Post 89: Condiciones de Sitio Diferentes (3 de 4)

Análisis del derecho del Contratista de Construcción, a recuperar sus daños como resultado de Condiciones del Sitio Diferentes.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

4      AUSENCIA DE CLÁUSULA CSD EN EL CONTRATO

En ausencia de una cláusula de CSD en el contrato, los principios que pueden proporcionar al Contratista una base para la recuperación de daños costos/plazo de una CSD, son: 1) tergiversación, 2) fraude, 3) incumplimiento de contrato, 4) otras teorías (error mutuo, conocimiento superior y enriquecimiento injusto).

4.1   Tergiversación

El Contratista puede recuperar los costos adicionales asociados con las condiciones adversas del subsuelo, si es que puede demostrar que los datos proporcionados por el Mandante tergiversaron las condiciones reales encontradas. Los elementos clave requeridos para probar la tergiversación incluyen: 1) el Contratista se basó justificadamente en la información representada en los documentos del contrato, 2) las condiciones reales encontradas diferían materialmente de las condiciones indicadas en los documentos del contrato, 3) el Mandante ocultó información erróneamente que era importante para el desempeño del Contratista, y 4) el Contratista incurrió en mayores costos de rendimiento debido a las condiciones encontradas.

Para establecer el punto 1 anterior -de que la confianza del Contratista en la información presentada en el contrato era justificable-, los Decisores normalmente consideran tres factores:

  1. Se revisará la redacción de la representación con respecto a las condiciones del subsuelo incluidas en el contrato, para determinar si es una representación de las condiciones del sitio.
    Cuanto más definitiva/positiva sea la representación, más probable es que los Decisores encuentren que el Contratista se basó justificadamente en los datos proporcionados,
  2. Se revisará el lenguaje de la exención de responsabilidad (asumiendo que el Mandante incluyó una exención de responsabilidad en el contrato), para determinar si la redacción es general o específica. Cuanto más específica sea la redacción, menos probable es que el Decisor encuentre una confianza justificada.
    En ciertos casos, los Decisores han sostenido que se puede confiar en las representaciones positivas con respecto a los datos del subsuelo, a pesar de la presencia de una cláusula que niega cualquier responsabilidad por la precisión de esas declaraciones.
  3. Se considerará -para determinar si la confianza del Contratista estaba justificada- si realizó una inspección del lugar antes de la licitación. Los Decisores determinarán si una investigación razonable del sitio habría revelado las CSD que realmente se encontraron. De lo contrario, lo más probable es que el Contratista se vea liberado de su responsabilidad contractual de inspeccionar el sitio y, .

4.2   Fraude

El fraude y la tergiversación son dos teorías legales relacionadas: la diferencia clave es que, para probar el fraude, el Contratista debe demostrar que se incluyeron intencionalmente errores o inexactitudes con los datos del subsuelo con el fin de obtener una oferta más baja: el Contratista tiene la carga de mostrar una declaración expresa en los documentos del contrato que demuestre que el Mandante intentó engañar al Contratista. Sin embargo, algunos Decisores han relajado este requisito. En esos casos, si el Contratista puede probar que el Mandante sabía una cosa y representaba otra, los Decisores han proporcionado el factor de conexión e inferido la intención indebida necesaria.

4.3   Incumplimiento de Contrato

Otra vía potencial de recuperación para el Contratista es alegar un incumplimiento de contrato basado en declaraciones falsas o fraudes. Si el Contratista puede probar que el Mandante ocultó información sobre las condiciones del sitio, puede tener éxito en un Claim por incumplimiento de contrato.

Cualquier acción por incumplimiento, debe basarse en una representación positiva del Mandante en lugar de una mera sugerencia. Además, el Contratista debe demostrar su confianza y cumplimiento de los documentos contractuales defectuosos del Mandante en la preparación de la oferta y rendimiento laboral.

4.4   Otras Teorías

Los Decisores han establecido que, si un Mandante posee un conocimiento especial que es vital para la ejecución de un contrato, pero el Contratista ignora esa información y la información no está disponible para el Contratista, entonces el Mandante tiene el deber de revelar su conocimiento superior. Para presentar un Claim basado en un conocimiento superior, el Contratista debe establecer lo siguiente: a) el Mandante no reveló hechos que tenía el deber de revelar, b) el Mandante sabía que el Contratista actuaría en consecuencia la información falsa o incompleta proporcionada, c) el Contratista confió en el Mandante para revelar toda la información pertinente, y d) el costo de ejecución del Contratista aumentó como resultado de no tener el conocimiento superior.

Por lo general, el Mandante tiene el deber de divulgar información sin una solicitud específica del Contratista. Sin embargo, algunos Decisores han sostenido que el Mandante no tiene la obligación de divulgar toda la información en su poder, a menos que el Contratista haga una solicitud específica.

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Post 88: Problemas Típicos que Provocan Daños Costos/Plazo (5 de 5)

Análisis y recomendaciones para mitigar los impactos de algunas fuentes típicas que provocan daños costos/plazo en los contratos de construcción.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

 

7. Actualizaciones deficientes de cronogramas

La elaboración de cronogramas actualizados, da lugar a una medición del avance poco fiable, rutas críticas inciertas e incapacidad para mitigar los atrasos.

Si el cronograma de línea base del contratista: 1) no define correctamente el período de ejecución para todos los requisitos del alcance; 2) contiene errores lógicos y restricciones excesivas; o 3) es inconsistente con su base de oferta, es decir, la duración de la actividad no coincide con las horas-hombre determinadas por la estimación de oferta del contratista para realizar una actividad determinada, el cronograma de referencia será defectuoso y no se utilizará para medir el avance del trabajo del contratista.

Los problemas del cronograma de línea de base podrían trasladarse a las actualizaciones del cronograma, y los problemas del cronograma podrían agravarse por la inserción de un avance incorrecto y / o fechas de inicio y finalización reales inexactas para las actividades.

Además, un cronograma de referencia incorrecto y las actualizaciones del cronograma, no proporcionarán una base válida para determinar si se han producido atrasos en la ruta crítica que puedan dar derecho al contratista a una extensión de plazo o un atraso compensable. Del mismo modo, ese cronograma de referencia y sus actualizaciones, no proporcionarán al mandante una base exacta para determinar si la aceleración debe realizarse de forma compensada, ni proporcionará una base correcta para determinar si el mandante tiene derecho a una indemnización por daños después de considerar el derecho del contratista a una extensión de plazo.

