Post 57: Claims en la Construcción (entrevista Energy Press)

La construcción está llena de riesgos relacionados con los interesados en un contrato: cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito y determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio contrato.

No todos los riesgos pueden ser previstos y, precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas: aun cuando el estado de la ingeniería en la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%), basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se desvíe, para que puedan surgir controversias.

Durante su ciclo de vida, la mayoría de los contratos de construcción, “viven” complejidades técnicas, ofertas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles: en cualquier momento surgirán diferencias de opinión, desacuerdos y controversias de numerosos tipos y frecuentemente Claims/Arbitrajes/Juicios, con los consabidos altos costos asociados, además de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes:

  • A nivel mundial, el año 2004, 2-5% de los contratos tenían Claims, y 10-15% Ordenes de cambio, lo que totaliza entre 12-20% de crecimiento total (fuente: Pinnel&Busch Inc.).
  • Al año 2014, 10-15% de los contratos tuvieron Claims, y 25-30% Ordenes de cambio, lo que totaliza entre 35-45% de crecimiento total (fuente: datos propios y Lumina Copper)
  • Ergo, los Claims en Construcción, forman parte integral de la ejecución del contrato.

Existe una gran corriente mundial académica de opinión, que establece que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no significa enemigos): el Mandante y el Contratista. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos. Las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto…. están motivados a obtener el máximo beneficio de esta relación contractual, sencillamente porque es un Negocio!!

Dejemos claramente establecido que:

  • El contratista no está compenetrado del proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, buscando obtener el máximo provecho de las indefiniciones y vacíos que pudieren haber en el contrato.
  • El mandante cautela la integridad de sus líneas base, exigiendo que el contrato se cumpla a cabalidad y que el contratista aborde todos los alcances y requisitos establecidos en las especificaciones técnicas.
  • La situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales. La dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, relativizando las bases acordadas en el contrato, su administración y aplicación justa y razonada.
  • Los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas) para resolver diferencias, son las mismas (mandante/contratista) y no se aplican desde el inicio del contrato.
  • Generalmente, la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar equitativamente la responsabilidad por las desviaciones en los Contratos.

Los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos que deben comprometerse a un contrato y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales: la realidad de la industria de la construcción, es que mandantes/contratistas deben estar conscientes y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

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Post 55: Contratos Colaborativos

por Antonio IribarrenCarlos Parra y Reiner Solís)

Nos permitimos presentar la siguiente definición propia: “Un Contrato Colaborativo, es aquel en el cual se incorporan procesos posibles de ser regulados entre las partes, para que ocurra la colaboración de manera reglada, inducida, no solo de manera espontánea y con diferentes grados de contribución”.

Existe una corresponsabilidad en términos de lo que es un contrato: en el Mandante nace la necesidad de crear/gestionar un proyecto y en el Contratista, de ejecutar cada una de las actividades inherentes plasmadas en el cronograma. Cada contrato es un acuerdo y por consecuencia, es una colaboración: cada contrato es un acuerdo y en la esencia, ambos colaboran.

Hay quienes establecen que los Contratos Colaborativos son los Integrated Project Delivery (IPD)[1] -conjunto de procesos que lleva a ser eficientes respecto a los entregables del proyecto-, sin embargo, es necesario precisar que IPD es un método de entregable de proyecto, que requiere un trabajo colaborativo, pero ciertamente no es posible identificar al IPD como un contrato, porque no entra en lo que denominamos la relación jurídica Mandante-Contratista.

En Construcción, podemos decir que:

  • Colaborar es:
    • Escuchar, evaluar de buena fe la posición de la otra parte respecto de un tema adversarial (cada parte tiene derecho a minimizar sus costos y maximizar sus beneficios, pero no regalando dinero).
    • No entrabar el cumplimiento de sus obligaciones a la otra parte (no incluye aceptarla).
  • Colaborar NO es:
    • Apoyar al contratista en el cumplimiento de su obligación (son obligaciones propias del contratista).
    • Omitir cobrar multas, cuando proceden.
    • Suministrar materiales a tiempo o abrir frentes de trabajo oportunamente (eso es simplemente, cumplir el contrato).

No confundir colaborar con:

  • Renunciar a derechos.
  • Pagar Claims improcedentes.
  • Ser flexible –en los Claims- con la exigencia de registros contemporáneos y trazables,
  • Cumplir obligaciones propias, asumir las del otro.

De lo anterior y de acuerdo a nuestra percepción, la esencia del Contrato Colaborativo no se basa en el tan difundido “Ganar-Ganar”, sino en: «todos ganan y todos deben tener premios».

Según la RAE colaborar significa “Trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra . . . Contribuir, ayudar con otros al logro de algún fin”. Ahora bien, si examinamos el su entorno gramatical, por intuición lo relacionamos con cooperar, ayudar, contribuir y si vamos al lenguaje coloquial, podrían haber algunas personas que ante un evento o reunión, exista más de uno que “colabore” de forma desinteresada; dado este último sentido conceptual, podríamos interpretar una cierta contrariedad con el tema que exponemos, porque en los Contratos si existe un poderoso interés de ambas partes bajo el entorno de un equilibrio económico.

Por otra parte, sería temerario tocar el ámbito de los Contratos Colaborativos desestimando un tema tan impactante como lo es la productividad laboral en el sector de la construcción, que ha ido decreciendo paulatinamente en las dos últimas décadas, producto -entre otros- de:

  1. Las fuerzas externas, relacionadas a la complejidad de los proyectos/contratos con desfases sobre los tiempos de ejecución, el impacto a la rentabilidad esperada, la regulación y la informalidad.
  2. La dinámica industrial, relacionada a la estructura empresarial altamente fragmentada, la desalineación en las estructuras contractuales.
  3. Factores operacionales, relacionados con los procesos de diseño e inversión, la gestión integral de los proyectos, la disponibilidad de mano de obra y la limitada adopción de técnicas digitales y procesos de innovación.

Las regulaciones excesivas, la informalidad, la corrupción y una tradición enfocada en transferir riesgos -en vez de gestionarlos en una cultura adversarial enfocada en reclamos por desajustes contractuales en la asignación de riesgos y retribuciones-, producen un fraccionamiento de sus actores mandante y contratista, teniendo como resultado, los consabidos “proyectos con baja productividad”: en ese sentido, elevar la baja productividad del sector construcción, es una necesidad impostergable, donde los modelos de integración de trabajo colaborativo, son solo algunos de los pasos en el camino de lograr el objetivo, por no lo definitivos.

