Post 70: Cambios en el Alcance (2 de 3)

(por Antonio Iribarren, socio fundador de QDR)

TIPOS DE CAMBIOS CONSTRUCTIVOS

Trabajos Adicionales

Cualquier obra material, trabajo o complemento que se origine con el fin de llevar a mejor término el encargo incluidos en el contrato y que se incorporarán por medio de orden de cambio.

Cuando se requiere que el Contratista realice trabajo adicional al trabajo requerido por los planos y/o especificaciones, debido a aumento o disminución de las cantidades previstas causados por el Mandante, prestaciones adicionales o complementarias a lo contratado, cambio en todo o en parte, de especificaciones, emplazamiento o dimensiones, modificación del método de trabajo, modificación del programa de trabajo y el Mandante no reconoce los impactos de estos cambios, existe un cambio constructivo.

Los Contratistas realizan habitualmente trabajos adicionales en casi cualquier contrato: el trabajo adicional se convertirá en un Claim, solo cuando el Contratista y el Mandante no están de acuerdo si los planos y especificaciones requieren el trabajo en particular.

Los documentos del contrato son fundamentales para una controversia sobre trabajo adicional porque generalmente son la fuente de la controversia. La controversia suele surgir cuando los documentos del contrato son ambiguos. Cuanto mayor sea la ambigüedad, mayor será la posibilidad de una controversia: cuanto mayor sea el costo del trabajo extra, más amarga será la controversia.

Cambios a Metodología constructiva (Disruption)

A menos que se especifique lo contrario en un contrato, el Contratista tiene derecho a realizar el trabajo por sus propios medios y métodos. Si el Mandante insiste, después de la adjudicación del contrato, en que se utilice un método diferente, se produce lo que se conoce como Disruption (trastorno a la metodología constructiva), que no es otra cosa, que un cambio constructivo y el Mandante es responsable de los costos adicionales resultantes.

La selección de la metodología constructiva del trabajo, es un derecho del Contratista, siempre –obviamente-, que cumpla con los requisitos del contrato: un Mandante no puede alterar la secuencia metodológica del Contratista, sin ser responsable de los costos adicionales relacionados con el cambio.

Ciertos Mandantes se reservan el derecho de cambiar el «método, la manera o la secuencia de ejecución del Trabajo» de los Contratistas. Los Mandantes deben tener claro que al realizar tales cambios, incurrirán en mayores costos o atrasos en el cronograma de ejecución del Contratista.

Acelaración (y también desaceeración)

La aceleración ocurre cuando las acciones u omisiones del Mandante obligan al Contratista a realizar su trabajo en menos plazo. La negativa del Mandante a otorgar una extensión de plazo justificable por un atraso excusable, o el requisito de que se realice trabajo adicional sin otorgar plazo adicional, son dos ejemplos de aceleración constructiva.

Exceso de «celo» en las inspecciones

El exceso de celo en la inspección (innecesariamente exigentes) que obstaculizan el trabajo del Contratista, también constituyen un cambio constructivo: el rechazo innecesario del trabajo, los requisitos para cumplir con un estándar más alto que el especificado en el contrato, la interferencia con el desarrollo del Contratista y los requisitos de prueba excesivos, son otros ejemplos de cambio constructivo.

Ahora bien, si el Mandante -o su representante- concluyen incorrectamente que los materiales de construcción utilizados, no cumplen con los estándares de las especificaciones, puede exigir cambiarlos a través de una orden de cambio constructiva, por la cual al Contratista se le puede pagar una compensación adicional.

Interpretación de las ambigüedades de las especificaciones del contrato

Otro tipo común de cambio constructivo, ocurre cuando un representante del Mandante define que el Contratista debe seguir su propia interpretación frente a las ambigüedades de las especificaciones susceptibles de más de una interpretación, obligando al Contratista a cumplir con estándares más altos: el lenguaje del contrato puede interpretarse en contra del redactor.

Especificaciones Defectuosas

Un diseño perfecto es imposible y uno impecable, muy raramente se encuentra: existe una costosa diferencia entre la incidencia normal de errores y las fallas de diseño que causan aumentos de costos/plazo.

Estos errores -cuando se descubren-, normalmente generan un cambio constructivo, ya que un Mandante garantiza (implícitamente) su idoneidad: un Contratista que siga las especificaciones de diseño de un Mandante, no es responsable por daño al contrato. Por lo tanto, cuando el Mandante considera necesario realizar cambios en las especificaciones porque están defectuosas, un Contratista puede recuperar sus daños costos/plazo producto del cambio.

Por otro lado, si el Mandante proporciona especificaciones de diseño que omiten los elementos necesarios para completar el trabajo licitado, el Contratista podría asumir la responsabilidad por el deber de consultar sobre las omisiones obvias del contrato, antes de ofertar.