Recomendación: Los mandantes deben considerar una revisión de la calidad del cronograma de referencia del contratista y las actualizaciones periódicas del cronograma por parte de un analista forense experimentado en atrasos del cronograma, para determinar si existen problemas.

Los elementos de preocupación incluyen los siguientes:

  • ¿El cronograma incluye actividades para todos los requisitos de alcance en el contrato?
  • ¿Hay duraciones de actividad excesivas, lo que indica que no se han proporcionado detalles suficientes en el cronograma para permitir una medición precisa del avance?
  • ¿Existe una holgura excesiva en las actividades, lo que indica que la optimización de la lógica del cronograma puede ser apropiada?
  • ¿Existen atrasos negativos excesivos entre las actividades, lo que sugiere un cambio de una relación de final a inicio que crea el atraso negativo a una relación de inicio a inicio entre las actividades o un cambio en el vínculo con una actividad diferente?
  • ¿Existe una diferencia significativa entre los recursos laborales planificados y los reales, que indique una pérdida potencial de productividad o problemas potenciales con la oferta?
  • ¿Existe una gran diferencia en la duración planificada en comparación con la duración real de un número significativo de actividades, lo que indica que se han producido atrasos o que la base planificada para la duración de las actividades era errónea?
  • ¿Existe una gran diferencia en los atrasos planificados entre las actividades, en comparación con los atrasos reales de un número significativo de vínculos lógicos, lo que indica que se han producido atrasos o que la base planificada para los atrasos era errónea?
  • ¿Hay un uso excesivo de restricciones, tales como restricciones de “comenzar no más tarde que” o “debe terminar”, y se ha examinado y justificado el razonamiento de estas restricciones? Un uso excesivo de las restricciones puede provocar un cálculo incorrecto de la ruta crítica para la finalización del contrato.
  • ¿Todas las actividades tienen al menos un sucesor (excepto la actividad final) y al menos un predecesor (excepto la primera actividad)?
  • ¿Se han incluido nuevas actividades o mayor duración de las actividades existentes para las órdenes de cambio?
  • ¿Se verificó el valor completo del porcentaje de ingeniería y las cantidades de material recibidas en el puesto de construcción de campo o fabricación principal para asegurarse de que el avance sea consistente con la base del contrato para la medición del avance?
  • ¿Alguna actividad tiene grandes atrasos negativos o positivos en las relaciones? Se deben identificar las actividades con grandes atrasos positivos y negativos, ya que pueden distorsionar la lógica. ¿Se pueden representar mejor los grandes atrasos positivos añadiendo nuevas actividades?
  • ¿Alguna de las actividades tiene avance pero no tiene una fecha de inicio real?
  • ¿Se completan algunas actividades sin una fecha de finalización real?

8. Equipo de Gestión de Controversias del contrato, sub-dimensionado

No contar con un equipo de gestión suficiente y experimentado para gestionar órdenes de cambio, solicitudes de prórrogas y Claims por parte de los mandantes.

Una vez que terminan los buenos sentimientos iniciales al comienzo de un contrato, los contratistas a menudo se vuelven agresivos y envían órdenes de cambio y Claims si se sienten con derecho a una recuperación de costos adicional.

Los mandantes a menudo no cuentan con personal de ingeniería, construcción y gestión de contratos suficientemente calificado y experimentado para gestionar un contrato EPC.

Sin embargo, pueden continuar con un contrato pensando que: 1) el contratista de EPC de suma alzada realizará correctamente todas las funciones necesarias. 2) Seleccionarán un contratista de EPCM para que actúe como agente para ejecutar el contrato y contratarán contratistas especializados individuales para realizar el trabajo de construcción, o 3) buscarán traer un equipo de personal experimentado que provenga de otras culturas corporativas, pero que no han trabajado juntos anteriormente.

El equipo de este mandante ahora está a cargo de administrar el contratista de EPC de suma alzada, pero primero debe desarrollar los procedimientos para hacerlo.

Recomendación: En cualquiera de estos escenarios, el mandante debe implementar un Programa de Prevención de Claims sólido que incluya los siguientes componentes:

  • Documentos contractuales de calidad;
  • Gestión de profesionales de diseño externos;
  • Revisiones de capacidad de construcción y licitación;
  • Sitio de investigación;
  • Revisión y aprobación de cronogramas detallados según lo planeado:
  • Mitigación de Claims durante la construcción; y

Revisiones de contratos

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Post 86: Condiciones de Sitio Diferentes (2 de 4)

Análisis del derecho del Contratista de Construcción, a recuperar sus daños como resultado de Condiciones del Sitio Diferentes.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

3  CONDICIONES DE SITIO DIFERENTES – CONDICIONES TIPO I, TIPO II Y TIPO III

Las condiciones de sitio diferentes se clasifican como Tipo I, Tipo II o Tipo III.

3.1 Condiciones Tipo I

Una CSD Tipo I se define generalmente, como uno en el que las condiciones físicas reales (subterráneas o latentes) encontradas en el sitio, difieren materialmente de las condiciones presentadas en los documentos del contrato.

Para respaldar su Claim de CSD, el Contratista debe establecer que: 1) las condiciones encontradas fueron físicas, 2) las condiciones fueron subterráneas o latentes, 3) se encontraron en el sitio, 4) hubo una diferencia sustancial entre las condiciones encontradas y las condiciones indicadas en el contrato, 5) se basó en la información presentada en el contrato y no dejó de interrogar al Mandante sobre las ambigüedades durante la fase de licitación, 6) las condiciones reales encontradas eran desconocidas, 7) como resultado de esta dependencia y la CSD encontrada, su costo de ejecución se incrementó, y 8) el Contratista notificó debidamente al Mandante.

3.2 Condiciones Tipo II

Una CSD de Tipo II ocurre cuando las condiciones físicas reales encontradas en el sitio, difieren materialmente de las condiciones que normalmente se encuentran y generalmente se reconoce que existen, dada la naturaleza y el lugar del trabajo: la principal diferencia entre una CSD de Tipo I y una CSD de Tipo II es que en la Tipo II, el Mandante no ha hecho ninguna representación o indicación sustantiva en los documentos del contrato, en relación con las condiciones anticipadas o esperadas del sitio. Dado que el Contratista no puede comparar las condiciones reales con los documentos del contrato, la carga del Contratista de probar una CSD Tipo II aumenta significativamente.