En los últimos años se ha promovido el uso de contratos que tienen varios modelos para solucionar esta conflictividad y que contienen aspectos de procedimientos de colaboración con alertas tempranas.

En nuestra segunda entrega estaremos abarcando los aspectos relacionados con Los Procesos Colaborativos

[1] Según AIA National/AIA California Council,  Integrated Project Delivery, 2007 Versión 1, los Contratos Colaborativos comúnmente conocidos como Integrated Project Deliver (IPD) es un enfoque de gestión de proyectos que integra personas, sistemas, empresas y prácticas en un proceso que colaborativamente aprovecha los talentos y los puntos de vista de todos los participantes para optimizar los resultados del proyecto, aumentando el valor para el propietario, reduciendo el despilfarro y maximizando la eficiencia a través de todas las fases del diseño, fabricación y construcción.

Ing. Antonio Iribarren Catalán, CIC, CEIC®

Perito  Internacional  en  Claims  y  Peritaje  de  Daños,  Coordinador Académico AACE International Región 10 Latam, Presidente Círculo Latinoamericano Peritos en Construcción

Detalle de Curriculum

Ing. Carlos Parra Urdaneta

Experto en Contratos, Miembro del Comité Académico en AACE Región 10 Latinoamérica, Asesorías y Capacitación en Ing. de Costos y Administración de Contratos.

Detalle de Curriculum

Ing. Reiner Solís Villanueva, Msc. EngD., Doctor en Ingeniería (UNFV)

Perito en Claims y Peritaje de Daños, Especialista en contrataciones con el Estado, Adjudicador, Dispute Boards members. Miembro del Comité Académico AACEi Región 10 Latinoamérica.

Detalle de Currículum

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Post 46: Ingeniería, Ingeniería de Costos, Ingeniería de Claims: ¿Procesos “A Medida”?

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® y Mark Sanders CFCC®, Consultores seniors QDR)

Muy sintéticamente, entendemos la Ingeniería como la aplicación de conocimiento científico con la creatividad y la experiencia, para resolver problemas en el mundo real, con procesos basados en fundamentos científicos y/o por aplicación probada; la Ingeniería de Costos como un campo de la Ingeniería destinada a la aplicación de principios y técnicas científicas a problemas de estimación, control de costos, planificación empresarial, ciencias de la gestión, análisis de rentabilidad, gestión de proyectos, planificación y programación y la Ingeniería de Claims, como un subcampo de la Ingeniería de Costos, destinada a la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos / costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables / compensables de los contratos, con habilidades para determinar la relación causal entre derecho y daño, observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución y finalmente, valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.

Podremos hacer diseños nuevos, pero no podemos basar un diseño nuevo de un puente (por ejemplo) con fórmulas nuevas y no probadas a causa de los riesgos.
Necesitamos desarrollar, probar y codificar los procesos antes de usarlos para resolver problemas reales: los Ingenieros de Claims seguimos procesos que han sido revisados y aceptados por la comunidad analítica más amplia o sometidos a escrutinio por una parte desinteresada, en lugar de procesos «a medida» (bespoke): somos entusiastas partidarios de la aplicación de conceptos de Ingeniería al análisis de Claims. Se adapta bien a nuestra necesidad de técnicas de análisis confiables.

En nuestra opinión, «a medida» suena como ad-hoc, no probado y no científico. Parece ser uno de esos pintorescos términos británicos que nos confunden: han vendido trajes a medida en Londres -donde personalizan la ropa para cada persona- pasando de la sastrería al marketing comercial general y ahora aparece en el marketing de análisis de Claims. Su significado moderno es «hecho a pedido individual», «hecho desde cero» o «único en su clase», pero -cuidado- los procesos “a medida”, serían procesos que alguien desarrolle para un propósito específico y los informes de análisis forense, serían informes “a medida” para abordar situaciones específicas: quien tenga el análisis mejor respaldado por una técnica probada aplicada a la base más amplia de datos disponibles, debería obtener el éxito.

Aplicando ese significado al análisis de Claims, denota más que la personalización de un proceso estándar. Un traje “a medida”, no es un traje modificado para una persona en particular. Es un traje hecho desde cero. Del mismo modo, un proceso “a medida”, no denotaría un proceso modificado adaptado a un propósito particular. Sería un proceso diseñado desde cero. Por supuesto, esto no encajaría con la necesidad de procesos confiables.

Las empresas están tratando de usar la palabra “a medida”, para indicar un alto nivel de atención al detalle y alta calidad. Por supuesto, al igual que con un traje a medida, esperan que los clientes comprendan que este nivel de detalle y calidad tendrá un precio acorde. Desafortunadamente, la palabra socava la implicación de la fiabilidad de las técnicas de análisis. También socava la implicación de la objetividad. Los trajes a medida están cuidadosamente diseñados para resaltar las mejores características y ocultar los defectos del usuario. Un análisis a medida, realizado a pedido individual, podría diseñarse para hacer lo mismo.

Aquí con los Claims, no queremos disminuir la innovación, pero hay aplicaciones reales basadas en procesos «boutique» o «bespoke», que no han sido probados. Es probable que sea definido como arte, pero necesitamos más para la ingeniería. Cada situación requiere una solución individual y customizada. Pero las soluciones necesitan una base de procesos de confianza, y el Analista tiene que comprender y poder explicar su aplicación.

Entendiendo que la carga debe recaer en el Analista, la pregunta más importante respecto por ejemplo la cuantificación de daños plazo, no es «¿qué dice el
cronograma?»….si bien eso es importante, la pregunta más importante es «¿cuál es la verdad?«. Si el Analista ha hecho el mejor trabajo posible capturando la verdad, es más probable que gane en la mayoría de los casos (es decir, ausencia de incompetencia  en la presentación o la prueba de hecho).

Por otro lado, para -por ejemplo- demostrar por qué las actualizaciones son «incorrectas», cabe la pregunta, ¿quién es responsable de la teoría detrás de sus técnicas de análisis «a medida»?, ¿han sido revisadas y aceptadas esas técnicas por la comunidad analítica más amplia o sometidas a escrutinio por una parte desinteresada?

La mejor manera de ayudar a su cliente es llegar a la verdad. Aprovechar las tergiversaciones en la documentación del proyecto para contar una buena historia, es un juego peligroso, al igual que excluir la información disponible del análisis sin una justificación significativa, sería un error.

Si se revelara en el arbitraje, todo el análisis podría colapsar, dañando la reputación tanto del Analista como de su Cliente (además de ser éticamente cuestionados).

