Post 74: Claims por aceleración en contratos de construcción (3 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

5      IMPORTANCIA DE LA FECHA CUANDO SE DA LA AMPLIACIÓN DE PLAZO

Un tema que con frecuencia genera polémica en las solicitudes de aceleración constructivas, es la fecha en la que se tienen que otorgar las Ampliaciones de Plazo, que generalmente, se refieren a daños que podrían ser evaluados por el mandante, si el contratista no termina en la fecha de término del contrato e incurre en mayores gastos generales. Por lo tanto, la fecha en que se otorga la ampliación de plazo será, relevante cuando existe una situación de aceleración constructiva.

El aumento de plazo debe ser concedido de manera oportuna, de tal manera que se pueda incorporar en el cronograma de los trabajos restantes: esto se puede coordinar con la supervisión de la obra del contratista. Si una ampliación de plazo no se concede por atraso justificado en el momento oportuno, el cronograma no podría reflejar el atraso justificado. Por lo tanto –y ojo con esto- el cronograma de avance podría mostrar que el contratista está atrasado cuando, de hecho, puede estar en plazo (o antes de lo previsto), si es que el atraso justificado se refleja correctamente en el cronograma de obra.

El mandante está obligado a responder de manera oportuna a la solicitud del contratista para una ampliación de plazo. Si éste se toma un tiempo excesivo para responder a una ampliación de plazo -o simplemente no responde- y el contratista se acelera en un intento de cumplir con el cronograma creyendo que la solicitud de ampliación de plazo no será concedida, se le está dando al contratista la posibilidad de recuperar los costos por la aceleración.

Los mandantes no conceden ampliaciones de plazo en tiempo, normalmente porque:

  • El contratista no ha presentado un análisis del impacto de plazo, preparado/cuantificado correctamente para demostrar su derecho a una ampliación de plazo.
  • Creen que, debido a los atrasos concurrentes causados por contratistas, el contratista no tendrá derecho a una ampliación de plazo para los atrasos causados por los mandantes: los atrasos concurrentes pueden anular el derecho del contratista a indemnización por atraso, pero no pueden anular el derecho del contratista para una ampliación de plazo estipulado por contrato.
  • Tienen la preocupación de que otros Claims pendientes, pueden verse afectados por una decisión de otorgar una ampliación de plazo: aplazamiento continuo de las solicitudes válidas de prórroga de plazo, puede obligar al contratista a acelerar e incurrir en mayores costos de los cuales el mandante puede ser el responsable.
  • El contratista ha hecho demasiadas peticiones de ampliación de plazo: si bien esto puede ser cierto, la solicitud actual puede, de hecho, ser válida y debe ser abordada de manera oportuna.
  • Carecen de la experiencia necesaria para evaluar correctamente una solicitud de ampliación de plazo.
  • Se debe contratar un experto con experiencia en atrasos de cronograma, para evaluar las solicitudes del contratista.
  • Creen que las actualizaciones de cronograma del contratista no son exactos y por lo tanto, tienen el derecho de pensar que cualquier impacto modelado en su cronograma para determinar el plazo de ampliación, también será incorrecto. El mandante debe exigir que la línea base del cronograma debe recogerse inmediatamente, de tal manera que un análisis del impacto se pueda realizar en el momento oportuno.
  • Entienden que la solicitud de ampliación de plazo será pospuesta hasta resolver otros asuntos más importantes: posición riesgosa, porque los aumentos de plazo pueden ser válidos, incluso si algunos de los otros temas no son válidos.

6      DISPOSICIONES CONTRACTUALES ASOCIADAS CON ACELERACIÓN

En el contrato, se pueden incluir dos tipos básicos de disposiciones de aceleración: a) dar al mandante el derecho de acelerar al contratista cuando el desempeño del contratista se ha atrasado y b) dar al mandante el derecho de acelerar al contratista, incluso si el contratista está llegando a término en la fecha prevista.

Las disposiciones de aceleración consisten en eliminar cualquier duda en cuanto a si el mandante tiene la claridad para acelerar al contratista: si la provisión de aceleración es ejecutable, dependerá de si se establece que el contratista será compensado por el aumento de los costos.