Algunos otros tipos

Quizás valga la pena señalar que estos cambios constructivos, son normalmente el resultado de la falta de familiaridad por parte de los representantes del mandante en el terreno/sitio, con todos los términos. Algunos ejemplos concretos de este tipo de situaciones son los siguientes:

  1. Ordenes que causan remuneraciones más altas o para aumentar las HH, cuando ya es suficiente con la actual.
  2. Restricción de horas de trabajo.
  3. Imposición de tolerancias de construcción más allá de las especificadas.
  4. Imposición de pruebas de aceptación donde no se especificó ninguna o que son más severas que las especificadas.
  5. Imposición de normas de seguridad más allá de las especificadas.
  6. Imposición de medidas de atenuación del ruido no especificadas.
  7. Negativa a permitir la adopción de métodos más económicos, que no están prohibidos por el contrato.

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Post 69: Claims por aceleración en contratos de construccion (2 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

3. ELEMENTOS CLAVES DE ACELERACION SOLITADOS POR LOS DECISORES

En ausencia de una orden directa o escrita, se vuelve difícil determinar si un Contratista se ha acelerado de manera constructiva y es seguro que se transformará en una controversia. Generalmente, los decisores examinan los siguientes elementos clave para determinar si un Contratista se ha acelerado y su eventual compensación:

  1. Atraso Excusable: Atrasos que el Contratista ha encontrado y son imprevisibles y fuera de su control, para los que tiene derecho a una extensión de plazo.
  2. Solicitud de Prórroga: El Contratista pidió expresamente una prórroga al Mandante, de acuerdo con las disposiciones del contrato y de manera oportuna.
  3. Denegación de Extensión de Plazo: El Mandante emitió una orden denegando la solicitud del Contratista.
  4. Orden de Aceleración: El Mandante ha realizado acciones explícitas o implícitas para dirigirse al Contratista, con la finalidad de superar el atraso y completar el trabajo dentro del período original.
  5. Aumento de Costos: El Contratista deberá demostrar que intentó acelerar el rendimiento y, al hacerlo, se le produjo un aumento de los costos, debido al esfuerzo por realizar un rendimiento acelerado.

Las extensiones de plazo, se harán únicamente por los atrasos excusables que se puedan demostrar y que han impactado la ruta crítica actual del cronograma. Dentro de los Atrasos Excusables, pueden haber atrasos causados por el Mandante, tales como: cambios en el alcance del trabajo, atrasos como diferencias en las condiciones del área de trabajo, de fuerza mayor definidas en el contrato, clima inusualmente severo, huelgas.

Por lo tanto, los Mandantes deben exigir al Contratista, actualizar el cronograma -incluso si no tiene la obligación contractual de hacerlo-, para demostrar los atrasos.

La recuperación de los gastos por Aceleración -atribuible a recuperar el atraso resultante de un Atraso Excusable-, requiere prueba de que este era imprevisible y, de alguna manera estuvo fuera de control y NO fue culpa o negligencia del Contratista, como por ejemplo, los siguientes:

  • Conflictos laborales
  • Cambios de alcance
  • Cambios de diseño
  • Requisitos para el suministro de una fuente alternativa de materiales
  • Condiciones meteorológicas inusualmente graves e imprevisibles
  • Diferentes alteraciones en el lugar de la obra
  • Fracaso del Mandante para proporcionar un acceso al sitio
  • Disruption del Mandante en el desempeño del Contratista
  • Atrasos de terceros bajo el control del Mandante: la ingeniería por ejemplo

Los costos incurridos en la aceleración para recuperar los atrasos no excusables, no son compensables. Los atrasos no excusables que son responsabilidad del Contratista, o atrasos de los que el Contratista asume el riesgo, son;

  • Las condiciones normales y previsibles de clima
  • Atrasos causados por sus subcontratistas
  • Mala gestión y coordinación del trabajo
  • Re-trabajos generados por su responsabilidad
  • Los atrasos en la obtención de equipo o material
  • Trabajo no conforme.

Si el Contratista quiere mantener una buena relación con el Mandante responsable por el costo de la aceleración, entonces nunca debe acelerar sin solicitar primero una extensión de plazo. Si el Contratista se acelera sin realizar esta solicitud, el Mandante puede responder en forma negativa a su solicitud para el pago de los costos de aceleración, argumentando que el Contratista no tenía que haber aplicado una aceleración, ya que si la hubiese solicitado, se la habría sido otorgada: el Mandante puede negarse a pagar estos costos, sobre la base de que la aceleración era innecesaria.

Después de solicitar una extensión de plazo, si ésta es denegada, antes de acelerar, el Contratista debe notificar al Mandante que va a acelerar sus trabajos, como una forma de superar los atrasos del Mandante. Este aviso es un seguro adicional para evitar que el Mandante argumente más tarde, que la aceleración no era necesaria, ya que habría concedido una extensión de plazo, o también puede llegar a sostener que el Contratista estaba acelerando para compensar sus propios atrasos.