Nunca es una buena señal cuando alguien necesita consultar con un «equipo de expertos». Imagínese si hubiera dicho eso en la corte. Le tienes una buena advertencia antes de que se haya metido en problemas.

Finalmente, permítannos disuadir a las empresas de usar la palabra “a medida” en sus materiales de marketing. Si los abogados o peritos contradictorios los confrontan con esos materiales, recomendaríamos que los Analistas los descarten, por estar “inflados” de marketing. Creemos que los clientes deberían tratar el uso de la palabra como un motivo de escepticismo: encaja mal y me desharía de él.

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Post 42: Ingenieros de Claims

Un Ingeniero de Claims, es aquel profesional cuyo conocimiento, juicio y experiencia se utilizan en la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos / costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables / compensables de los contratos, con habilidades para determinar la relación causal entre derecho y daño, observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución y finalmente, valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.

Ingeniería de Claims, es la práctica de ingeniería dedicada a la Gestión de Claims y Elaboración de Peritajes de Daños en Contratos de la construcción, que involucra un conjunto de reglas para aplicar áreas de conocimientos, metodologías, técnicas y herramientas a los procesos Claims y Peritajes.

Cronológicamente, una vez iniciados los trabajos de los contratos, se presentan las Órdenes de Cambio; Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas); Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Administradores de Contrato Mandante / Contratista), escalan a los sponsor y se transforman en Claims y Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Arbitrajes o Juicios, que a su vez requieren Peritajes de Daños.

Un Ingeniero de Claims que administra un contrato, sabe con mucha antelación -desde su génesis- que habrá Claims que gestionar y Peritajes de Daños que elaborar, por lo que resulta esencial conceptualizar, que:

  • Claim es “el requerimiento de una compensación económica adicional por trabajos que se consideran no incluidos en el contrato, o ampliación de plazos de ejecución para la finalización de los trabajos -o ambos- que se ha hecho o que se cree haberlo hecho”.
  • Peritaje de Cuantificación de Daños, es “un informe estructurado -que representa neutra y objetivamente el daño reclamado- para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia, que aporta valor y claridad al árbitro / juez / las partes, en Arbitrajes/Juicios de contratos en proyectos de construcción y que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal”.

Internacionalmente, el mundo de los Abogados y Árbitros ha clasificado los Arbitrajes en:

  1. ARBITRAJES DE INVERSIONES (donde existan disputas en convenios multilaterales entre países)
  2. ARBITRAJES COMERCIALES (donde existan disputas contractuales)

Los Ingenieros de Claims actuamos -principalmente- en Arbitrajes Comerciales, en los que  las Demandas Arbitrales presentadas por los Abogados, han clasificado los Peritajes en:

  1. PERITAJES LEGALES
  2. PERITAJES TECNICOS (todos aquellos que no son legales)

En el ámbito de la CONSTRUCCIÓN -cualquiera que sea el tipo o ámbito del contrato-, los Peritajes Técnicos pueden ser peritajes de:

  • Especialistas: Obras Civiles, Mecánicas, Hidráulicas, Eléctricas, Instrumentación y Control 
  • Cuantificación Financieras-Económicas-Contables
  • Cuantificación de Daños

Claims vs Peritajes de Cuantificación de Daños

Los procesos Claims y los procesos Peritajes de Cuantificación de Daños, son muy similares: ambos buscan la excusabilidad, compensabilidad, causalidad y los mecanismos para la valorización de los daños.

Existe una relación entre ambos y son dependientes uno del otro: la demanda se basa en un Claim por daños, que la parte cuantificará vía un Peritaje.

Desde el punto de vista de un Ingeniero de Claims, el Claim -en sí mismo-, envuelve un peritaje, toda vez que se debe determinar a través de un peritaje el valor reclamado.

En un tribunal arbitral, la compensación económica reclamada por un daño ocasionado producto de incumplimientos contractuales recíprocos, implica que cada parte los valorizará de acuerdo a su convencimiento del origen y cuantía de los impactos y ello conlleva necesariamente un Peritaje de Parte: el Tribunal Arbitral podrá requerir un Peritaje de Oficio, que le permita definir -con convicción suficiente-, la magnitud de las reclamaciones y las responsabilidades de cada parte, de manera neutral e insesgada.

Los Claims y los Peritajes de Daños son un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: forman parte integral del proceso de ejecución del contrato y de las Demandas Arbitrales en la construcción.

Cada Claim o Peritaje de Daños (e incluso cada Demanda Arbitral), son únicos, singulares y diferentes: la posibilidad que un Claim o un Peritaje sea igual a otro, es casi imposible. Algunos han definido que la probabilidad que un Claim/Peritaje sea igual a otro, es diecinueve factorial (P=19![1]), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims/Peritaje de la construcción y como es efectivo que son el producto de un mix de algunos o todos de dichos derechos.

En los Claims, el Ingeniero de Claims, asesora e informa a su cliente: en los peritajes, el Ingeniero de Claims informa al tribunal arbitral.

Ingeniero de Claims vs Administrador de Contratos[2]

Los contratistas ante la oportunidad de levantar un Claim a su mandante -o viceversa- descartan la necesidad de contar con un soporte experto y suelen confiar dicha tarea al mismo administrador del contrato (o gerentes de proyecto, según el uso y costumbre local) desde donde se origina la controversia: el objetivo no es alcanzar la mejor solución posible al conflicto, en términos de  compensaciones exigibles, sino ahorrar gastos de gestión.

Así, la sustentación del caso por parte de un administrador de contratos, no resulta robusta y es fácilmente rebatible, ya que el buscará traspasar a la otra parte, una fracción de los costos de sus posibles errores u omisiones: es altamente probable que arribar a una solución de la controversia tome mayor tiempo, incremente los costos de transacción y signifique un menor valor de las compensaciones exigible.

Es frecuente encontrar administradores de contratos que erradamente extrapolan su experiencia ganada a lo largo de su recorrido por la ejecución contractual, con la capacidad y conocimiento para gestionar Claims. Un experimentado administrador de contratos dista mucho de ser catalogado de manera instantánea como un Ingeniero de Claims “experto Claimista”: no basta ni es suficiente, ser un “muy buen o excelente analista contractual”.

Un Ingeniero en Claims -por el contrario- es un observador imparcial (esta fuera del contrato), ha desarrollado la capacidad de establecer de manera suficiente y neutra las responsabilidades entre las partes y por tanto, los montos de los pagos que compensen equitativamente a cada una de ellas en la relación contractual, en un menor plazo y a menores costos de transacción.   