Por ejemplo, una disposición que da al mandante el derecho de acelerar a un contratista que está con un atraso justificado, probablemente no será forzado, a no ser que se estipule que el mandante compensará al contratista los costos de aceleración. Sin embargo, una disposición que establece que el mandante tiene el derecho de acelerar al contratista después de un atraso no excusable, se aplicará independientemente de si se establece que el contratista será compensado por el aumento de los costos.

Los contratistas deben leer y comprender los documentos del contrato y evitar entrar en contratos que tratan de cargar todos los riesgos al contratista. Los contratistas deben saber cuál es el riesgo que tendrá que asumir debido a los atrasos fuera de su control: deben evaluar cuidadosamente las disposiciones de ampliación de plazo y fecha de término y no asumir un contrato con disposiciones típicas estándar, en lugar de uno que permita afinar ampliaciones por atrasos justificados.

7      EL EFECTO DE UN “NO DAÑO POR ATRASO” EN UNA ACELERACIÓN

Las cláusulas de «No daños por Atraso” que hacen referencia específicamente a determinados tipos de atrasos, se utilizan por los mandantes, para evitar los daños relacionados con el plazo: si el atraso era de un tipo no previsto por las partes, o fue causado por la interferencia activa del mandante, o fue el resultado de la mala fe de éste, entonces puede impugnarse esa cláusula de “No Daños por Atraso”.

Estas cláusulas se refieren normalmente a los daños relacionados con el plazo, pero si al contratista se le niega una ampliación de plazo válido, éste no está obligado a completar su trabajo antes de la fecha original de término del contrato: es más, el contratista puede recuperar sus costos de aceleración para tratar de cumplir con la fecha original de término.

Los mandantes deben esperar que los contratistas intentarán tomar una prevención a la cláusula de «No daños por Atraso”. De lo contrario, el contratista estaría tomando un riesgo considerable por el aumento de los costos que no están dentro de su control. 

Presentación del Master Class: GESTIÓN DE RIESGOS /OPORTUNIDADES CLAIMS

ENCUESTA MASTER CLASS N°2: GESTION DE PAVIMENTOS EN CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA DE LATINOAMERICA

Con satisfacción, QDR agradece la participación de todos los que asistieron a esta segunda Master Class -impartida por nuestro Socio J. Rafael Menendez A., Ph.D., P.E. , quien expuso un análisis del proceso de gestión eficiente, construcción y conservación de pavimentos en contratos de concesiones de infraestructura en Latinoamérica, Este interés -verificado en la alta cantidad de personas que se nos unieron en esta transmisión-, nos motiva y estimula a continuar con este ciclo de Master Class (por los próximos 4 meses), con los socios de QDR.

Si no le fue posible presenciar esta interesante Master Class, puede disfrutarlo en el siguiente Link: https://lnkd.in/eq2vDYyi

Lo invitamos a visitar nuestra página web.

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Encuesta MasterClass

ENCUESTA MASTER CLASS N°2: GESTION DE PAVIMENTOS EN CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA DE LATINOAMERICA

Favor evaluar del 1 al 5 (1 en completo desacuerdo y 5 en completo acuerdo), las siguientes preguntas

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Encuesta Master Class

ENCUESTA MASTER CLASS N°2: GESTION DE PAVIMENTOS EN CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA DE LATINOAMERICA

Cree usted que alguna de las acciones mencionadas a continuación, resultarían en su asistencia? (favor responder Si o No)

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Post 69: Claims por aceleración en contratos de construccion (2 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

3. ELEMENTOS CLAVES DE ACELERACION SOLITADOS POR LOS DECISORES

En ausencia de una orden directa o escrita, se vuelve difícil determinar si un Contratista se ha acelerado de manera constructiva y es seguro que se transformará en una controversia. Generalmente, los decisores examinan los siguientes elementos clave para determinar si un Contratista se ha acelerado y su eventual compensación:

  1. Atraso Excusable: Atrasos que el Contratista ha encontrado y son imprevisibles y fuera de su control, para los que tiene derecho a una extensión de plazo.
  2. Solicitud de Prórroga: El Contratista pidió expresamente una prórroga al Mandante, de acuerdo con las disposiciones del contrato y de manera oportuna.
  3. Denegación de Extensión de Plazo: El Mandante emitió una orden denegando la solicitud del Contratista.
  4. Orden de Aceleración: El Mandante ha realizado acciones explícitas o implícitas para dirigirse al Contratista, con la finalidad de superar el atraso y completar el trabajo dentro del período original.
  5. Aumento de Costos: El Contratista deberá demostrar que intentó acelerar el rendimiento y, al hacerlo, se le produjo un aumento de los costos, debido al esfuerzo por realizar un rendimiento acelerado.