Si el Mandante hace caso omiso de la solicitud de prórroga de plazo, el silencio de éste es el equivalente a una denegación de extender la fecha de término, por lo que el contrato debe terminarse dentro del plazo original.

En cuanto al “Aumento de Costos” de la letra e) de la página 2 anterior, la palabra clave es «intentó»: el Contratista sólo tiene que demostrar que intentó acelerar e incurrió en costos elevados como resultado razonable [1] de su intento. Por lo tanto, si un Contratista no cumple con el contrato de finalización de fecha original, pero termina la construcción antes de la fecha válida de finalización del contrato, ajustada, todavía puede “levantar” un Claim válido por aceleración constructiva.

4. REQUISITOS DE REQUERIMIENTO

El Contratista debe dar aviso oportuno de cualquier atraso justificado, según se especifica dentro de los términos del contrato. El requisito de que un Contratista dé aviso al Mandante y solicite una extensión de plazo, es justificado sólo si:

  • La aceleración fue solicitada
  • El Mandante ha indicado que no otorgará extensión de plazo
  • El Mandante ha renunciado a la necesidad de aviso

La renuncia puede ser suficiente si el Mandante informó al Contratista que: a) las extensiones la construcción debe ser completada antes de la fecha de término del contrato, o b) los atrasos en el cronograma no serán tolerados.

Sin embargo, en ausencia de tales condiciones, el incumplimiento de una disposición contractual que requiere notificación, puede impedir al Contratista la recuperación de sus costos en una demanda de aceleración.

El Mandante no puede pedir aceleración constructiva, si no se le dio al Contratista la oportunidad de una extensión de plazo. Además, la notificación permite al Mandante tomar las medidas alternativas, con el fin de evitar o reducir los costos asociados de aceleración. Si el Mandante no responde a una solicitud para una extensión de plazo, el Contratista debe notificar al Mandante por escrito, que la falta de respuesta -dentro de un período de tiempo especificado-, se interpretará como una instrucción para acelerar.

El no proporcionar el aviso correcto, podría invalidar un Claim por aceleración. Incluso si el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo debido a un atraso justificado, el hecho de que el Contratista no haya notificado al Mandante, puede invalidar una demanda de aceleración y las acciones del Contratista para acelerar, pueden ser consideradas “voluntarias”.

Las defensas más comúnmente empleadas por los Contratistas para eludir falta de notificación son:

  • El Mandante no se ve perjudicado por la falta de aviso.
  • Las especificaciones defectuosas resultantes en un cambio constructivo, no están sujetas a los requisitos de notificación establecidos en la cláusula cambios.
  • El Mandante «sabía o debería haber sabido» que un Claim sería inminente.
  • El Mandante tenía una notificación “implícita”, a pesar de que no se entregó una carta formal de requerimiento al Mandante.

[1] Razonable: soluciones (intentos) hechas de una manera que otros profesionales de la ingeniería, considerarían aceptable en circunstancias similares

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Post 68: La pérdida de productividad y cómo pueden recuperarse los costos (2 de 5)

(Mark C. Sanders, Socio Fundador de QDR)

Estudios específicos de proyectos

AACE y SCL clasifican sus métodos de análisis preferidos para cuantificar la pérdida de productividad, y ambos clasifican los estudios específicos del proyecto como el tipo de análisis más preferido. Dice AACE en PR-25R-03[1]:

Una revisión de la jurisprudencia de los EE. UU. y Canadá, lleva a la conclusión que tribunales, juntas de apelaciones contractuales y otros foros legales, son más positivamente impresionados por los cálculos de daños relacionados directamente con el proyecto en disputa y soportados por los documentos contemporáneos del proyecto. Por lo tanto, la práctica recomendada para un profesional que prepara un cálculo de pérdida de productividad es utilizar, si es posible, una de las técnicas enumeradas en la categoría de estudios específicos de proyectos.

Dice SCL en el Protocolo de Atrasos y Trastornos[2]: 

Los estudios específicos de proyectos incluyen el análisis de Milla medida, el análisis de valor ganado, el análisis de programa, el muestreo de trabajo u oficio y el modelado de dinámica de sistemas. De estos, y sujeto a la disponibilidad de los datos necesarios, el análisis de milla medida es el método más ampliamente aceptado para calcular la pérdida de productividad.