Las horas de vuelo requeridas para ser un experto Ingeniero de Claims, no radican en “conocer detalladamente y a cabalidad el contrato, sino implica establecer claramente la relación causal entre los derechos identificados y definidos con los daños a ser resarcidos, en términos de plazo y costo y; definir el mecanismo (técnica, herramienta, metodología) que permita valorar debida y suficientemente el total de daños excusables y compensables (recuperables), facilitando una solución mutuamente beneficiosa entre las partes de un contrato. 

En síntesis, hay una brecha prácticamente insalvable entre ser un eficiente administrador de contratos y en paralelo ser un experto Ingeniero en Claims, quien debe asegurar -entre otras cosas- cumplir con el objetivo de lograr la compensación óptima, en el menor plazo, acotando los costos de transacción para ambas partes: un juego ganar-ganar. En otras palabras, se puede ser y actuar en un rol u otro, pero si se le asignan ambos roles, será ineficiente y arriesgará el desempeño que la empresa espera de él.


[1]19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

[2] Para QDR, el Administrador de Contratos, es la “máxima autoridad a cargo del Contrato, nombrada y empoderada por la organización, para liderar y llevar a cabo el trabajo definido, e implementar los cambios aprobados para alcanzar los objetivos del Contrato, proporcionando la dirección general del trabajo del Contrato”. Está administrador está permanentemente involucrado con su contrato, condición que generalmente significa una visión sesgada del mismo, al momento de surgir problemas durante la ejecución

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Post 34: La Industria de los Claims

(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores Senior QDRclaims)

La industria de los CLAIMS -particularmente en Latinoamérica- actualmente está dominada por grandes jugadores: FTI, Navigant o Hill International, entre los más relevantes (¿hay otros mejor posicionados?).

El crecimiento y maduración de esta industria, ha sufrido cambios significativos en cómo enfrentar los retos de gestionar eficientemente los riesgos que se presentan en el mundo de los proyectos, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer una amplia variedad de servicios de consultoría.
Asimismo, producto de esta dinámica de expansión de servicios de consultoría especializados, han surgido empresas consultoras pequeñas (boutique), pero de alcance global, muy especializadas, con una amplia cartera de servicios,estándares de calidad certificados y costos por hora hombre de consultoría en promedio 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas tradicionales.

Las firmas tradicionales de la industria del Claim, como frecuentemente sucede entre algunas firmas en diversas industrias que se posicionan entre las top por ingresos y/o valor en bolsa, actualmente se viene sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de la construcción en el mundo de los proyectos. Sin embargo, se viene observando entre las grandes compañías, dos fenómenos determinantes para su crecimiento y la evolución futura de la industria del Claim: a) el uso intensivo de ejecutivos “pre-juniors” y b) la “commoditización” de los servicios.

Ambos fenómenos están directamente vinculados. Conforme han ido evolucionando y creciendo dentro de la industria, las firmas tradicionales han ido estandarizando la cadena de producción de sus servicios, modificando la naturaleza “no commodity” de los Claims, es decir, cada reclamo de un contrato específico -siendo único e irrepetible- se aborda como si se tratase de una producción en serie de servicios. En tal sentido, el recurso humano requerido para producir
servicios Claims en serie, cada vez necesita menos de la experiencia como un atributo de valor y calidad del servicio, por lo que se hace intensivo el reclutamiento de profesionales jóvenes con poca experiencia (“pre-juniors”), aunque sin duda, con excelente manejo comercial.

Adicionalmente, las firmas líderes en la industria cometen con frecuencia el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y tienden a justificar el 100% de la pretensión de su cliente, como excusable y compensable, cuando la realidad de un contrato nos señala que al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es casi imposible e improbable que solo una parte (su cliente) siempre tenga la
razón.

Este panorama abre la oportunidad para el surgimiento de empresas consultoras “boutique”, especializadas en Claims, que tienen como elementos diferenciadores con la competencia y de valor en sus servicios: un staff de consultores very senior (30 años a más de experiencia), una gestión de la necesidad de cada cliente sin perder la esencia de “no commodity”, precios de sus servicios sumamente atractivos con un elevado estándar de calidad y una estimación del monto reclamable (indemnizable) mucho más preciso, que permite incluso obtener un “deal” (cierre de negociación previa al arbitraje) menos costoso en términos de tiempo y esfuerzo de las partes.

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Post 22: Cuidar el Contrato

(por Antonio Iribarren y Javier Linares, Ingenieros Consultores Senior QDRclaims)

El término “Cuidar el Contrato” es un slogan que QDRclaims se encuentra promoviendo en el medio local y que en general incluye los siguientes conceptos:

1. El “Análisis de Brechas Contractuales”: determinar riesgos y oportunidades.
2. La “Gestión de Controversias”: recoger la información y generar indicadores diariamente, que den cuenta de las desviaciones que se producen en la etapa de operación del contrato (proceso de ejecución), y
3. La “Gestión del Contrato”: asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato y durante su desarrollo.
Para el caso de presentarse controversias que escalan hasta conflictos, lo que sigue:
4. Preparación de Solicitudes de Compensación.
5. Apoyo al proceso de Negociación de Solicitudes de Compensación.
6. Apoyo al Proceso de Conciliación: de existir conflicto se debe resolver vía Conciliación y/o Arbitraje. Por lo tanto, en la medida que vayan apareciendo conflictos debemos ir preparando una Solicitud de Compensación.
7. Preparación para Arbitraje: Si no hay acuerdos por la vía Conciliación, debemos Preparar el Arbitraje, con lo que a juicio nuestro significa en trabajo.

QDRclaims está de acuerdo con que el posicionamiento estratégico para gestionar Oportunidades y/o Riesgos contractuales, deriva en primer lugar de la disposición de nuestro cliente para llevar adelante un proceso de Claim, de la cantidad y calidad de información contractual disponible, de la capacidad del cliente para aceptar una historia neutra del contrato libre de sesgos, del cumplimiento del contrato.
QDRclaims también postula que un proceso judicial, casi siempre, es la peor opción para resolver un conflicto contractual: menos comercial, suele ser largo, costoso y agresivo, a la vez que el constante aumento y la complejidad y ralentización de las causas sometidas a la decisión de los tribunales. Desaconsejamos el pleito, no renunciamos a él, pero promovemos y recomendamos aplicar Técnicas de Resolución Alternativa de conflictos (Negociar, Mediar, Conciliar, Arbitrar).
Las preguntas que emergen son:
• En qué momento debe iniciarse el “Cuidado del Contrato”?; ¿se puede prevenir o simplemente se deben gestionar los cambios?
• Es una labor exclusiva del Contratista?
• El Mandante debe igualmente “cuidar el contrato”?