Además de los componentes identificados previamente que deben establecerse para demostrar el derecho a una CSD Tipo I, en un Claim CSD Tipo II el Contratista tiene la carga de probar: 1) qué condiciones se reconocen y son habituales en el sitio, y 2) que las condiciones reales encontradas en el sitio eran inusuales.

Se han denegado los Claims  de Tipo II, cuando: 1) la condición era común a edificios o estructuras construidas durante una época en particular, aunque el Contratista no estaba acostumbrado a la existencia de la condición, 2) la condición era agua subterránea y el sitio estaba ubicado cerca de una gran masa de agua, 3) la condición era una obstrucción en un lugar habitual, 4) el Contratista había experimentado la condición en contratos similares, 5) la condición debería haberse conocido a partir de una revisión de los registros de perforación, y 6) la condición era normal para el área geográfica.

3.3 Condiciones Tipo III

Una cláusula CSD de Tipo III asigna al Mandante el riesgo de manipular materiales peligrosos imprevistos. Una tendencia creciente es identificar en el contrato y los documentos de licitación, el mayor potencial de encontrar materiales peligrosos durante la excavación del sitio. La tendencia en desarrollo es:

  • Definir los tipos de materiales peligrosos e identificar los sitios de eliminación certificados que se utilizarán para la eliminación.
  • Definir el etiquetado y las condiciones para el transporte por camión o el embalaje para el transporte al sitio de eliminación.
  • Se requeriría que el Contratista cuente con servicios de inspección y prueba en el sitio para identificar la asignación de carga de camión específica para su eliminación.
  • Se incluiría un precio de oferta unitario en el contrato por cada mes de inspección y utilización del laboratorio, y
  • Se licitaría y contrataría un conjunto de artículos de precio unitario, uno para cada tipo de disposición, en función del tonelaje.

Las prácticas anteriores reducen en gran medida el potencial de Claims por condiciones de sitio diferentes de Tipo III y pueden estar limitadas a los tipos de materiales de desecho peligrosos no aceptados por los sitios de disposición regionales certificados. Se podría establecer un procedimiento similar para el agua contaminada, donde el Contratista de la construcción proporcionaría un tanque de retención e instalaciones de tratamiento en el lugar.

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Post 84: Claims por aceleración en contratos de construcción (5de5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

9 DOCUMENTOS DE EVIDENCIA DE ACELERACIÓN

Es esencial que los mandantes y contratistas desarrollen e implementen un sistema de recopilación de documentos. Cronogramas, presupuestos y estimaciones, órdenes de cambio, cambios en el diseño, agendas, informes diarios, notas, actas de reuniones y correspondencia, registran todos los acontecimientos reales que dieron lugar a la aceleración del rendimiento. Las demandas por aceleración que carecen de la documentación necesaria para demostrar atrasos de ruta crítica excusables, generalmente son desestimadas.

Los daños del contratista atribuibles a un esfuerzo razonable para acelerar, son recuperables. Sin embargo, estos daños son difíciles de probar sin contar con un sistema de documentación que esté en ejecución antes de la realización de una aceleración. Algunos decisores han impedido la recuperación de los daños, debido a que ningún sistema de contabilidad o documentación se estaba aplicando antes de proceder con la aceleración.

Idealmente, la información de costos que debe ser mantenida incluye:

  1. Los registros de nóminas diarias (por código de costo e indicando actividad del cronograma o área donde trabajaron sucesivamente). Esta información debe incluir un horario regular, el costo regular de trabajo, horas extras, los costos laborales y beneficios.
  2. Cargos de equipos diario, semanal o mensual (por código de costo y actividad del cronograma). La información sobre el tiempo de inactividad o el tiempo de trabajo por equipo es muy útil.
  3. Información de avance (por unidades instaladas o porcentaje completado, por el código de costo y actividad del cronograma). Estos datos son muy útiles cuando se mide el efecto sobre la productividad causado por los impactos en el contrato. Se puede definir el registro del avance en cualquier momento en el contrato, pero se da más información cuando se registra en una base semanal.
  4. Informe semanal o mensual de los costos de subcontratistas (desglosadas por códigos o actividades de costos de obras ejecutadas).
  5. Cualquier otro gasto que impacta al contrato.
  6. Las estimaciones y presupuestos, especialmente si se prepara en detalle al comienzo del contrato, proporcionan una buena base para la comparación de los costos para la ejecución, así como la productividad esperada. Como tales, deben mantenerse en los archivos del contrato.

10 COSTOS POR ACELERACIÓN

Los tipos de costos que se permiten normalmente en los Claims por aceleración incluyen los siguientes:

  1. Aumento de los costos de mano de obra, de las horas extraordinarias, turnos adicionales, seis o siete días a la semana, o combinaciones de estos esfuerzos.
  2. Aumento de material de construcción para los costos de mantenimiento asociados con más horas de trabajo.
  3. El aumento de los gastos de arriendo de equipos de construcción asociados con las horas extraordinarias.
  4. Costo de equipos o materiales de construcción adicionales.
  5. Acelerar entrega de los equipos y materiales.
  6. Aumento de la supervisión de campo y de los gastos de la obra.
  7. Aumento de gastos generales de oficina central directamente relacionados con el esfuerzo de aceleración.
  8. Costos del subcontratista. Con el fin de terminar a tiempo, un poco de trabajo puede ser subcontratado a un costo más alto que el de la propia fuerza de trabajo del contratista. La diferencia en el costo, es daño.
  9. Pérdida de la eficiencia y la productividad asociada a las horas extraordinarias: se aumentó el tamaño del equipo laboral, aumento de stock, y re-secuenciación del trabajo.

Una de las maneras de probar estos costos, es comparar el costo real de ejecución antes de acelerar, con el costo real después de la aceleración. Por ejemplo, si se requiere un contratista para acelerar la instalación de 5.000 ml de tubería y solo se instalaron 2.000 ml, puede ser posible medir el costo de la instalación de los 2.000 ml y compararlo con el costo de la instalación del resto de la tubería, para determinar los daños, es decir, un enfoque de medida aproximado.