Estudios específicos de proyectos, son aquellos que analizan la productividad real del proyecto interrumpido (trastornado) y lo compara con un nivel de productividad de referencia del mismo proyecto. Los estudios específicos de proyectos se distinguen de los estudios de comparación de proyectos, que comparan un proyecto impactado con otro proyecto. Se distinguen de los estudios de la industria, que comparan un proyecto impactado por datos de productividad promedio mantenidos por grupos industriales, empresas de estimación u organizaciones comerciales. Tanto AACE como SCL, indican que los estudios específicos de proyectos requieren datos de proyecto apropiados. Sin los datos requeridos, no es posible implementar este tipo de análisis.

AACE y SCL enumeran el análisis de milla medida, el análisis del valor ganado y el muestreo de trabajo como tipos de estudios específicos del proyecto. 

Fuera de estos tres tipos, las listas de AACE y SCL divergen, con el muestreo del cuestionario de los oficios de la lista AACE y el análisis del programa y el modelado de las dinámicas del sistema de la lista de SCL. Los tres tipos comunes se presentan con cierto detalle en las siguientes secciones. Los otros tres son menos comunes y se tratan solo brevemente a continuación.

  • El muestreo del cuestionario de los oficios, según lo enumerado por AACE, puede usarse para recopilar datos reales de productividad de las personas que realizaron el trabajo. El método se puede usar cuando los sistemas del proyecto o las personas de control del proyecto no hayan rastreado los datos. Una vez que se recopilan los datos, se pueden usar de manera similar al método de muestreo de trabajo. Al implementar este enfoque, el analista debe abordar cualquier sesgo (intencional o no intencional) que pueda introducirse en los datos.
  • El análisis de programas, según la lista de SCL, es una variante del análisis del valor ganado que se basa en el análisis de la computadora de los programas cargados de recursos.
  • El modelado de las dinámicas del sistema, según la lista de SCL, requiere la construcción de un modelo informático de las relaciones del proyecto, que luego se utiliza para analizar las horas de trabajo reales y el cronograma construido. Los impactos se eliminan del modelo en un enfoque “excepto por” (El cronograma que se habría existido “excepto por” los impactos que se ocurrieron.) El método del modelado de las dinámicas del sistema se ha implementado en varios reclamos grandes. Su éxito depende en gran medida de la aceptación de la validez del modelo del proyecto.

Análisis de Milla Medida

El método preferido para calcular la pérdida de productividad, es una comparación de un período impactado con uno no impactado, para la misma actividad en el mismo proyecto. Esta metodología se conoce comúnmente como un análisis de milla medida.

El término “measured mile” (milla medida), había tenido una larga historia legal en los casos en que existían dudas sobre la velocidad, pero se utilizó por primera vez en relación con la productividad de la construcción en los años ochenta[3]  El término apareció en la revista Cost Engineering de AACE, en un artículo de Zink en 1986, en el que describió la técnica de milla medida de la siguiente manera[4]:

Este método de cálculo de ineficacia, se basa en una extrapolación de las horas de trabajo reales gastadas. Requiere un período de tiempo sin impactos, en el que las horas invertidas reflejan un uso eficiente (o no restringido) para ese tipo de trabajo.

Por lo tanto, el trabajo empleado en una actividad durante un período de tiempo no impactado se conoce como la milla medida. La fortaleza de un análisis de milla medida, es que establece la productividad lograda como la base a partir de la cual se mide el impacto de un trastorno. Cualquier ineficiencia que pueda ser inherente a la gestión del contratista, a la fuerza de trabajo o al tipo de actividad o proyecto, se considera en el análisis y no se carga en el reclamo.

Desafortunadamente, incluso cuando los datos de mano de obra y producción necesarios para realizar un análisis de milla medida están disponibles, puede ser difícil realizar el análisis debido a la dificultad de identificar un período no impactado (o mínimamente impactado) por trastornos. A menudo, este es el caso cuando los planos y las especificaciones son defectuosos o existen otros problemas que afectan a todo el proyecto, sin dejar ningún período no impactado. En estos casos, un contratista puede utilizar un área o período del proyecto que fuera menos impactado para establecer la milla medida. La validez de la comparación de la milla medida con el área o período impactado suele ser el factor más importante en estos casos.

Análisis de Valor Ganado

AACE dice que la medición de la productividad, requiere información sobre las unidades físicas de trabajo instaladas en el proyecto a lo largo del tiempo. Sin un sistema de seguimiento de producción más detallado, las aplicaciones de pago pueden ser la mejor fuente de información para las cantidades completadas. De hecho, Zink señaló que las aplicaciones de pago a menudo son la fuente de cantidades para un análisis de milla medida. Entonces, ¿cuál es la diferencia entre un análisis de milla medida y un análisis de valor ganado?