Para responder estas preguntas debemos asumir la perspectiva de cada parte, por lo que el análisis se desarrolla según los siguientes casos:
A. Visión del Mandante
• Materializar un proyecto es el esfuerzo de las diferentes áreas de una empresa, como ejemplo para un proyecto de construcción se requiere la participación de las áreas de: ingeniería, construcción, control de proyectos, RRII y RRCC, QA/QC, HSE, seguridad, contratos y asesoría legal. El aporte de cada una de ellas se consolidará en un “Contrato”.
• La interrelación entre las diferentes áreas no siempre es fluida y por lo tanto constituye esta falta de comunicación como la principal fuente de desviaciones.
• Otro factor es el tiempo; se producen atrasos en el desarrollo de la concepción del servicio, se asumen criterios muy conservadores, se minimizan riesgos o no se investiga con amplitud las diferentes variables ingenieriles, lo que al final produce un documento incompleto o inexacto.
• Al momento de evaluar las propuestas de los diferentes postores toma como principal base de calificación el menor costo.

B. Visión del Contratista
• El proceso de licitación de la obra es muy limitado y realiza una propuesta técnica-económica asumiendo riesgos altos o en desconocimiento de algunas partes del alcance del Contrato.
• Asume como válidos todos los enunciados del contrato y no toma cabal conocimiento de la zona de proyecto y todas sus condicionantes y limitantes.
• En el deseo de adjudicarse la obra asume rendimientos altos y no prevé posibles problemas de cumplimiento.
• El personal calificado y especialista que ejecutará la obra todavía no ha sido convocado por lo que el análisis de la propuesta es realizada por personal de oficina y no de campo. Comúnmente el personal que preparó la propuesta no participa directamente en campo.

Entonces, para responder las preguntas anteriormente expuestas puede decirse que:
i. En qué momento debe iniciarse el cuidado del Contrato?
• Para el Contratante desde el momento que se inicia el proceso de licitación del servicio, de manera de corregir a tiempo cualquier error u omisión.
• Para el Contratista desde el momento en que recibe la documentación base para elaborar su propuesta técnico-económica, la identificación de cualquier desviación servirá para evidenciarla en el proceso de preguntas y respuestas, las que integradas al Contrato, serán la base para trámite de compensaciones.
ii. Es una labor exclusiva del Contratista?
• Definitivamente no, pero sí debería ser de mayor interés por cuanto significa incremento en su expectativa de negocio cuando las solicitudes de compensación se tramitan oportunamente.
iii. El Contratante debe igualmente cuidar el contrato?
• Sí; sea que los cambios se produzcan por diferencias en las condiciones reales versus aquellas estimadas en el Contrato o, a solicitud del Contratante, todo cambio debe ser gestionado a tiempo, dado que involucra normalmente incrementar el presupuesto de obra y si éste no se solicita con la debida celeridad creará perjuicios económicos a la contraparte, lo que a larga genera controversias, reclamaciones, procesos arbitrales y hasta judiciales no deseables, puesto que el riesgo para una operación en marcha siempre será mayor, en términos de pérdidas económicas.

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Post 13: Experiencias Claims con el mundo de los Contratos en Lima, 1ra semana Febrero 2016

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Desde el martes 02 al lunes 08 de febrero, sostuve reuniones de presentación personalizadas con varios ejecutivos especialistas del mundo de los contratos -tanto de mandantes (clientes), como de contratistas del Perú- para evaluar en conjunto las oportunidades de colaboración profesional en el ámbito de apoyo en la gestión de potenciales controversias durante la ejecución de sus contratos, y para impartir –con mi socio Enrique Durán- el Seminario/Taller “Como Abordar Metodológicamente Situaciones Claims”. Sin dudas, fue una tremenda oportunidad de conocer experiencias en la administración de contratos en la industria Peruana, relatadas de primera fuente.

Deseo enfatizar 2 de ellas, que han constituido motivo de sorpresa para este columnista:

  • La tremenda rivalidad existente entre Mandante vs Contratista
  • La cultura del Litigio imperante

Rivalidad Mandante-Contratista

Habemos muchos que opinamos que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no digo enemigos): el Mandante y el Contratista. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos. Las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

Dejemos claramente establecido y por sentado que –entre otros-:

  • el contratista no está -ni tiene porque estarlo- compenetrado del proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes.
  • la situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc. La dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.
  • la comunicación y la personalidad de los Administradores de Contrato, es tremendamente preponderante: el potencial de que se produzcan enfrentamientos que impacten negativamente el contrato, es de ocurrencia común, y no está cubierta por ninguna cláusula expresa o implícita de los contratos.
  • las metodologías, técnicas y herramientas, para resolver dichas diferencias son las mismas, tanto para el Mandante como para el Contratista.
  • lo único constante en la vida, es el constante cambio, v.g., un profesional que hoy forma parte del equipo del Mandante, mañana lo será del equipo del Contratista, y viceversa.

Entonces si tenemos absolutamente claro estos puntos, ¿Por qué existe esa rivalidad, rayando la animosidad, la aversión?

En opinión del columnista, es debido a que es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los costos/daños, análisis para determinar las desviaciones de cronogramas, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto. Derechamente, los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas) que permitan zanjar controversias, y/o mejor controlar/mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos, no se aplican desde el inicio del contrato….Generalmente, la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar equitativamente la responsabilidad por las desviaciones en los Contratos.

La cultura del Litigio imperante

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato, se producirán diferencias de opinión, controversias, conflictos y frecuentemente, Claims.

Dejemos claramente establecido y por sentado que –entre otros-:

  • una vez iniciados los trabajos, aparecen las Órdenes de Cambio.
  • las OC no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado).
  • las Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Administradores de Contrato Mandante/Contratista), escalan a los gerentes y/o sponsor del proyecto/contrato y se transforman en Conflictos.
  • los Conflictos no resueltos, se transforman en Claims
  • los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Litigios: Arbitrajes o derechamente, Juicios.

Desde el instante en que las partes desisten de llegar a acuerdo y encuentran que la forma de resolver las diferencias es a través de arbitrajes/juicios, todos los procesos subsecuentes pertenecen al campo de los Abogados (quienes lideran la gestión del arbitraje/juicio ante el cliente, con una connotación totalmente legal), habida consideración que necesitarán del feed-back del personal técnico para armar la defensa; y todos los procesos hasta Preparación para Arbitrajes, pertenecen al ámbito de personal técnico, con apoyo de Abogados (siempre es aconsejable tener diferentes puntos de vista y enfoque).