Sin embargo, ya que es probable que los atrasos también ocurrieran durante la instalación de los 2.000 ml, este enfoque puede ser problemático. En la medida en que el mandante es responsable del atraso, también puede ser responsable por el costo del esfuerzo de aceleración. Si el contratista es también responsable de algunos de los atrasos, entonces debe asumir un porcentaje de la asignación de costos por aceleración.

Cuando nos enfrentamos a la aceleración en un contrato, el contratista está obligado a mitigar los daños siempre que sea razonable. Esto puede implicar el uso de una mano de obra mayor, en lugar de incurrir en tiempo extra, utilizando equipamiento extra en lugar de más mano de obra, o reduciendo la sobrecarga del sitio de trabajo cuando un contrato acelerado se completa antes. El contratista deberá utilizar cualquier medio disponible y razonable que tenga, para reducir los daños.

Como cuestión práctica, en un contrato acelerado al contratista se le puede pedir que lleve a cabo el trabajo de forma rápida y que haga todo lo posible para cumplir el plazo. No siempre es posible para el contratista esa situación de tomarse el tiempo para identificar ahorros de costos o un mejor enfoque. El contratista no se centra en la identificación de ahorro de costos, sino en terminar la construcción lo más rápido posible. Por lo tanto, las oportunidades de mitigación pueden ser mínimas.

El ahorro de costos que el contratista logró en el rendimiento normal del contrato, como por ejemplo en la compra de materiales y subcontratos, no necesitan ser restados de los daños  por aceleración: el contratista hubiera tenido derecho a beneficiarse de estos ahorros, sin que se hubiese producido ninguna aceleración.

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Post 81: Problemas típicos que provocan daños costos plazo (4 de 5)

Análisis y recomendaciones para mitigar los impactos de algunas fuentes típicas que provocan daños costos/plazo en los contratos de construcción.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

5.  Mala Gestión de las Interferencias

Los Mandantes a menudo asignan la responsabilidad a varios Contratistas principales para coordinar e integrar su trabajo de diseño y construcción para evitar interferencias y atrasos. Si bien esa forma contractual se usa comúnmente, un Contratista no puede exigir a otro Contratista que haga algo que pueda alterar su diseño o método de ejecución de la construcción. Si ello ocurre, los Contratistas impactados buscarán la recuperación del Mandante por los impactos de plazo y costo de dicha coordinación e integración, y cualquier cambio que resulte de responsabilidades de diseño y/o construcción ambiguas que se asignen a los diversos Contratistas.

Recomendación: El Mandante debe ser proactivo cuando recibe los documentos de diseño, los planes de trabajo y los cronogramas de sus diversos Contratistas principales e intentar anticipar dichos problemas de interface. El equipo de gestión del Mandante debe ser un participante activo en las reuniones de coordinación entre los Contratistas e intentar resolver los problemas de manera amistosa, en lugar de confiar en el lenguaje del contrato que establece que los Contratistas deben coordinar y resolver los problemas.

Un Contratista general de EPCM puede ser una mejor estrategia si el equipo de administración del Mandante se esfuerza demasiado para lograr la identificación y el control de las interfaces entre múltiples contratos principales.

6.  Respuestas tardías a los RFI del Contratista

Los Claims por atrasos y disruptions del Contratista generalmente surgen porque el Mandante no responde de manera oportuna a los documentos presentados por el Contratista para su revisión y aprobación, o a solicitudes de información que requieren respuestas y direcciones claras, porque los Mandantes no cuentan con un número suficiente de personal experimentado para gestionar los aspectos técnicos de su contrato, lo que provoca respuestas tardías a los RFI del Contratista.

Recomendación: Los Mandantes deben asegurarse de que su equipo técnico y de gestión de contratos, cuente con el personal ad-hoc para revisar la documentación y brindar respuestas certeras de manera oportuna. Exigir al Contratista que incluya todas las actividades de revisión del Mandante en sus cronogramas, permitirá al Mandante anticipar mejor el momento en que se cumplirán dichos requisitos.

El Mandante también debe exigir que no haya actividades bajo su responsabilidad dentro de un número razonable de días hábiles (diez sería un buen número) de la ruta crítica en el cronograma de línea de base, para luego monitorear de cerca esas responsabilidades, mientras el cronograma se actualiza para estar al tanto de si tales actividades se vuelven críticas a medida que avanza el trabajo.
En cuanto a las respuestas a las solicitudes de información, el Mandante debe realizar una revisión con ojos fríos del paquete de diseño antes de que se otorgue el contrato para evitar problemas con la información proporcionada al Contratista.

Los procedimientos del contrato también deben definir un período razonable para que el Mandante revise las solicitudes de información y proporcione una respuesta al Contratista. Además, el Mandante podría utilizar un período de revisión por adelantado en el cronograma del contrato, de modo que el Contratista debe tener todas sus solicitudes de información enviadas durante este plazo o renunciar a su derecho a extensiones de plazo si se realizan solicitudes posteriores que podrían haberse realizado en el período anterior.

Otra estrategia que podría emplear el Mandante es tener un lenguaje del contrato que defina la cantidad de días que el Mandante tiene para revisar y enviar comentarios sobre la presentación del Contratista, después de lo cual se considera que las presentaciones del Contratista están aprobadas y el Contratista tiene derecho a continuar con el trabajo de seguimiento. Además, el Mandante debe incluir una disposición contractual que limite el número de planos, especificaciones, órdenes de compra, etc. que el Contratista puede presentar durante un período determinado para no sobrecargar al equipo de revisión del Mandante.

 

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Post 80: Condiciones de Sitio Diferentes (1 de 4)

Análisis del derecho del Contratista de Construcción, a recuperar sus daños como resultado de Condiciones del Sitio Diferentes.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

1   INTRODUCCIÓN

Una Condición del Sitio Diferente-CSD, ocurre cuando un Contratista de construcción encuentra una condición del subsuelo -o condiciones físicas latentes en el sitio-, diferentes materialmente de lo que se indicó en el contrato o de lo que normalmente se esperaría; y/o alteraciones físicas en el terreno que difieren de las descritas en el contrato, o condiciones desconocidas en el sitio, de naturaleza inusual o extraordinaria: los trabajos sobre el suelo o situaciones que impliquen la renovación o rehabilitación de obras existentes, pueden generar Claims por cambios en las condiciones.