Las aplicaciones de pago, generalmente contienen solo información de porcentaje y costo, que debe convertirse para determinar las unidades físicas de trabajo completadas. En el caso de los contratos de precio unitario, las unidades completadas son claras, pero en el caso de los contratos de precio fijo, las partidas pueden incluir otros costos que deben tenerse en cuenta antes de evaluar la producción. AACE señala que la estimación del contratista, las aplicaciones de pago, las actualizaciones del cronograma, los precios unitarios y otra documentación se pueden usar para determinar las horas ganadas, que luego se pueden comparar con las horas reales que se gastaron durante un período.

La diferencia entre las horas ganadas y gastadas, puede usarse para calcular la pérdida de productividad. La diferencia entre un análisis de milla medida y un análisis de valor ganado, es que la milla medida siempre se basa en una productividad de referencia que se logró. Si un análisis del valor ganado se basa en la estimación del contratista, el reclamo también debe demostrar que la tasa de productividad estimada se habría logrado, sin los supuestos trastornos.

Muestreo de Trabajo

El muestreo de trabajo ha sido más popular en la gestión industrial que en la construcción, debido a las actividades más repetitivas de los procesos de fabricación. Sin embargo, si el analista puede registrar detalles reales de la producción durante el proyecto, o tiene acceso a aquellos datos, el muestreo del trabajo puede ser un método de demostrar que se logró un cierto nivel de productividad. Si el analista es lo suficientemente afortunado como para tener datos de períodos impactados y no impactados, un método de muestreo de trabajo podría demostrar que los impactos son la causa de la pérdida de productividad.

A diferencia del análisis de milla medida, los datos de muestreo de trabajo no necesitan incluir todos los datos de entrada y salida. Solo se requiere una muestra estadísticamente significativa. Sin embargo, AACE afirma que la muestra debe incluir muchas observaciones directas y la define como una muestra seleccionada al azar. Los estudios deben realizarse tanto antes como después de un evento de impacto.

La mayoría de los proyectos que tienen estudios detallados de muestreo de trabajo, también tienen sofisticados controles de proyecto y sistemas de seguimiento de unidades físicas. En esos casos, es probable que se pueda implementar un análisis de milla medida. Sin embargo, si los datos requeridos para un análisis de milla medida son incompletos, un método de muestreo de trabajo ofrece una alternativa útil.

Resumen

Se prefieren los estudios específicos de proyectos para cuantificar la pérdida de productividad. De estos, la milla medida es la más preferida. Sin embargo, también requiere la información más completa. El tema general de esta serie es que el reclamante debe establecer la responsabilidad, la causalidad y los costos resultantes de pérdida de productividad. Por lo tanto, el método que hace el mejor uso de los datos disponibles para calcular la pérdida de productividad tiene la mejor posibilidad de éxito. Si los datos para un estudio específico del proyecto no están disponibles, entonces un estudio de comparación de proyectos es la siguiente mejor opción. Esos análisis serán abordados en el próximo artículo de esta serie.

[1] AACE International, Recommended Practice 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” (Estimación de Productividad Laboral Perdida en Reclamos de Construcción), Morgantown, WV, USA, 13 abr. 2004, p. 9, (párrafo traducido por autor)

[2] Society of Construction Law (UK), “Delay and Disruption Protocol,” (Protocolo de Atrasos y Trastornos/Disruptios) 2nd Ed., Leicestershire, UK, feb. 2017, pp. 46-47. (párrafo traducido por autor)

[3] Zink, D, “The Measured Mile: Proving Construction Inefficiency Costs,” (“La milla medida: demostrar los costos de ineficacia de construcción”) Cost Engineering, AACE International, Morgantown, WV, Vol. 28, No. 4, abril 1986, pp. 19 21. (párrafo traducido por el autor)

[4] Cox Constr. Co. v. United States, 17 Cl. Ct. 29 (1989). (Basado en los reportajes a la vez, se habían varias referencias a la milla medida en reclamos construcciones en los cortes de los EE. UU. en los años ochenta, pero este caso era uno de los primeros usos documentados del término en una decisión publicada.)

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Post 67: Documentos de Contrato defectuosos y deficientes (1 de 5)

Análisis del derecho del Contratista de construcción, a recuperar sus daños, como resultado de documentos contractuales defectuosos y deficientes.

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

1. Introduccion

Si el Mandante prepara las especificaciones, los planos de construcción y otros documentos del contrato y luego los pasa a un Contratista para efectuar los trabajos, el Mandante tiene una garantía implícita[1] de que 1) las especificaciones, los planos de construcción y otros documentos contractuales que proporciona al Contratista son precisos, y 2) se obtendrá un producto aceptable, si se siguen dichas especificaciones y planos.

Ejemplos de incumplimiento de:

  • la garantía implícita de la precisión de las especificaciones son: tergiversaciones de las condiciones del suelo, de la disponibilidad de agua de construcción o fallas de diseño estructural, como pernos demasiado pequeños para soportar cargas.
  • las especificaciones son, a título de ejemplo: diseño de un sistema insuficiente para las necesidades requeridas, aislamiento del techo que viola los códigos de construcción locales, métodos de hincado de pilotes que proporcionan una base incorrecta para un edificio o de una caldera de vapor y un sistema de tuberías que no proporciona una cantidad, presión o temperatura correctas de vapor.

