores publicados y otras estimaciones de pérdida que no se basan en mediciones real de la productividad, ha sido descartada por especulativa.

La industria de la construcción podría beneficiarse de un mejor seguimiento de los datos de productividad y la aplicación de estos datos, para identificar áreas de ineficiencia y medir las mejoras de productividad. Los contratistas que realizan un seguimiento de la productividad de manera regular, en un esfuerzo de buena fe para lograr operaciones eficientes, estarán mejor preparados en caso de que deban presentar un Claim para recuperar las pérdidas de productividad.

Referencias

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  • Thomas, H. Randolph and Zavrski, Ivica, “Construction Baseline Productivity: Theory and Practice,” (“Línea de referencia para productividad en la construcción: teoría y práctica”), Journal of Construction Engineering and Management, Sept./Oct. 1999, pp. 295-303.
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