Post 05: Las controversias no se evitan: se gestionan

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Mandantes y Contratistas tienen
la mejor de las intenciones cuando inician un proyecto: el Mandante quiere ver materializada la Promesa, el Ingeniero desea plasmar la intención del Mandante en su diseño, los Constructores se comprometen a gestionar los objetivos de costo, cronograma, calidad y seguridad del Mandante, y el Contratista quiere construir las instalaciones a tiempo, obteniendo una utilidad razonable. Entonces las partes firman un contrato, y………. todo cambia.

La firma de un contrato, es un hito muy importante porque señala entre otras cosas, que a partir de ahí -de perogrullo, pero importante porque aparece otra visión del encargo- no es solo el Mandante quien actúa, sino que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.

Las ahora partes -Mandantes y Contratistas- son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato.

Por desgracia, este entusiasmo y optimismo se desvanece muy temprano y la “luna de miel” se va rápidamente. Entonces, con un fervor e intensidad que antes se consideraba innecesaria e injustificada, se comienza a revisar los documentos del contrato, que son los que definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los Claims.

En un mundo perfecto, el Mandate nunca cambia su mentalidad, el Ingeniero no altera sus planos, el Contratista no ejecuta mal, las decisiones del Ingeniero Residente son perfectas y la Madre Naturaleza se comporta de maravilla. Sin embargo, ese mundo perfecto no existe, y en el mundo real, con una precisión milimétrica, las fuerzas del Mandante, Ingeniero, Contratista, y la Madre Naturaleza, se combinan para hacer el cambio. El Mandante cambia de mentalidad. El ingeniero cambia sus planos. El Contratista no gestiona su trabajo. La Madre naturaleza cambia entonces lo que los otros han fallado.

En otras palabras, a medida que avanza la ejecución de los trabajos el contrato casi siempre incorpora obras que no fueron debidamente consideradas en la Ingeniería aportada para la etapa de licitación -o evidencia la necesidad de modificarla-, y como el proceso de construir no siempre es fácil, se van generando atrasos en el cronograma y sobrecostos que se traduce en “dolores de cabeza” para las partes.

Esos trabajos que no fueron debidamente considerados en la Ingeniería, generan Órdenes de Cambio, y la preparación, estimación y resolución de órdenes de cambio presentan desafíos para cualquier contrato.

Las Órdenes de Cambio pueden llegar a ser inmanejables si el proceso no está suficientemente definido, o si las personas involucradas en su preparación y administración, son inexpertas o que –sabedoras de estar en una posición de poder de gestión-, adopten rápidamente un enfoque conservador individual y/o de empresa, haciendo caso omiso las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Un ejemplo de definición de controversia contractual -antesala del Claim- es una “Órden de Cambio no resuelta”, expresada en la exigencia de algo que se cree es un crédito -generalmente como resultado de una acción o instrucción fuera del Alcance del contrato- que no está económicamente resuelta entre las partes.

La práctica de ignorar, atrasar, o tomar un enfoque perjudicial para la tramitación y resolución de órdenes de cambio, potencialmente puede conducir a la desconfianza entre las partes, mientras que los problemas siguen sin resolverse. Esta mala praxis, normalmente resulta en interrupción en del trabajo, aumento de los costos del contrato, atrasos en el cumplimiento de hitos y posiblemente una extensión en la fecha de término del contrato.

Entonces, una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio. Órdenes de Cambio no resueltas, se transforman en Controversias y cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado.

Lo que se puede garantizar, sin embargo, es que mediante la aplicación de simples procedimientos de administración de contratos, el mantenimiento de las líneas de comunicación conjuntas de todos los niveles, en todo momento, y la promoción de la interfaz constante entre las partes contratantes (Gestionar las Controversias), el contrato se beneficiará y la probabilidad de ser capaz de lograr algún tipo de solución mediante la negociación, sin recurrir a las más caras en situación de riesgo, se mejora en gran medida.

Ergo, las Controversias no se evitan, se gestionan. Lo que se puede mitigar, es el impacto de una controversia.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 16: Claim Office

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

En mi opinión, ni una excelente definición del Encargo, ni seguir “by-the book” el contrato, ni tener un muy buen procedimiento de Ordenes de Cambio (OC), libera la relación contractual de Claims: a nivel mundial, el año 2004, 2-5% de los contratos tenían Claims, y 10-15% órdenes de cambio, lo que totaliza entre 12-20% de crecimiento total (fuente: Pinnel&Busch Inc.). Hoy esos guarismos -a lo menos- se han triplicado.