La CSD, se utiliza porque su aplicación se ha extendido más allá de las condiciones subterráneas donde se originó: si un Contratista aguas arriba crea dificultades en el desempeño del trabajo aguas abajo o cuando el error de un tercero causa daños al equipo, puede resultar un Claim por cambio de condición.

Las posibilidades de que un Contratista recupere sus daños costos/plazo después de encontrarse con una CSD, dependen de:

  • El alcance en cuanto a las condiciones anticipadas del subsuelo realizadas por el Mandante.
  • La medida en que las condiciones encontradas diferían materialmente de las representadas.
  • Hasta qué punto el Contratista pudo haber anticipado u observado las diferentes condiciones mediante una visita al sitio, experiencia previa en el área geográfica, etc.
  • La medida en que el Contratista documentó sus supuestos con respecto a las condiciones del sitio que impactan el trabajo, como base de su estimación de costos.
  • El conocimiento del Mandante de las condiciones realmente encontradas.
  • Hasta qué punto el Contratista proporcionó una notificación por escrito al Mandante cuando se encontró la CSD.

2   REPRESENTACIONES CONTRACTUALES

Los documentos del contrato son fundamentales para examinar la validez por un Claim de CSD: 1) ¿describen una condición materialmente diferente a la que realmente se encuentra en el sitio, 2) ¿contienen exenciones de responsabilidad sobre la información del sitio proporcionada por el Mandante en el paquete de oferta o en documentos separados?, 3) ¿las exenciones de responsabilidad dicen algo en el sentido de que la información proporcionada por el Mandante es solo para referencia, no es parte de los documentos del contrato, no se puede confiar en ella por ningún motivo y no le da al Contratista el derecho a presentar una reclamación?

2.1 Cláusulas Simples/Estándar Claims por condiciones ocultas o desconocidas

Una cláusula simple y representativa puede ser tan inocua como la siguiente:

Se considerará que el oferente ha examinado detenidamente los planos, especificaciones, condiciones generales del contrato y también se ha informado completamente sobre el lugar y las condiciones locales que impactan la ejecución del contrato.

Una cláusula estándar, establece lo siguiente:

Si se encuentran condiciones en el sitio que son (1) subsuperficiales o condiciones físicas ocultas que difieren materialmente de las indicadas en los Documentos del Contrato o (2) condiciones físicas desconocidas de una naturaleza inusual, que difieren materialmente de las que normalmente existen y generalmente reconocidas como inherentes a las actividades de construcción del carácter previsto en los Documentos del Contrato.

Otra podría ser:

En caso de que las condiciones ocultas encontradas en la ejecución del Trabajo bajo la superficie del suelo o las condiciones ocultas o desconocidas en una estructura existente, difieran de las condiciones indicadas en los Planos, Especificaciones o información o condiciones físicas desconocidas bajo de la superficie del suelo o condiciones ocultas o desconocidas en una estructura existente de naturaleza inusual, que difieran materialmente de las que se encuentran ordinariamente y generalmente reconocidas como inherentes en el trabajo del carácter previsto en este contrato, la suma global y el cronograma de tiempo del contrato se ajustarán equitativamente mediante una orden de cambio cuando cualquiera de las partes lo reclame dentro de un tiempo razonable después de la primera observancia de las condiciones.

Si el Contratista desea hacer un Claim por daños costos/plazo del Contrato, deberá notificarlo por escrito al Mandante dentro de un tiempo razonable después de que ocurra el evento que dio lugar a dicho Claim. Este aviso deberá darlo el Contratista antes de proceder a ejecutar la Obra, excepto en una emergencia que ponga en peligro la vida o la propiedad, en cuyo caso el Contratista actuará, a su discreción, para prevenir la amenaza de daños, lesiones o pérdidas. Los aumentos basados en el diseño y la estimación de costos con respecto a los posibles cambios solicitados por el Mandante se realizarán dentro de un tiempo razonable después de que se tome la decisión de no proceder con el cambio. Ningún Claim de este tipo será válido a menos que se haga así. Si el Mandante y el Contratista no pueden ponerse de acuerdo sobre el monto del ajuste en la suma global y el cronograma del contrato, se determinará de conformidad con las disposiciones del artículo Arbitraje.

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Post 79: Claims por aceleración en contratos de construcción (4 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

8      IDENTIFICANDO LA ACELERACIÓN USANDO EL CRONOGRAMA DE CONTRATO

El primer paso para demostrar una demanda de aceleración, normalmente implica determinar si es que el programa de “As-Planned” del Contratista, es razonable [1] : el Contratista estará obligado a mantener un cronograma de actualizaciones exactos y confiables que muestren el avance de lo construido sobre una base periódica mensual, salvo que contractualmente se requiera un periodo más corto.

Como resultado de un cronograma actualizado -donde se reflejen todos los cambios, modificaciones y atrasos que se produjeron durante el proceso de construcción-, el Contratista no debe esperar a que se termine la construcción, para preparar un cronograma As-Built. Para asegurar la exactitud y fiabilidad del cronograma actualizado, el Contratista debe actualizarlo continuamente, incorporando los cambios y modificaciones que producen atrasos: si no mantiene un cronograma actualizado y el Mandante lo hace, los Decisores lo más probable es que utilicen el cronograma del Mandante, para determinar si el Contratista se aceleró.

Probar una demanda de aceleración, es similar a un Claim por atraso, cuando se añaden únicamente los atrasos compensables, excepto que el cronograma incluya los atrasos causados por los Mandantes y los atrasos excusables, pero no compensables, con un foco sobre el período de plazo específico de cuando se inició la aceleración. Si se han producido cambios o impactos, el contratista debe ajustar ese cronograma, actualizando el análisis de impacto, sin restricciones a la fecha de finalización, de cara a reflejar los atrasos causados por el Mandante y los atrasos excusables, al momento de la orden de acelerar, o cuando se confirma la aceleración.

Cuando todos los impactos durante un período particular se añaden en el cronograma, el cronograma se vuelve a calcular: se puede comparar con el cronograma impactado para determinar si, en ausencia de una extensión de plazo, se generó la aceleración, es decir, la fecha de término conforme a obra, es anterior a la fecha de finalización impactada.