Antes de devenir en un Litigio, el Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo, desde la revisión de los documentos contractuales, la información generada durante el desarrollo de la relación contractual, los cambios en el alcance, la programación de los plazos, el valor de las partidas, los aumentos de obra, etc., ámbito de orden técnico mejor entendido por Ingenieros.

Entonces si tenemos absolutamente claro estos puntos, ¿Por qué existe esa onerosa cultura del Litigio, entendida como obviar el análisis técnico-administrativo?

En opinión del columnista, es debido a que no se ha realizado el trabajo de lograr instalar en el mundo de los proyectos Peruanos, que a) antes de devenir en un Litigio, el Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo y b) se reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias/conflictos/claims en los contratos.

Complejidades técnicas, naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contratos, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados.

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Post 12: Relacionado con reclamación contractual, ¿Qué es un Claim?, ¿Cuál es su experiencia?

(por Enrique Durán Reyes, Ingeniero Civil Metalúrgico, Consultor Senior QDRclaims)

Elija usted.

  • Un Claim es una afirmación de un derecho contractual
  • Un Claim es la última oportunidad para rescatar a un trabajo de pérdidas
  • Un Claim es una forma disfrazada de chantaje

Claramente lo que se discute es Dinero Extra.

En opinión del redactor, las tres sentencias aplican.

En primer lugar “Claim es una afirmación de un derecho contractual”: no se pone en duda, y normalmente está regulado por cláusulas del contrato. Es un asunto de las partes de cómo construir “el/cada caso” y cómo atajarlo. La posición de cada parte depende en gran medida de cómo hizo control del desarrollo del encargo.

También un Claim “es una, podría ser la última, oportunidad para rescatar a un contrato de pérdidas”: en este caso, la parte de manera estratégica y contando o no con información de respaldo total o parcial, recrea situaciones controversiales que le permitan generar casos, a la forma de solicitudes de compensación. De esta forma no es extraño encontrar situaciones en donde el Claim se soporta en falencias en la gestión de la otra parte como ocasionadora de ineficiencias, y por tanto generadora de pérdidas. Este tipo de Claim se presenta, normalmente, en momentos en donde la posición de la otra parte es más débil, o hace mayores pérdidas en caso de aplicar alguna cláusula de recisión del contrato.

Finalmente, “un Claim es una forma disfrazada de chantaje”: No son pocos los casos que en la literatura se presentan como ejemplo. No debe extrañar que importantes encargos, de presupuestos elevados, se asignen al menor precio. Este evento es detonador para que el que se adjudicó, a partir de la asignación del contrato inicie la estrategia de recuperación de lo “perdido”, “lo que dejó en la mesa”, esto es, a lo menos, la diferencia con el valor que cobró el que llego en segundo lugar. En otros casos, la presentación de la oferta económica con los precios más bajos para ganar la licitación, manera fraudulenta de participación, que el dueño del encargo, suele no darse por enterado.

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Post 08: Asignación equitativa de la responsabilidad por desviaciones en costos

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

En el Post 7 anterior, reseño respecto Resolución de Conflictos como el conjunto de conocimientos y habilidades para comprender e intervenir en la resolución pacífica de las Controversias no resueltas. Dentro de las técnicas y herramientas utilizadas en este proceso, se encuentran:

  • Análisis Forense de las Desviaciones de Cronogramas
  • Análisis de Costos/Daños
  • Relaciones Causa-Efecto

Desviaciones en Costos/Daños

La mayoría de los contratos de construcción permiten al dueño recuperar los daños y perjuicios, ya sea reales o por el atraso causado por el Contratista y a los contratistas recuperar costos.

Por lo tanto, un análisis retrospectivo al cronograma debe evaluar las obligaciones y derechos de cada parte contractual.

Normalmente, los contratos se encuentran con atrasos y sobrecostos y se debe llevar a cabo un análisis detallado para determinar quién es responsable de todos estos atrasos y para todos los excesos de costos.

El «método de análisis de variación discreta daños/costos» para cuantificar daños en Claims de construcción, implica la distribución específica de todos los costos incurridos en el proyecto, en lugar de cuantificar solamente ciertas partes del análisis de costo o daño que pueda ser utilizado en los otros métodos. La credibilidad de este método se establece separando el crecimiento de los costos que resulta de errores en la oferta, problemas de costos no compensables y compensables, según lo establecido por a) utilizando el método de costo total modificado y b) por la identificación de problemas compensables individuales con costos específicos vinculados a cada problema. Además, el crecimiento de los costos para cada problema del Claim, se aplica a cada cuenta de costo relevante para demostrar que la «suma de las partes» de cada Claim, no exceda de todo el sobrecosto para cada cuenta de costo.

El método de análisis de variación discreta daños/costos se apropia de todos los costos tomados de registros de costos del reclamante en la variación de costos categorías de análisis, que establecen los gastos reclamados separados de las otras causas no compensables de sobrecostos. Estas categorías de análisis de variación de costos incluyen la oferta original, cualquier error de licitación, cambios aprobados, cambios pendientes, problemas compensables específicos (Claims) y costos no compensables (o no requeridos). Debido a que el reclamante está en cada caso asociando un elemento particular de daño para cada problema indemnizable, se establece la relación de causa-efecto que calculan los números. En consecuencia, la cantidad reclamada es fácil de verificar y difícil de refutar. La mayoría de los contratistas mantienen registros de costos que tienen algún grado de detalle subdividido en cuenta el costo. Por lo tanto, es más creíble demostrar las variaciones en el mayor nivel de detalle posible, utilizando los registros de costos disponibles.

  • análisis de los registros detallados de costos
  • analizan en detalle los cronogramas As-Planned y As-Built
  • evaluación de la oferta del contratista
  • cada actividad y sus elementos de costo se evalúan por partidas de costos no indemnizables
  • cada actividad se evalúa por marco de tiempo para el impacto y sobrecosto causado por cada problema de Claim específico
  • la matriz de análisis de costo/daño de los componentes de análisis de daños, actividades de trabajo de proyectos y cuentas de costos se suman para determinar la cantidad específica en dólares de cada claim solicitado (problema compensable).
  • el reclamante debe comunicar claramente la base de la distribución de los costos en las categorías de Claim, y apoyar a cada elemento de los daños indemnizables solicitados con una explicación de causa-efecto

Cálculos de la varianza de costos, son simplemente las diferencias matemáticas entre elementos del presupuesto y los costos reales, preferentemente calculados para incrementos de tiempo y en total.