Las especificaciones y los planos pueden ser defectuosos debido a error u omisión, falta de integridad, detalles o descripción exactas, conflictos, incompatibilidad o inconsistencia, legibilidad o coordinación insuficiente para permitir una construcción satisfactoria, incapacidad para usar los materiales o procedimientos específicos especificados, indisponibilidad comercial de un artículo específico, o disposiciones engañosas u otros problemas similares.

Las especificaciones no tienen que ser perfectas: se acepta un acotado número de errores, siempre que las especificaciones se preparen con un estándar de calidad promedio según la práctica de la industria.

Los planos y especificaciones defectuosos, pueden hacer que el Contratista realice un trabajo adicional, para corregir el defecto y atrasarlo mientras el Mandante determina cómo corregir el defecto, interrumpir el trabajo del Contratista al obligarlo a re-secuenciar su trabajo para evitar el área impactada hasta que el Mandante decide qué hacer, o todo lo anterior.

El Contratista puede recuperar sus daños costos como resultado de estos problemas: también puede recuperar los daños contra el Mandante por el aumento de costos resultante de la dificultad de lograr los métodos de construcción incluidos en los planos y especificaciones. Esto incluye los costos de materiales adicionales, equipo, mano de obra y otros daños, incluida la pérdida de utilidades, como resultado del atraso.

El Contratista también puede estar protegido contra la responsabilidad derivada de una construcción defectuosa, si siguió sin desviaciones, los planos y especificaciones del Mandante. La defensa del Contratista de daños debido a atrasos o daños por lesiones personales debido a fallas, generalmente se basa en planos y especificaciones defectuosos.

Una especificación defectuosa, también puede violar la garantía implícita de que el Contratista podrá ejecutar el contrato en el plazo especificado: podrá recuperar sus daños costos generales adicionales, debido a atrasos e impactos relacionados. Este incumplimiento no puede subsanarse mediante prórrogas no indemnizables o si el Mandante se abstiene de hacer cumplir los daños.

Los ejemplos de la violación de la garantía implícita de la exactitud de las especificaciones, incluyen tergiversaciones de condiciones de suelos, defectos de diseño estructurales, tales como pernos demasiado pequeños para satisfacer las cargas.

Para recuperar sus daños costos como resultado de especificaciones, planos y otros documentos contractuales defectuosos y deficientes proporcionados por el Mandante, un Contratista necesitará demostrar que las especificaciones, planos y otros documentos contractuales, contienen indicaciones que fueron materialmente diferentes de las encontradas realmente, que se basó justificadamente en esas declaraciones y las condiciones reales aumentaron el costo de realizar el trabajo

2. El derecho del contratista a recuperar sus daños, como resultado de documentos contractuales defectuosos y deficientes[2]

Este derecho, incluye métodos de producción, errores latentes[3], ambigüedades, omisión de información vital, errores u omisiones en los planos o especificaciones del contrato, imposibilidad o extrema dificultad en la realización de los requisitos del contrato, dimensiones incorrectas, requisitos de rendimiento inalcanzables y cláusulas exculpatorias que limitan el plazo del Contratista para presentar un Claim como resultado de las revisiones de los planos del Mandante.

A menos que el Contratista también sea responsable del diseño, tales errores u omisiones pueden dan derecho al Contratista a un atraso indemnizable si el trabajo afectado por este tipo de errores u omisiones, estaba en la ruta crítica en el momento en que se produjo la atraso y si el Contratista no era responsable de otros atrasos concurrentes en ese momento.

El Contratista -cuando sufre daños debido a problemas con las especificaciones y los planos del Mandante- puede basar su solicitud de compensación, en su derecho a recuperar sus daños, como resultado de documentos contractuales defectuosos y deficientes.

Los ejemplos de los casos se resumen en la parte 2 de esta serie.

[1] Garantía implícita – La provisión implícita de cada contrato, que ninguna de las partes hará algo para evitar el desempeño de la otra parte, o que va a obstaculizar o atrasar entonces el rendimiento. El Mandante lleva una garantía implícita de que los planos, especificaciones y otros documentos del contrato que entrega a un Contratista, son exactos y que resultará un producto aceptable si se cumplen tales especificaciones.

[2] Documentos de Contrato Defectuosos y Deficientes: Si el Contratista está obligado a construir de acuerdo a los planos y especificaciones preparadas por el Mandante, el Contratista no será responsable de las consecuencias de los defectos en los planos y especificaciones. Esta responsabilidad del Mandante, no se salva por las cláusulas habituales que requieren del Contratista visitar el sitio, comprobar los planos, e informarse de los requisitos del trabajo.