El impacto del cronograma en la ruta crítica de la obra, demostrará el derecho del Contratista a una extensión de plazo: el Contratista debe demostrar que estaba teniendo el avance idóneo/correcto para la finalización del trabajo, cuando se le dio la orden de acelerar, o cuando le fue denegada una solicitud para una extensión de plazo válida y el Contratista tenía derecho a terminar en una fecha posterior a la fecha programada. Básico para la prueba de este aspecto del Claim, es que el Contratista sólo está obligado a comprometerse con el contrato en una cantidad “razonable” de hombres y equipos, y no una cantidad infinita o irrazonable de hombres y equipos.

El caso más difícil de resolver, es cuando el Mandante le concede una extensión de plazo al contratista, pero el Contratista afirma que esta extensión era insuficiente para cubrir el atraso justificado. Esto se conoce como la “Aceleración Constructiva en Controversia” y el Contratista debe proporcionar dos niveles de prueba: 1) que tenía derecho a una extensión de plazo, y 2) que la prórroga concedida por el Mandante era menor que la extensión a la que el Contratista tenía derecho.

La tendencia a ocultar los atrasos en el avance de la construcción, hace que el análisis de los atrasos y la aceleración resultante, sean más complicados posteriormente. Demostrar que un evento provocó un retraso importante al principio del contrato, cuando las actualizaciones de cronograma del contratista no muestran ningún efecto sobre el término, no es una tarea fácil. Mostrando los cambios que reflejan un término atrasado al Mandante y una alternativa de solución, puede hacer que llegar un acuerdo por compensar aceleración, sea más fácil.

Los Mandantes pueden argumentar que el Contratista también fue responsable de días de atraso durante el período de análisis. Sin embargo, los Decisores han sostenido que el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo, incluso cuando su atraso es concurrente con un atraso excusable causado por el Mandante. Por lo tanto, si la extensión se rechaza o se ignora, entonces el Mandante es responsable de los daños de aceleración del Contratista.

El Mandante puede argumentar que los costos de aceleración deben asignarse entre el Mandante y el Contratista, porque el Contratista también se aceleró para mitigar el atraso causado por éste, con el fin de evitar daños: el Contratista podría argumentar que no habría acelerado, ya que éstos eran más grandes que los daños que podrían ser evaluadas por el Mandante.

La solución potencial de estos argumentos, no es clara y puede variar en función de las circunstancias de cada caso.

[1] Razonable: Pueden estar disponibles muchas soluciones posibles para cumplir con un conjunto específico de requisitos, y todas estas posibles soluciones pueden considerarse razonables, si es que lo hacen de una manera que otros profesionales de la ingeniería considerarían aceptable en circunstancias similares.

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Post 74: Claims por aceleración en contratos de construcción (3 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

5      IMPORTANCIA DE LA FECHA CUANDO SE DA LA AMPLIACIÓN DE PLAZO

Un tema que con frecuencia genera polémica en las solicitudes de aceleración constructivas, es la fecha en la que se tienen que otorgar las Ampliaciones de Plazo, que generalmente, se refieren a daños que podrían ser evaluados por el mandante, si el contratista no termina en la fecha de término del contrato e incurre en mayores gastos generales. Por lo tanto, la fecha en que se otorga la ampliación de plazo será, relevante cuando existe una situación de aceleración constructiva.

El aumento de plazo debe ser concedido de manera oportuna, de tal manera que se pueda incorporar en el cronograma de los trabajos restantes: esto se puede coordinar con la supervisión de la obra del contratista. Si una ampliación de plazo no se concede por atraso justificado en el momento oportuno, el cronograma no podría reflejar el atraso justificado. Por lo tanto –y ojo con esto- el cronograma de avance podría mostrar que el contratista está atrasado cuando, de hecho, puede estar en plazo (o antes de lo previsto), si es que el atraso justificado se refleja correctamente en el cronograma de obra.

El mandante está obligado a responder de manera oportuna a la solicitud del contratista para una ampliación de plazo. Si éste se toma un tiempo excesivo para responder a una ampliación de plazo -o simplemente no responde- y el contratista se acelera en un intento de cumplir con el cronograma creyendo que la solicitud de ampliación de plazo no será concedida, se le está dando al contratista la posibilidad de recuperar los costos por la aceleración.

Los mandantes no conceden ampliaciones de plazo en tiempo, normalmente porque:

  • El contratista no ha presentado un análisis del impacto de plazo, preparado/cuantificado correctamente para demostrar su derecho a una ampliación de plazo.
  • Creen que, debido a los atrasos concurrentes causados por contratistas, el contratista no tendrá derecho a una ampliación de plazo para los atrasos causados por los mandantes: los atrasos concurrentes pueden anular el derecho del contratista a indemnización por atraso, pero no pueden anular el derecho del contratista para una ampliación de plazo estipulado por contrato.
  • Tienen la preocupación de que otros Claims pendientes, pueden verse afectados por una decisión de otorgar una ampliación de plazo: aplazamiento continuo de las solicitudes válidas de prórroga de plazo, puede obligar al contratista a acelerar e incurrir en mayores costos de los cuales el mandante puede ser el responsable.
  • El contratista ha hecho demasiadas peticiones de ampliación de plazo: si bien esto puede ser cierto, la solicitud actual puede, de hecho, ser válida y debe ser abordada de manera oportuna.
  • Carecen de la experiencia necesaria para evaluar correctamente una solicitud de ampliación de plazo.
  • Se debe contratar un experto con experiencia en atrasos de cronograma, para evaluar las solicitudes del contratista.
  • Creen que las actualizaciones de cronograma del contratista no son exactos y por lo tanto, tienen el derecho de pensar que cualquier impacto modelado en su cronograma para determinar el plazo de ampliación, también será incorrecto. El mandante debe exigir que la línea base del cronograma debe recogerse inmediatamente, de tal manera que un análisis del impacto se pueda realizar en el momento oportuno.
  • Entienden que la solicitud de ampliación de plazo será pospuesta hasta resolver otros asuntos más importantes: posición riesgosa, porque los aumentos de plazo pueden ser válidos, incluso si algunos de los otros temas no son válidos.

6      DISPOSICIONES CONTRACTUALES ASOCIADAS CON ACELERACIÓN

En el contrato, se pueden incluir dos tipos básicos de disposiciones de aceleración: a) dar al mandante el derecho de acelerar al contratista cuando el desempeño del contratista se ha atrasado y b) dar al mandante el derecho de acelerar al contratista, incluso si el contratista está llegando a término en la fecha prevista.