El Claim Contractual, depende no solo de la existencia de conceptos controversiales, la detección de desviaciones y el incumplimiento de compromisos por las partes durante la ejecución del contrato, respecto del contrato mismo, sino también -biunívocamente- de la capacidad del reclamante para disponer información veraz, oportuna, detallada, trazable, de las causales del concepto controversial, de la desviación y del incumplimiento, de manera de presentar el Claim a la forma de una Solicitud de Compensación, perfectamente documentada, que demanda la reparación pecuniaria por los impactos provocados.

Conceptos controversiales, detección de desviaciones e incumplimiento de compromisos, son controversias hasta que las partes acuerdan resolver la controversia, normalmente y de acuerdo con las facilidades que los mismos contratos proponen, vía la aprobación de una OC en la que se acordó y definió el Plazo, el Costo, el Alcance y las condiciones de su ejecución. La aprobación de la OC, normalmente está en el campo de facultades de los Administradores de Contrato[1]/Gerente de Proyecto.

Todas aquellas controversias sobre las que no se logra acuerdo, escalan normalmente a Conflictos, siempre bajo la forma de la Solicitud de Compensación. La resolución de los conflictos normalmente se canaliza vía la negociación entre las partes; también la mediación y la conciliación son instancias de resolución de conflictos con la participación de un tercero.

La resolución de conflictos, normalmente se resuelven a nivel de una autoridad facultada, de mayor nivel organizacional que el Administrador de Contratos. Aún si no se logra el acuerdo en esas instancias, el arbitraje y la judicialización son los mecanismos más extremos de la resolución del conflicto. En este caso, normalmente la autoridad de mayor nivel facultado de la organización, decide las estrategias y la decisión de judicializar el Claim.

En el caso de Arbitraje, este debe estar pactado en el contrato. Escalar la controversia hasta judicializarla, depende además de lo significativo a que apunte la compensación reclamada. Con mayor razón, en esta condición, las pruebas que respaldan el Claim deben ser sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos, encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

De no existir los respaldos, el Claim -pudiendo ser verdadero- se puede transformar solo en una discusión del concepto controversial, el que escalará solo hasta encontrar un punto de negociación, que normalmente deja conforme a una parte y no precisamente al que reclama.

Simultáneamente y del mismo modo, es menester considerar que la Otra Parte estará en un proceso de detección de vulnerabilidades de nuestra participación: ergo, debemos pensar que existe un proceso de detección de debilidades sobre la que fue nuestra oferta y sobre la que es nuestra gestión de la ejecución del contrato.

Es decir, debemos analizar nuestra participación en el contrato de manera crítica, de manera de detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte.

El Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo (revisión de los documentos contractuales y la información generada durante el desarrollo del contrato), antes de ser “judicializado”…..(sic).

“Negociación/resolución de conflictos y apoyo periódico de la unidad jurídica de la compañía”, son solo un ínfima parte de los mecanismos que permiten zanjar controversias y/o mejor mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos (análisis de daños/costos, desviaciones de cronogramas, Relaciones Causa-Efecto), que por lo demás, son las mismas para el Mandante como para el Contratista y que normalmente no se aplican en los contratos.

La probabilidad de que existan Claims, existe hoy más que nunca (los contratistas que se jactan que nunca han levantado un Claim, son una raza en extinción), sobre todo en contratos de alto presupuesto: debe implementarse la Gestión de Claims/Claims Office, que se inicia con el Plan de Gestión de Controversias, que es un procedimiento que QDR propone desarrollar por las personas claves del contrato -de circulación reservada-, con responsabilidad de encargado de la “Claims Office”, Unidad compuesta por:

  • Un equipo multidisciplinario de Ingenieros senior en Controversias, de alta confianza del Mandante, con vasto conocimiento empírico, dedicado a apoyar la gestión de controversias, con foco en su prevención y la preparación de la defensa de los Claims potenciales, con presencia física permanente en terreno, soportando al Gerente del Contrato. 
  • Con experiencia en terreno, particularmente como Administradores de Contratos, metódicos, analíticos, estudiosos y conocedores del ambiente cultural de la organización. enfocado en la preparación de la defensa de los casos de controversia.

    o Senior: piensa/mira lo que pasa, proyecta, elabora información de análisis y recomienda rutas de acción al Gerente del Contrato.

     o Analista: conoce especialidades que le permitan ser capaz de llegar a proyectar números.

  • Arman herramientas con la tecnología existente y el sentido común, para definir por donde van las tendencias de las pretensiones del contratista.

[1] Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.