[3] Errores latentes: que existe, pero oculto y escondido

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Post 66: Problemas típicos que provocan daños costos/plazo (1 de 3)

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR

Análisis y recomendaciones para mitigar los impactos de algunas fuentes típicas que provocan daños costos/plazo en los contratos de construcción.

1.  Bases de Licitación incoherentes e incompletas

Las bases de licitación son únicas, se trate de licitación de contratos tipo E, EP, C, EPC, EPCM, BOT…., modalidad PU, SA, Costos reembolsables….o estándar Fidic, NEC, G2G…., o en los sectores Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios: cada trabajo de construcción es único, no es de naturaleza repetitiva.

El Contratista se mueve de uno a otro lugar de trabajo y cada lugar se caracteriza por diferentes condiciones físicas, diferentes códigos y leyes de construcción, distintos inspectores, ingenieros, sindicatos y trabajadores, que sumado a la institución financiadora, los proveedores de materiales, los materiales, los agentes gremiales y los empresariales, tiene un denominador en común: difieren de lugar a lugar, lo que crea condiciones potenciales de discrepancias.

Invariablemente surgen problemas que afectan el alcance, el costo y el cronograma, y los Contratistas –desde luego- culparán al Mandante por esos problemas y presentarán solicitudes de compensación por cambios en el alcance y daños costos/plazo.

Recomendaciones: El Mandante debe asegurarse respecto a que las Bases de Licitación (Bases Administrativas, Expediente Técnico/Bases Técnicas, Bases de Medición y Pago, otros), incluyan la mejor:

  • Interpretación de frases y textos: redacción de los documentos y el buen uso del vocabulario preciso, de modo de no afectar aspectos legales de los diferentes conceptos parte de la información entregada.
  • Coherencia de los datos transmitidos, mismos números, mismas conclusiones, mismas definiciones: validez y trazabilidad de los datos, de modo que no exista la posibilidad de interpretación sobre los mismos.
  • Vigencia del dato informado: actualización de la información y el uso de documentos última versión, en especial especificaciones técnicas y planos con verificación topográfica y trigonométrica validada.
  • Objetividad de algunas redacciones: claridad y especificidad de los contenidos (no a las subjetividades/ambigüedades)
  • Capacidad de síntesis del redactor: lo extenso de redacciones con acápites que no agregan valor.
  • Prolijidad en la preparación de la documentación de licitación: eliminar la manida costumbre de “cortar-pegar” desde documentos parecidos, teniendo absoluta indolencia respecto a que cada proceso de licitación, es única e irrepetible.
  • Transparencia en la presentación de alguna documentación, donde de manera expresa se haga mención a riesgos del encargo.
  • Descripción del Alcance del encargo -en las bases técnicas-, debe ir acompañado por la Estructura de Desglose de la Trabajo, a lo menos a nivel 4.
  • Descripción del plazo de ejecución, el cronograma de cumplimiento de hitos y el cronograma de ejecución según el Mandante, son parte de la información en carácter sustantiva.

1.1      Mala definición y/o ambigüedades en el Alcance y Objetivos del contrato

Dará lugar a disputas sobre los procedimientos para la medición del avance, la presentación de informes, requisitos de especificaciones técnicas, control de costos, de cronogramas y gestión de órdenes de cambio, que por lo general se toman de contratos anteriores y se “ensamblan” para usarlos en el siguiente contrato. Es muy poco probable que todos los requisitos de un contrato anterior sean aplicables para el próximo contrato (un contrato no es igual a otro) y el texto necesita una prolija revisión para garantizar que los requisitos de especificaciones técnicas, contractuales, que la medición del avance, los informes, el control de costos, del cronograma y ​​de los cambios, sean los que corresponde a esta nueva realidad: no sirve ni aporta la tan mala praxis del “copiar-pegar”.

Los procedimientos de pedido están coordinados y son suficientes para el tipo de contrato: por ejemplo, un Contratista de suma alzada, presentará un presupuesto real menos detallado y desgloses por horas hombre como parte de su informe de avance, de lo que lo haría en un contrato de Precios Unitarios. El nivel de apoyo del Contratista que se requerirá para las solicitudes de pago, será diferente para los contratos de suma alzada que para los contratos a Precios Unitarios. Es necesario definir la base para calcular los montos de avance y porcentaje completado. El Mandante también debe decidir qué hará para verificar el avance del Contratista y el porcentaje de presentaciones completas.

Es improbable que la productividad laboral real del Contratista, se pueda discernir a partir de los datos que envía al Mandante bajo un contrato de suma alzada: por lo tanto, las horas-hombre reales no se podrán correlacionar bien con el porcentaje completo. También surgen problemas cuando el paquete de oferta no define los cálculos de atraso del cronograma de respaldo y la documentación que el Contratista debe presentar para justificar una extensión de plazo.