Las disposiciones de aceleración consisten en eliminar cualquier duda en cuanto a si el mandante tiene la claridad para acelerar al contratista: si la provisión de aceleración es ejecutable, dependerá de si se establece que el contratista será compensado por el aumento de los costos.

Por ejemplo, una disposición que da al mandante el derecho de acelerar a un contratista que está con un atraso justificado, probablemente no será forzado, a no ser que se estipule que el mandante compensará al contratista los costos de aceleración. Sin embargo, una disposición que establece que el mandante tiene el derecho de acelerar al contratista después de un atraso no excusable, se aplicará independientemente de si se establece que el contratista será compensado por el aumento de los costos.

Los contratistas deben leer y comprender los documentos del contrato y evitar entrar en contratos que tratan de cargar todos los riesgos al contratista. Los contratistas deben saber cuál es el riesgo que tendrá que asumir debido a los atrasos fuera de su control: deben evaluar cuidadosamente las disposiciones de ampliación de plazo y fecha de término y no asumir un contrato con disposiciones típicas estándar, en lugar de uno que permita afinar ampliaciones por atrasos justificados.

7      EL EFECTO DE UN “NO DAÑO POR ATRASO” EN UNA ACELERACIÓN

Las cláusulas de «No daños por Atraso” que hacen referencia específicamente a determinados tipos de atrasos, se utilizan por los mandantes, para evitar los daños relacionados con el plazo: si el atraso era de un tipo no previsto por las partes, o fue causado por la interferencia activa del mandante, o fue el resultado de la mala fe de éste, entonces puede impugnarse esa cláusula de “No Daños por Atraso”.

Estas cláusulas se refieren normalmente a los daños relacionados con el plazo, pero si al contratista se le niega una ampliación de plazo válido, éste no está obligado a completar su trabajo antes de la fecha original de término del contrato: es más, el contratista puede recuperar sus costos de aceleración para tratar de cumplir con la fecha original de término.

Los mandantes deben esperar que los contratistas intentarán tomar una prevención a la cláusula de «No daños por Atraso”. De lo contrario, el contratista estaría tomando un riesgo considerable por el aumento de los costos que no están dentro de su control. 

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Post 69: Claims por aceleración en contratos de construccion (2 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

3. ELEMENTOS CLAVES DE ACELERACION SOLITADOS POR LOS DECISORES

En ausencia de una orden directa o escrita, se vuelve difícil determinar si un Contratista se ha acelerado de manera constructiva y es seguro que se transformará en una controversia. Generalmente, los decisores examinan los siguientes elementos clave para determinar si un Contratista se ha acelerado y su eventual compensación:

  1. Atraso Excusable: Atrasos que el Contratista ha encontrado y son imprevisibles y fuera de su control, para los que tiene derecho a una extensión de plazo.
  2. Solicitud de Prórroga: El Contratista pidió expresamente una prórroga al Mandante, de acuerdo con las disposiciones del contrato y de manera oportuna.
  3. Denegación de Extensión de Plazo: El Mandante emitió una orden denegando la solicitud del Contratista.
  4. Orden de Aceleración: El Mandante ha realizado acciones explícitas o implícitas para dirigirse al Contratista, con la finalidad de superar el atraso y completar el trabajo dentro del período original.
  5. Aumento de Costos: El Contratista deberá demostrar que intentó acelerar el rendimiento y, al hacerlo, se le produjo un aumento de los costos, debido al esfuerzo por realizar un rendimiento acelerado.

Las extensiones de plazo, se harán únicamente por los atrasos excusables que se puedan demostrar y que han impactado la ruta crítica actual del cronograma. Dentro de los Atrasos Excusables, pueden haber atrasos causados por el Mandante, tales como: cambios en el alcance del trabajo, atrasos como diferencias en las condiciones del área de trabajo, de fuerza mayor definidas en el contrato, clima inusualmente severo, huelgas.

Por lo tanto, los Mandantes deben exigir al Contratista, actualizar el cronograma -incluso si no tiene la obligación contractual de hacerlo-, para demostrar los atrasos.

La recuperación de los gastos por Aceleración -atribuible a recuperar el atraso resultante de un Atraso Excusable-, requiere prueba de que este era imprevisible y, de alguna manera estuvo fuera de control y NO fue culpa o negligencia del Contratista, como por ejemplo, los siguientes:

  • Conflictos laborales
  • Cambios de alcance
  • Cambios de diseño
  • Requisitos para el suministro de una fuente alternativa de materiales
  • Condiciones meteorológicas inusualmente graves e imprevisibles
  • Diferentes alteraciones en el lugar de la obra
  • Fracaso del Mandante para proporcionar un acceso al sitio
  • Disruption del Mandante en el desempeño del Contratista
  • Atrasos de terceros bajo el control del Mandante: la ingeniería por ejemplo

Los costos incurridos en la aceleración para recuperar los atrasos no excusables, no son compensables. Los atrasos no excusables que son responsabilidad del Contratista, o atrasos de los que el Contratista asume el riesgo, son;

  • Las condiciones normales y previsibles de clima
  • Atrasos causados por sus subcontratistas
  • Mala gestión y coordinación del trabajo
  • Re-trabajos generados por su responsabilidad
  • Los atrasos en la obtención de equipo o material
  • Trabajo no conforme.

Si el Contratista quiere mantener una buena relación con el Mandante responsable por el costo de la aceleración, entonces nunca debe acelerar sin solicitar primero una extensión de plazo. Si el Contratista se acelera sin realizar esta solicitud, el Mandante puede responder en forma negativa a su solicitud para el pago de los costos de aceleración, argumentando que el Contratista no tenía que haber aplicado una aceleración, ya que si la hubiese solicitado, se la habría sido otorgada: el Mandante puede negarse a pagar estos costos, sobre la base de que la aceleración era innecesaria.

Después de solicitar una extensión de plazo, si ésta es denegada, antes de acelerar, el Contratista debe notificar al Mandante que va a acelerar sus trabajos, como una forma de superar los atrasos del Mandante. Este aviso es un seguro adicional para evitar que el Mandante argumente más tarde, que la aceleración no era necesaria, ya que habría concedido una extensión de plazo, o también puede llegar a sostener que el Contratista estaba acelerando para compensar sus propios atrasos.

Si el Mandante hace caso omiso de la solicitud de prórroga de plazo, el silencio de éste es el equivalente a una denegación de extender la fecha de término, por lo que el contrato debe terminarse dentro del plazo original.