Las extensiones de plazo, se harán únicamente por los atrasos excusables que se puedan demostrar y que han impactado la ruta crítica actual del cronograma. Dentro de los Atrasos Excusables, pueden haber atrasos causados por el Mandante, tales como: cambios en el alcance del trabajo, atrasos como diferencias en las condiciones del área de trabajo, de fuerza mayor definidas en el contrato, clima inusualmente severo, huelgas.

Por lo tanto, los Mandantes deben exigir al Contratista, actualizar el cronograma -incluso si no tiene la obligación contractual de hacerlo-, para demostrar los atrasos.

La recuperación de los gastos por Aceleración -atribuible a recuperar el atraso resultante de un Atraso Excusable-, requiere prueba de que este era imprevisible y, de alguna manera estuvo fuera de control y NO fue culpa o negligencia del Contratista, como por ejemplo, los siguientes:

  • Conflictos laborales
  • Cambios de alcance
  • Cambios de diseño
  • Requisitos para el suministro de una fuente alternativa de materiales
  • Condiciones meteorológicas inusualmente graves e imprevisibles
  • Diferentes alteraciones en el lugar de la obra
  • Fracaso del Mandante para proporcionar un acceso al sitio
  • Disruption del Mandante en el desempeño del Contratista
  • Atrasos de terceros bajo el control del Mandante: la ingeniería por ejemplo

Los costos incurridos en la aceleración para recuperar los atrasos no excusables, no son compensables. Los atrasos no excusables que son responsabilidad del Contratista, o atrasos de los que el Contratista asume el riesgo, son;

  • Las condiciones normales y previsibles de clima
  • Atrasos causados por sus subcontratistas
  • Mala gestión y coordinación del trabajo
  • Re-trabajos generados por su responsabilidad
  • Los atrasos en la obtención de equipo o material
  • Trabajo no conforme.

Si el Contratista quiere mantener una buena relación con el Mandante responsable por el costo de la aceleración, entonces nunca debe acelerar sin solicitar primero una extensión de plazo. Si el Contratista se acelera sin realizar esta solicitud, el Mandante puede responder en forma negativa a su solicitud para el pago de los costos de aceleración, argumentando que el Contratista no tenía que haber aplicado una aceleración, ya que si la hubiese solicitado, se la habría sido otorgada: el Mandante puede negarse a pagar estos costos, sobre la base de que la aceleración era innecesaria.

Después de solicitar una extensión de plazo, si ésta es denegada, antes de acelerar, el Contratista debe notificar al Mandante que va a acelerar sus trabajos, como una forma de superar los atrasos del Mandante. Este aviso es un seguro adicional para evitar que el Mandante argumente más tarde, que la aceleración no era necesaria, ya que habría concedido una extensión de plazo, o también puede llegar a sostener que el Contratista estaba acelerando para compensar sus propios atrasos.

Si el Mandante hace caso omiso de la solicitud de prórroga de plazo, el silencio de éste es el equivalente a una denegación de extender la fecha de término, por lo que el contrato debe terminarse dentro del plazo original.

En cuanto al “Aumento de Costos” de la letra e) de la página 2 anterior, la palabra clave es «intentó»: el Contratista sólo tiene que demostrar que intentó acelerar e incurrió en costos elevados como resultado razonable [1] de su intento. Por lo tanto, si un Contratista no cumple con el contrato de finalización de fecha original, pero termina la construcción antes de la fecha válida de finalización del contrato, ajustada, todavía puede “levantar” un Claim válido por aceleración constructiva.