La mayoría de los Claims que surgen durante la ejecución de los Contratos, pueden incluir, v.g.: Atrasos (tanto por el contratista como por el propietario); Costos por Aceleramiento; Trastornos; Pérdida de Productividad; Condiciones del sitio diferentes; Cambios en el Alcance, Cambios constructivos; Documentos del Contrato Defectuosos y Deficientes, etc., siendo las más recurrentes, atrasos y costos.

Para una asignación equitativa de la responsabilidad por Cantidades, Hh y Costos -add a Identificar y Analizar Documentación- es imprescindible efectuar un Análisis de variación discreta de daños/costos, realizando –a título de ejemplo- entre otras muchas:

Análisis de Claims relacionados con

  • Obtener y revisar la oferta y los cálculos y supuestos de estimación de la oferta del contratista, incluyendo la productividad, las cantidades de materiales, las tasas de mano de obra, la contingencia, los gastos generales terreno y oficina central, y utilidades.
  • Determinar si la oferta fue razonable, o si podría haber habido un precio más bajo, o un error en la oferta.
  • Obtener y revisar el presupuesto del contratista y la información revisada del presupuesto, incluyendo cantidades, Hhs y datos sobre los costos y los supuestos fundamentales, señalando las diferencias respecto a la estimación de la oferta.
  • Obtener y revisar la cantidad de Hh y datos de costos reales del contratista.
  • Determinar el alcance al que el contratista codificó sus Hh y costos adicionales para los códigos de costos distintos relacionados con los cambios, es decir, segregó el contratista su trabajo adicional y su trabajo del alcance base?
  • Obtener y evaluar la codificación y/o cuenta de costos de la estructura de quiebre del proyecto (WBS) del contratista. Evaluar el nivel de detalle para determinar si los Claims (trastorno) se pueden evaluar por disciplina, área de trabajo, periodos de tiempo, etc. Confirmar que la misma estructura de codificación se utilizó para las Hh y costos presupuestados y los reales.
  • Obtener y evaluar las órdenes cambio aprobadas, pendientes y en controversia en el proyecto. En la medida de lo posible, determinar las cantidades de materiales, Hh y costos incluidos en los cambios (lo que puede ser difícil respecto las órdenes de cambio negociadas a suma alzada). Determinar si las órdenes de cambio aprobadas incluyen los gastos generales de terreno y casa central.
  • Determinar si se llegó a acuerdo y satisfacción en las órdenes de cambio aprobadas. ¿Son Claims que se buscan para los problemas que ya se han resuelto? ¿El contratista se reserva sus derechos para hacer valer Claims adicionales?
  • Preparar un análisis de variación de cantidad por tipo de material o cuenta detallada WBS/costo, para determinar qué tipos de materiales tuvieron variaciones significativas cuando se planificaron comparadas con las cantidades reales, incluido el examen de las órdenes de cambio aprobadas o pendientes. Determinar el grado en que los excesos de cantidad de trabajo de Hh y costos afectados.
  • Preparar un análisis de variación de hora-hombre, comparando las Hh presupuestados y reales en el nivel más detallado de la información disponible, considerando las órdenes de cambio aprobadas o pendientes.
  • Preparar un análisis de variación de costos, comparando los costos presupuestados y los reales en el nivel más detallado de la información disponible, considerando las órdenes de cambio aprobadas o pendientes.
  • En la preparación de un Claim, utilizar el análisis de variación para: (i) identificar y reclamar un trabajo adicional codificado separadamente: (ii) identificar las cuentas con los sobrecostos que son reclamables; (iii) identificar las cuentas con los sobrecostos  que NO son reclamables; (iv) identificar los costos de rápido aumento de la mano de obra, materiales o equipos, en base a la comparación entre las tasas presupuestadas y reales; (v) cuantificar las cantidades reclamadas para ciertas cuentas de costos cuando se usa un Costo Total o Aproximación Costo Total Modificado Total Cost or Modified Total Cost Approach; y (vi) demostrar que los gastos reclamados son razonables, mostrando las cantidades reclamadas en comparación con las variaciones o pérdidas.
  • En la defensa contra un Claim, utilizar análisis de variación para: (i) identificar un potencial de error o subdimensionamiento en la oferta; (ii) demostrar que los Claims están siendo incorrectamente reivindicados para las cuentas en las que NO se experimentó ningún exceso de Hh o sobrecosto; (iii) demostrar que la totalidad de las Hh o sobrecosto para una cuenta determinada, se reclama incorrectamente, debido a problemas demostrables de responsabilidad del contratista; y (iv) identificar los temas responsabilidad del contratista (por ejemplo, el crecimiento de la cantidad de material de su presupuesto) que pueden ser usados para demostrar montos de Claim incorrectos.
  • En relación con Claims por trabajos adicionales: (i) confirmar las estimaciones actuales incluidas en la documentación para el cambio: (ii) evaluar y confirmar los costos adicionales utilizando facturas y/o Hh de trabajo y los costos de las cuentas diferenciadas relacionadas con el cambio; o (iii) como alternativa, cuando no estén disponibles los mejores datos, estimar la magnitud del trabajo adicional.
  • Preparar Claim por trastorno o pérdida de productividad, que a menudo es el mayor componente del Claim de un contratista. En la medida en que sea posible, comparar las condiciones de trabajo planeadas con las condiciones de trabajo reales menos productivos, para alcances distintos y mensurables de trabajo, proporcionar las causas de las nuevas condiciones, y cuantificar la pérdida de productividad.
  • Obtener si los datos disponibles contemporáneas con respecto al trabajo de horas-hombre incurridos y las cantidades instaladas por tiempo (semanas o meses). En la preparación de un Claim por trastorno, utilizar esos datos de series de tiempo para demostrar las pérdidas de productividad en períodos discretos o mostrar paros laborales de trabajo, trabajo fuera de secuencia. Por otra parte, en la defensa contra un Claim, determinar si el t y la magnitud de las Hh reclamadas, se alinea con los presuntos hechos que lo afecten.
  • Si están disponible las Hh y datos cantidad instalados apropiados durante la duración del proyecto, y si hay relativamente poco períodos de trabajo afectados, realizar un análisis “milla medida” para determinar la pérdida de productividad de Hh que pueden estar asociados con los presuntos impactos.
  • Alternativamente, utilizar diversos estudios de la industria para estimar la pérdida de productividad de Hh asociados con los eventos impactados, tales como:
    • Sobretiempo
    • Congestión de oficios
    • Impactos meteorológicos
    • Trabajo fuera de secuencia
    • Impacto acumulativo debido a múltiples órdenes de cambio
    • Otros impactos de productividad
  • Determinar si se incrementó el personal de staff o los gastos generales, como consecuencia de trastornos, por lo que tales costos discretos podrían ser reclamados como parte de Claims por trastorno (no como parte de una demanda de atraso).
  • Determinar si el contratista gastó costos adicionales para aceleramiento y si el propietario ha pagado algún gasto de aceleramiento,
  • Determinar si las órdenes de cambio resultantes de los supuestos problemas, incluyen impacto o costos por pérdida de productividad.
  • Respecto a Claims por atrasos o prolongación, cuantificar la puesta a punto promedio de muerte de gastos generales de terreno del contratista por día, semana o mes. Utilizar los resultados del análisis de cronograma de atrasos compensables, para cuantificar daños por atraso del contratista. Como se señaló anteriormente, los gastos generales del contratista pueden cambiar sustancialmente durante el transcurso del proyecto, y puede tener que ser considerado más de un periodo.
  • Determinar si hay algún gasto general específico de Hh oficina central y costos que pueden estar vinculados directamente a los atrasos. Considerar el uso de Eichleay u otras fórmulas de asignación de gastos generales para el cálculo por atraso de los costos compensables oficina central.
  • Determinar qué tipo de equipo de construcción se utilizó para el trabajo en relación con los problemas. Obtener y analizar el tipo, la duración y los costos asociados con los costos de equipos de construcción propios/alquiler durante el período de atraso. Usando los resultados del análisis de atraso, distribuir los costos de atraso de equipos de construcción, que fueron causados por el propietario y causados por el contratista.
  • Usando del análisis de variación de los costos y Hh, identificar cualquier costo de mano de obra, materiales, o de escalamiento de equipos instalados, en comparación con la estimación de la oferta en mano de obra, materiales o equipos instalados, debido a los atrasos causados por problemas.
  • Actualizar los análisis de variación de costos y HH para incluir órdenes de cambio aprobadas y pendientes, problemas causados por el contratista, atrasos y otros temas de Claims para determinar si la cantidad que se reclama a nivel de cuenta el costo es razonable. Asegurar que las Hh y costos asociados con cualquier Claim para los cuales el contratista pueda tener derecho, entren en las matrices de variación de Hh y costo, tales que las Hh y costos reclamados no excedan la diferencia entre el valor del contrato actual y las Hh y costos reales, cuando los problemas causados por el contratista se contabilizan en las variaciones.
  • Calcular el valor razonable del Claim, asociado con Claims de suspensión o termino sin resolver.
  • Calcular el valor razonable de cualquier Claim por:
    • pérdida de utilidades
    • descripción engañosa (tergiversación)
    • claims asociados a un fracaso en el cumplimiento de los estándares de seguridad
    • imposibilidad de rendimiento
    • enriquecimiento injusto
    • superior conocimiento
    • incumplimiento de las garantías implícitas
  • Calcular el valor razonable del Claim del contratista y demanda reconvencional del propietario contra el contratista.
  • Preparar matrices causa-efecto que conectan las causas raíces de los problemas a causas intermedias, y luego a los efectos y costos finales.
  • Preparar narrativas con la documentación de soporte que describan la información utilizada, los problemas encontrados, los análisis realizados, y los resultados de los cálculos de daños.
  • Etc.