En cuanto al “Aumento de Costos” de la letra e) de la página 2 anterior, la palabra clave es «intentó»: el Contratista sólo tiene que demostrar que intentó acelerar e incurrió en costos elevados como resultado razonable [1] de su intento. Por lo tanto, si un Contratista no cumple con el contrato de finalización de fecha original, pero termina la construcción antes de la fecha válida de finalización del contrato, ajustada, todavía puede “levantar” un Claim válido por aceleración constructiva.

4. REQUISITOS DE REQUERIMIENTO

El Contratista debe dar aviso oportuno de cualquier atraso justificado, según se especifica dentro de los términos del contrato. El requisito de que un Contratista dé aviso al Mandante y solicite una extensión de plazo, es justificado sólo si:

  • La aceleración fue solicitada
  • El Mandante ha indicado que no otorgará extensión de plazo
  • El Mandante ha renunciado a la necesidad de aviso

La renuncia puede ser suficiente si el Mandante informó al Contratista que: a) las extensiones la construcción debe ser completada antes de la fecha de término del contrato, o b) los atrasos en el cronograma no serán tolerados.

Sin embargo, en ausencia de tales condiciones, el incumplimiento de una disposición contractual que requiere notificación, puede impedir al Contratista la recuperación de sus costos en una demanda de aceleración.

El Mandante no puede pedir aceleración constructiva, si no se le dio al Contratista la oportunidad de una extensión de plazo. Además, la notificación permite al Mandante tomar las medidas alternativas, con el fin de evitar o reducir los costos asociados de aceleración. Si el Mandante no responde a una solicitud para una extensión de plazo, el Contratista debe notificar al Mandante por escrito, que la falta de respuesta -dentro de un período de tiempo especificado-, se interpretará como una instrucción para acelerar.

El no proporcionar el aviso correcto, podría invalidar un Claim por aceleración. Incluso si el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo debido a un atraso justificado, el hecho de que el Contratista no haya notificado al Mandante, puede invalidar una demanda de aceleración y las acciones del Contratista para acelerar, pueden ser consideradas “voluntarias”.

Las defensas más comúnmente empleadas por los Contratistas para eludir falta de notificación son:

  • El Mandante no se ve perjudicado por la falta de aviso.
  • Las especificaciones defectuosas resultantes en un cambio constructivo, no están sujetas a los requisitos de notificación establecidos en la cláusula cambios.
  • El Mandante «sabía o debería haber sabido» que un Claim sería inminente.
  • El Mandante tenía una notificación “implícita”, a pesar de que no se entregó una carta formal de requerimiento al Mandante.

[1] Razonable: soluciones (intentos) hechas de una manera que otros profesionales de la ingeniería, considerarían aceptable en circunstancias similares

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Post 65: Los Contratos son tan solo uno de los insumos del proceso Cuantificar Daños Costos-Plazo en la Construcción

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Existe varias definiciones de contrato: para efectos de este artículo, tomaremos lo que nos define el PMBoK -un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él- y la AACEi, un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.   

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectando una posible relación comercial, que en otro caso, podría constituirse en una “sociedad” óptima entre mandante y contratista.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a adecuaciones/revisiones/mejoras, para ver si son necesarios nuevos conceptos de contrato (contratos colaborativos….), tipos de contratos (E, EP, C, EPC, EPCM, BOT….), modalidad de contratos (PU, SA, Costos reembolsables….), modelos estándar de contratos (Fidic, NEC, G2G….), asociados a su mejor y más eficiente aplicación en los sectores en el que se ejecutará el contrato (Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios) e incluso, jurisdicción en la que se ejecutará el contrato (Common/Civil Law).

Sin embargo, es casi imposible suponer que los contratos y sus bases contractuales, podrán regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias: es una ilusión creer que “tenemos todo bajo control”. Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y el consabido “lenguaje exculpatorio”, invariablemente, fallan.

En ese contexto, me parece relevante poner sobre la mesa a los decisores, que  dadas las muchas y variadas opciones a seguir frente a una decisión del tipo, modelo o modalidad de contrato, producto de la teoría de conflictos -querámoslo o no-, existirán Claims y  Arbitrajes y en ese contexto, en cualquier sector, país e incluso jurisdicción, a mi modo de ver, será clave realizar una robusta[1] Cuantificación de los Daños Costos/plazo, para lograr éxito en términos de credibilidad y financiero, del Peritaje de la Negociación/Demanda asociada.

Se ha instalado en los actores de los contratos de los proyectos de construcción -a nivel de verdad irredarguible- que el Perito de Cuantificación de Daños costos/plazo, DEBE tener experiencia en el sector, tipo, modelo y modalidad de contrato, para emitir su opinión pericial: contrario de lo mayoritariamente se aplica, a lo que es costumbre, permítanme argumentar contra dicha instalada verdad (alguna vez toda decían que la tierra era plana) y parto definiendo:

  • Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen.
  • Peritaje: es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

La experiencia internacional clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas, como sigue:

Peritaje

Examinando los Peritajes Técnicos de Cuantificación, están incluidos los Peritajes de Daños Costos/Plazo.

A fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: el Perito de Daños, busca la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[2] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Sin embargo -y para aclarar las confusiones- en la elaboración de los Peritajes Técnicos de Especialistas en Construcción (llamados también, Peritajes de Ingeniería en obras civiles, mecánicas, hidráulicas, eléctricas, instrumentación y control), desde luego se requiere el conocimiento de las prácticas de la industria local así como de su legislación. A título de ejemplo, no es lo mismo un peritaje forense del colapso una viga principal de una nave en Perú, Colombia, México, Japón o Chile: las normas sísmicas son distintas y ad-hoc a cada país: es absolutamente necesario que el Perito Especialista en los arbitrajes de construcción, conozca las “prácticas de la industria local” y su legislación respectiva.

En resumen, la cuantificación de daños costos/plazo de los contratos de construcción, NO son función de los Tipos de contratos o Modalidad de contratos o Modelos estándar de contratos, como tampoco del ámbito en el que se ejecuta, ni del país (talvez, de la jurisdicción (Common/Civil Law): son función de la documentación suficiente, que permita al Ing. de Claims, conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un informe………los contratos, son tan solo uno de los insumos del proceso sustentar y valorizar los daños/desviaciones.

[1] Robusta: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados.

[2] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

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