4. REQUISITOS DE REQUERIMIENTO

El Contratista debe dar aviso oportuno de cualquier atraso justificado, según se especifica dentro de los términos del contrato. El requisito de que un Contratista dé aviso al Mandante y solicite una extensión de plazo, es justificado sólo si:

  • La aceleración fue solicitada
  • El Mandante ha indicado que no otorgará extensión de plazo
  • El Mandante ha renunciado a la necesidad de aviso

La renuncia puede ser suficiente si el Mandante informó al Contratista que: a) las extensiones la construcción debe ser completada antes de la fecha de término del contrato, o b) los atrasos en el cronograma no serán tolerados.

Sin embargo, en ausencia de tales condiciones, el incumplimiento de una disposición contractual que requiere notificación, puede impedir al Contratista la recuperación de sus costos en una demanda de aceleración.

El Mandante no puede pedir aceleración constructiva, si no se le dio al Contratista la oportunidad de una extensión de plazo. Además, la notificación permite al Mandante tomar las medidas alternativas, con el fin de evitar o reducir los costos asociados de aceleración. Si el Mandante no responde a una solicitud para una extensión de plazo, el Contratista debe notificar al Mandante por escrito, que la falta de respuesta -dentro de un período de tiempo especificado-, se interpretará como una instrucción para acelerar.

El no proporcionar el aviso correcto, podría invalidar un Claim por aceleración. Incluso si el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo debido a un atraso justificado, el hecho de que el Contratista no haya notificado al Mandante, puede invalidar una demanda de aceleración y las acciones del Contratista para acelerar, pueden ser consideradas “voluntarias”.

Las defensas más comúnmente empleadas por los Contratistas para eludir falta de notificación son:

  • El Mandante no se ve perjudicado por la falta de aviso.
  • Las especificaciones defectuosas resultantes en un cambio constructivo, no están sujetas a los requisitos de notificación establecidos en la cláusula cambios.
  • El Mandante «sabía o debería haber sabido» que un Claim sería inminente.
  • El Mandante tenía una notificación “implícita”, a pesar de que no se entregó una carta formal de requerimiento al Mandante.

[1] Razonable: soluciones (intentos) hechas de una manera que otros profesionales de la ingeniería, considerarían aceptable en circunstancias similares

Post 65: Los Contratos son tan solo uno de los insumos del proceso Cuantificar Daños Costos-Plazo en la Construcción

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Existe varias definiciones de contrato: para efectos de este artículo, tomaremos lo que nos define el PMBoK -un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él- y la AACEi, un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.   

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectando una posible relación comercial, que en otro caso, podría constituirse en una “sociedad” óptima entre mandante y contratista.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a adecuaciones/revisiones/mejoras, para ver si son necesarios nuevos conceptos de contrato (contratos colaborativos….), tipos de contratos (E, EP, C, EPC, EPCM, BOT….), modalidad de contratos (PU, SA, Costos reembolsables….), modelos estándar de contratos (Fidic, NEC, G2G….), asociados a su mejor y más eficiente aplicación en los sectores en el que se ejecutará el contrato (Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios) e incluso, jurisdicción en la que se ejecutará el contrato (Common/Civil Law).

Sin embargo, es casi imposible suponer que los contratos y sus bases contractuales, podrán regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias: es una ilusión creer que “tenemos todo bajo control”. Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y el consabido “lenguaje exculpatorio”, invariablemente, fallan.

En ese contexto, me parece relevante poner sobre la mesa a los decisores, que  dadas las muchas y variadas opciones a seguir frente a una decisión del tipo, modelo o modalidad de contrato, producto de la teoría de conflictos -querámoslo o no-, existirán Claims y  Arbitrajes y en ese contexto, en cualquier sector, país e incluso jurisdicción, a mi modo de ver, será clave realizar una robusta[1] Cuantificación de los Daños Costos/plazo, para lograr éxito en términos de credibilidad y financiero, del Peritaje de la Negociación/Demanda asociada.