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Post 09: Conveniencia de administrar los Contratos preparándose para los Claims

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Comienzo declarando que debemos realizar un gran trabajo para lograr que nuestro mundo del Contract Management en los proyectos, reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias/conflictos/claims en los contratos: complejidades técnicas, naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contrato, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados, amén de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes.

En opinión de muchos –dentro de los cuales me incluyo-, los contratos de los proyectos de construcción han inventado su propia versión de los opuestos: el contratista y el mandante. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura: hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales creo no hay desacuerdos. Por lo tanto las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

Esta versión de los opuestos (no digo enemigos), en círculos académicos la definen como de adversario, lo que indica claramente que la relación no es de confianza. Ese es el motivo por el cual sostengo que lograr un clima de colaboración y complemento entre las partes, es prácticamente imposible. La dura realidad, es que el contratista no está –ni tiene porque estarlo- compenetrado del proyecto, y poco le importa conseguir los objetivos del Proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes…….en este contexto, la situación se encarajina cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc.

Aunque los contratos de los proyectos debiera ser un esfuerzo de beneficio mutuo, las relaciones adversas que culminan en controversias, son demasiado comunes. Los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales…..la realidad de la industria de la construcción, es que los contratistas y los mandantes deben estar conscientes y ser educados acerca de Claims y Resolución de Controversias, para proteger la inversión significativa de recursos.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano, y la «luna de miel» se va rápidamente. Inmediatamente, los documentos de contrato se revisan con una minuciosidad que antes se consideraba innecesaria. Sin embargo, estos documentos de contrato definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los potenciales Claims.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción. Los Mandantes crean cláusulas del contrato exculpatorias, para protegerse contra la repetición de tales Claims.
Cuando su carga de trabajo es baja, los contratistas toman riesgos al aceptar términos y condiciones del contrato difíciles.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a revisiones, para ver si son necesarias simplificaciones, lenguaje exculpatorio o nuevos conceptos (las bases contractuales no puedan regular todos los aspectos de una relación contractual……..es una ilusión el creer que tenemos todo bajo control). Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y los usuales requisitos exculpatorios del subsuelo para examinar el terreno y no depender de perforaciones, a menudo fallan -derechamente- como resultado de una mala administración de contratos, o malas investigaciones del terreno por parte del Mandante. Las especificaciones son también muy frecuentemente (como todos sabemos), un ejercicio de «cortar y pegar», que no satisface las diversas necesidades del contrato.

Entonces, los Administradores de Contrato y su Equipos Técnicos (mandante/contratista), deben trabajar formalmente desde el día 1, “by the book”, en conjunto, en un ambiente de adversarios, ganarse mutuamente el respeto y la confianza, lo que en ningún caso significa estar en una permanente guerra……….recalco: estar preparados para los Claims, no es estar preparados para la guerra, sino que para resolver las controversias equitativamente (no miti-miti). Por eso es que los que tenemos alguna experiencia en Claims y Resolución de Controversias, «siempre» gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

Ergo, si existe conciencia de lo que es un Claim- los Administradores de Contrato –según mi opinión- debieran gestionar exhaustivamente previniendo cualquier tipo de Claim.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/