Se ha instalado en los actores de los contratos de los proyectos de construcción -a nivel de verdad irredarguible- que el Perito de Cuantificación de Daños costos/plazo, DEBE tener experiencia en el sector, tipo, modelo y modalidad de contrato, para emitir su opinión pericial: contrario de lo mayoritariamente se aplica, a lo que es costumbre, permítanme argumentar contra dicha instalada verdad (alguna vez toda decían que la tierra era plana) y parto definiendo:

  • Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen.
  • Peritaje: es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

La experiencia internacional clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas, como sigue:

Peritaje

Examinando los Peritajes Técnicos de Cuantificación, están incluidos los Peritajes de Daños Costos/Plazo.

A fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: el Perito de Daños, busca la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[2] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Sin embargo -y para aclarar las confusiones- en la elaboración de los Peritajes Técnicos de Especialistas en Construcción (llamados también, Peritajes de Ingeniería en obras civiles, mecánicas, hidráulicas, eléctricas, instrumentación y control), desde luego se requiere el conocimiento de las prácticas de la industria local así como de su legislación. A título de ejemplo, no es lo mismo un peritaje forense del colapso una viga principal de una nave en Perú, Colombia, México, Japón o Chile: las normas sísmicas son distintas y ad-hoc a cada país: es absolutamente necesario que el Perito Especialista en los arbitrajes de construcción, conozca las “prácticas de la industria local” y su legislación respectiva.

En resumen, la cuantificación de daños costos/plazo de los contratos de construcción, NO son función de los Tipos de contratos o Modalidad de contratos o Modelos estándar de contratos, como tampoco del ámbito en el que se ejecuta, ni del país (talvez, de la jurisdicción (Common/Civil Law): son función de la documentación suficiente, que permita al Ing. de Claims, conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un informe………los contratos, son tan solo uno de los insumos del proceso sustentar y valorizar los daños/desviaciones.

[1] Robusta: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados.

[2] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

Post 63: Claims por aceleración en Contratos de construcción (1 de 5)

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

1. INTRODUCCION

Son varios los aspectos involucrados para la recuperación de los daños por la Aceleración en contratos de construcción, como: tipos de aceleración, elementos clave requeridos para la aceleración; requisitos de notificación; relevancia de la fecha en que se otorga la extensión de plazo; disposiciones contractuales asociadas con la aceleración; el efecto de «No Daños por Atraso” en la aceleración; identificación de la Aceleración usando el cronograma del contrato, entre otros.

En los Contratos de Construcción, terminar con atraso significa un aumento en costos del mandante y/o del contratista: el plazo total de ejecución, es vital para el éxito financiero del contrato. La importancia del plazo se evidencia por el relevante papel desempeñado por los cronogramas, las fechas de término, los hitos y la adjudicación de contratos. El deseo de minimizar costos y plazo de ejecución, generalmente trae consigo, la aparición del concepto de Aceleración. 

2. TIPO DE ACELERACIÓN

 Hay tres tipos de aceleración:

  • Aceleración Dirigida
  • Aceleración Constructiva
  • Aceleración Voluntaria

2.1 Aceleración Dirigida

Ocurre cuando el mandante o el contratista emite una orden específica de construcción en virtud de las disposiciones del contrato, para:

  1. Completar el contrato en una fecha más temprana que la fecha original de término.
  2. Re-secuenciar la obra y/o utilizar las horas extraordinarias, turnos adicionales, supervisión, o equipos extra, para completar el trabajo base, más el trabajo adicional, en el plazo original del contrato.

Estas medidas, desde luego pueden dar como resultado costos que no han sido considerados. Por ejemplo, supongamos que el alcance del contrato para el contratista, es instalar 1.000 ml de tubería en 30 días. Si el mandante más tarde solicita al contratista instalar 1.000 ml en 20 días, se aceleró al contratista. Estas directivas de aceleración, pueden haber sido ordenadas por razones válidas: evitar la posibilidad de atrasos estacionales, disminuir los gastos generales de los mandantes, evitar eventuales multas ambientales o aprovechar los menores precios de equipos y materiales antes que exista una subida de precios.

2.2 Aceleración Constructiva

Se produce cuando un contratista se encuentra con atraso justificado durante la ejecución del trabajo del contrato, tales como cambios en el diseño, adicionales en el alcance, diferencias de condiciones del sitio, inusuales malas condiciones climáticas o atrasos causados por sus mandantes, entre otros: el contratista tiene derecho a una extensión de plazo equivalente al tiempo de atraso justificado, como lo demuestre un análisis del impacto en la ruta crítica del cronograma

El contratista trabaja en modo Aceleración, cuando no cuenta con una extensión de plazo: debe decidir si desea acelerar su rendimiento, para cumplir con la fecha de finalización del mandato. Si el contratista está obligado por tales circunstancias para acelerar su rendimiento, puede tener –y de hecho, tiene- derecho a recuperar los daños en base a una teoría de Aceleración Constructiva.

2.3 Aceleración Voluntaria

Se produce cuando un contratista decide unilateralmente acelerar su propio trabajo (algunos le llaman “reprogramación”). En contraste con la aceleración dirigida o aceleración constructiva, en una aceleración voluntaria, el contratista no tiene derecho a recuperar daños como consecuencia de ello. Un contratista puede acelerar voluntariamente sus trabajos por necesidad, para compensar el tiempo perdido por los atrasos propios de su empresa o para completar su propio trabajo.

Si un mandante insta al contratista a terminar antes de la fecha contractual original, esta instrucción será exactamente lo mismo que una orden de cambio expedida de conformidad con la cláusula de cambios y por lo general, no da lugar a ninguna controversia, siempre que el mandante pague el incremento de costos: cuando la aceleración proviene de una petición del mandante que no ha otorgado un mayor plazo, pero si insisten en que se debe terminar en la fecha de término original, entonces a menudo se termina en Claim. 

El contratista debe tener cuidado de no acelerar voluntariamente el trabajo, porque son acciones que pasan a ser la defensa del mandante en un Claim por aceleración.

Si las declaraciones de un mandante no constituyen una dirección o instrucción expresa de acelerar, el contratista debe confirmar inmediatamente –por escrito-, su entendimiento de que el mandante está solicitando efectivamente la aceleración de los trabajos y cumplirá estas directrices solicitando la compensación de sus costos por el concepto de aceleración. 

Las demandas por aceleración deben establecer una base fáctica de que el mandante ha requerido trabajar bajo Aceleración Dirigida o Aceleración Constructiva. Una simple solicitud del mandante para obtener información adicional sobre una extensión de plazo requerido o de un cronograma actualizado, no es una prueba de aceleración. 

Las palabras clave que están asociadas con la aceleración, incluyen las horas extraordinarias, turno extra, día/semana de trabajo, cambio de horario, la terminación temprana, la negación de la extensión de plazo, la extensión de plazo suficiente, atraso justificado, eficiencia en el trabajo para reducir la velocidad de ejecución y la velocidad de ejecución.

También se puede presentar en un contrato, una desaceleración, que se produce si al contratista se le solicita, frenar el avance de su trabajo. Muchas de las mismas consideraciones que se aplican a la aceleración, también son aplicables a la desaceleración. Si los resultados globales resultan en atraso producto de una desaceleración, se pueden recuperar los gastos generales del contratista, en proporción al plazo del atraso.

Post 60: Matriz de Riesgos Claims

Por Antonio Iribarren y Mark Sanders, socios de QDR

Me permito plantear la siguiente pregunta a los Mandantes: ¿Está disponible en sus Proyectos, una Matriz de Riesgos? y anticipo la respuesta: sin lugar a dudas será SI, porque -nos ilustrarán- el Riesgo es el efecto de la incertidumbre sobre los objetivos de cada Contrato y por ende del Proyecto y, avanzar en un Contrato sin un enfoque proactivo de la Gestión de Riesgos (alcance, cronograma, costo, calidad), generará un mayor número de problemas, como consecuencia de las amenazas no gestionadas.

Perfecto verdad, pero los Riesgos Claims, ¿están dentro de la Matriz de Riesgos del Contrato?…….es altamente probable que los Mandantes no dispongan de una Matriz de Riesgos Claims, ni conozcan el proceso asociado a los Riesgos Claims de sus Contratos y en consecuencia, sus Matrices de Riesgos sean incompletas y no incluyan todas las categorías de Claims relevantes / potenciales: una Matriz de Riesgos Claims, resuelve esa importante brecha.

El levantamiento de Riesgos Claims contractuales del Mandante -desde la información documental del Contrato-, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del Contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.

El Riesgo del Contrato puede existir desde el mismo momento en que se inicia su ejecución: analizar la participación de la parte propia en el Contrato -de modo crítico e independiente-, para detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte, agrega mucho valor.

Adicionar a los Riesgos propios del Contrato del Mandante, los Riesgos Claims, detectando Riesgos potenciales de Claims que nacen de la revisión experta del Contrato y su Matriz de Riesgos asociada, resulta en la Matriz de Riesgos Claims: esta nueva Matriz, mantenida mensualmente por atrasos y pérdidas de productividad, resulta en una poderosa herramienta de gestión de Riesgos del Contrato.

Matriz de riesgo

Un buen Plan de Trabajo, debe contener un proceso que adicione a la Matriz de Riesgos del Contrato, los Riesgos Claims a lo que este expuesto, de manera tal que permita Gestionar los Riesgos Claims, actualizando periódicamente la Matriz de Riesgos Claims, por desviaciones en atrasos y pérdida de productividad, es decir, analizar y comentar periódicamente –ideal utilizando las tecnologías de comunicaciones virtuales- atrasos y/o pérdidas de productividad, para mantener una comprensión actual de la Ruta Crítica.

A mí modo de ver, los Mandantes (gerentes de proyecto) necesitan una Matriz de Riesgos Claims y su mantenimiento periódico mensual.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 52: La Peligrosa Práctica de Inflar Claims

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Consultor Senior QDR)

Los contratos de los proyectos debieran ser un esfuerzo de beneficio mutuo y sin embargo, las relaciones que culminan en controversias, son demasiado comunes: los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato: confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano y la “luna de miel” termina rápidamente.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción: los que tenemos alguna experiencia en Claims, “siempre” gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

La creciente sofisticación en el entorno de la Cuantificación de Daños en Claims de construcción, está generando que cada vez hay más determinación de la viabilidad de un Claim, modelos ad-hoc a cada cuantificación de daños, análisis forenses complejos, exigencia que el informe experto debe ser objetivo, independiente, imparcial: la Calidad del Informe experto, se basa en un trabajo riguroso transparente y reproducible, aplicación de metodologías de general aceptación, que puedan ser contrastadas y valoradas por un experto contradictorio.

Dicho lo anterior, y a pesar de los años de experiencia, es aún sorprendente como se encuentran con cada vez más peligrosa frecuencia en algunos países sudamericanos, contratistas que usan y abusan de la práctica de sobredimensionar sus Claims por encima de cualquier nivel racional y demostrable de costo y tiempo, con la intención de conformarse con menos durante las negociaciones y eficazmente intentar recuperar su figura de línea base: algunos le llaman, el “guarismo 3”, es decir, quiero recibir 100, entonces presento un Claim por 300, logrando así su objetivo de recuperación planificada.

Esto casi nunca tiene éxito y es un concepto peligroso. Lo que el contratista deberá saber es que la parte de inflado del Claim, a menudo pone en duda y daña la parte positiva y derechos del Claim, reduciendo la perspectiva de un acuerdo aliviador, o cualquier acuerdo en absoluto.

Contrario sensu, no se trata de “llegar a un acuerdo que deje a ambas partes tranquilas”: se trata de realizar una robusta Cuantificación de los Daños, que en mi opinión, es clave para el éxito (en términos de credibilidad y financiera) del Claim: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías, para valorizar suficientemente los impactos.

Si no está disponible el sustento valorizado de los impactos (o como usual, es débil), se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en resolución del Claim y talvez lo más importante, hacer convicción a la contraparte con pruebas basadas en hechos, con registros contemporáneos y trazables.

Si cumplen de forma parcial

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 30: Las ambigüedades y subjetividades de los contratos de construcción

(por Antonio Iribarren y Alejandra Ulfee, Consultores Senior QDRclaims)

Claims es un NO commodity. Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

Sin pretender ser reiterativo, en el ámbito de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Dueño enfrenta y paga estos costos? En el artículo anterior, se postula que con la Reserva del Dueño (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), pero desde luego, el foco debe estar en minimizar esos sobrecostos y no en cómo pagarlos.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- una forma “desconocida” para minimizar impactos por costos: la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

Normalmente, los Mandantes encargan a un abogado la redacción del modelo de contrato a utilizar. El abogado no acostumbra ir al Campo, por lo tanto, no conoce (ni tiene porque conocer) de los aspectos técnicos, ni las particularidades del terreno en que se desarrollarán los trabajos: el abogado resuelve los aspectos legales y contractuales (a menudo exagerada), sin tomar en consideración los aspectos técnicos, pues no los comprende. La redacción de las cláusulas tiende a asignar riesgos al Contratista de manera desequilibrada, de manera que los riesgos que no conocen y/o que no se puede prever, sean asumidos por el Contratista. Esa es la génesis -en opinión de los columnistas- de todas esas cláusulas exculpatorias, ambiguas y subjetivas que los ingenieros con alguna experiencia en Claims, declaramos una fuente mayúscula de generación de Controversias y Claims.

Claramente, el Mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación, y el Contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el Mandante: no existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato. Solo se requiere un trabajo, metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos. Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, entre otros. Lo que no siempre sucede: el inicio de una relación que involucra una dualidad entre el Mandante y el Contratista. A partir de ese momento, aparece otra visión del Encargo, y las reglas del juego se tornan de vital importancia durante la ejecución de los Contratos de un proyecto.

Los contratos de construcción cuentan con un nivel alto de riesgos, por su misma naturaleza conflictual. La interpretación e idioma del contrato, debe armonizarse con un sistema jurídico, según sea la jurisdicción donde se ejecuten las actividades que envuelven los contratos del proyecto. La normatividad legal y otros documentos del Contrato que forman parte integrante del mismo, deberán tener una interpretación unánime.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen la interpretación de los términos y condiciones básicas del contrato de construcción -independientemente del modelo entregable del Contrato (Delivery Models)-, y pretenda “blindar” sus contratos, creando cláusulas exculpatorias y “leoninas”, para protegerse contra la repetición de Claims.

Por tal motivo, las relaciones contractuales deben enfocarse en ser una herramienta de ayuda para la interpretación de obligaciones y derechos de ambas partes. Su análisis en mitigación de riesgos es vital: el contrato es simplemente una herramienta de transferencia de Riesgos, y es el Mandante quien decide en primera instancia como utilizar dicha herramienta.

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, la aplicación de contratos o clausulas estándares han sido desarrollados en países predominantes del Sistema legal Common Law (Derecho Común): Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas. Tiene como base el Principio del Precedente, i.e., el rol del Precedente marca el Common Law. Las Cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una Corte de superior supremacía jerárquica.

Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano, el cual tiene sus principios basados en la codificación de normas. Para este sistema jurídico -aplicable en Perú-, la solución o la respuesta ante un caso se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Los países de Latino América heredan modelos de contrato de construcción desarrollados en países donde se aplica el Common Law, y en dichos contratos se hace referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Para el caso específico del Perú, esta práctica ha conllevado que la interpretación y conceptualización de los contratos de construcción aplicados, no considere que la influencia anglosajona debe ser adaptada a un sistema jurídico distinto: Civil Law-Perú.

Además, esta problemática se torna crítica cuando el lenguaje utilizado no utiliza una redacción simple que permita una interpretación expresa de las obligaciones, afectando el balance de asignación de riesgos. De ahí, que lo que hemos denominado la “Peruanización” del contrato, se torna imprescindible: no es otra cosa que adaptar el contrato del Common Law a las Leyes Peruanas y clarificar conceptos utilizados a nivel internacional, lo cual afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado (EPC, EPCM, D&C, entre otros). Esto conlleva a una buena práctica tendiente a la protección de los potenciales Claims por el Contratista: las cifras reclamadas pueden ser muy significativas.

En definitiva, cuando el abogado entiende de lo que escribe, los contratos funcionan mejor. Eso lamentablemente -como se ha dicho- no ocurre con frecuencia.

Ergo, dado que los Ingenieros entendemos de la Ingenieria, Procura, Construcción y PEM, y los Abogados entendemos de los aspectos legales y contractuales, obviamente la sinergia Ingenieros-Abogados, es el camino para la exitosa gestión de Claims Contractuales.

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