Recomendación: El Mandante debe hacer que un experto en Claims / Administración de Contratos con experiencia, revise tempranamente sus procedimientos de contrato, para asegurarse de que sean ad-hoc al tipo de contrato previsto y que estén lo suficientemente detallados y coordinados para obtener información para evaluar la base del avance, actualizaciones de costo y horas hombre, actualizaciones de cronograma y medición de la productividad.

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Post 65: Los Contratos son tan solo uno de los insumos del proceso Cuantificar Daños Costos-Plazo en la Construcción

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Existe varias definiciones de contrato: para efectos de este artículo, tomaremos lo que nos define el PMBoK -un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él- y la AACEi, un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.   

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectando una posible relación comercial, que en otro caso, podría constituirse en una “sociedad” óptima entre mandante y contratista.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a adecuaciones/revisiones/mejoras, para ver si son necesarios nuevos conceptos de contrato (contratos colaborativos….), tipos de contratos (E, EP, C, EPC, EPCM, BOT….), modalidad de contratos (PU, SA, Costos reembolsables….), modelos estándar de contratos (Fidic, NEC, G2G….), asociados a su mejor y más eficiente aplicación en los sectores en el que se ejecutará el contrato (Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios) e incluso, jurisdicción en la que se ejecutará el contrato (Common/Civil Law).

Sin embargo, es casi imposible suponer que los contratos y sus bases contractuales, podrán regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias: es una ilusión creer que “tenemos todo bajo control”. Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y el consabido “lenguaje exculpatorio”, invariablemente, fallan.

En ese contexto, me parece relevante poner sobre la mesa a los decisores, que  dadas las muchas y variadas opciones a seguir frente a una decisión del tipo, modelo o modalidad de contrato, producto de la teoría de conflictos -querámoslo o no-, existirán Claims y  Arbitrajes y en ese contexto, en cualquier sector, país e incluso jurisdicción, a mi modo de ver, será clave realizar una robusta[1] Cuantificación de los Daños Costos/plazo, para lograr éxito en términos de credibilidad y financiero, del Peritaje de la Negociación/Demanda asociada.

Se ha instalado en los actores de los contratos de los proyectos de construcción -a nivel de verdad irredarguible- que el Perito de Cuantificación de Daños costos/plazo, DEBE tener experiencia en el sector, tipo, modelo y modalidad de contrato, para emitir su opinión pericial: contrario de lo mayoritariamente se aplica, a lo que es costumbre, permítanme argumentar contra dicha instalada verdad (alguna vez toda decían que la tierra era plana) y parto definiendo:

  • Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen.
  • Peritaje: es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

La experiencia internacional clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas, como sigue:

Peritaje

Examinando los Peritajes Técnicos de Cuantificación, están incluidos los Peritajes de Daños Costos/Plazo.

A fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: el Perito de Daños, busca la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[2] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Sin embargo -y para aclarar las confusiones- en la elaboración de los Peritajes Técnicos de Especialistas en Construcción (llamados también, Peritajes de Ingeniería en obras civiles, mecánicas, hidráulicas, eléctricas, instrumentación y control), desde luego se requiere el conocimiento de las prácticas de la industria local así como de su legislación. A título de ejemplo, no es lo mismo un peritaje forense del colapso una viga principal de una nave en Perú, Colombia, México, Japón o Chile: las normas sísmicas son distintas y ad-hoc a cada país: es absolutamente necesario que el Perito Especialista en los arbitrajes de construcción, conozca las “prácticas de la industria local” y su legislación respectiva.

En resumen, la cuantificación de daños costos/plazo de los contratos de construcción, NO son función de los Tipos de contratos o Modalidad de contratos o Modelos estándar de contratos, como tampoco del ámbito en el que se ejecuta, ni del país (talvez, de la jurisdicción (Common/Civil Law): son función de la documentación suficiente, que permita al Ing. de Claims, conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un informe………los contratos, son tan solo uno de los insumos del proceso sustentar y valorizar los daños/desviaciones.

[1] Robusta: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados.

[2] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

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Post 64: Cambios en el Alcance, parte 1

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Previo al desarrollo de este tema, es preciso señalar que en mi experiencia latinoamericana, los cambios que pudieran generarse durante la ejecución del contrato, se conocen como Cambios en el Alcance o Cambios en el Encargo, indistintamente. Sin embargo, es necesario dejar establecido que, estrictamente, los Cambios en el Alcance pueden ser:

  • Cambio Fuera del Alcance: es un trabajo importante que está fuera del alcance de lo especificado en el contrato y, en consecuencia, no autorizado (algunos lo asocian con trabajo extraordinario[1])
  • Cambio Constructivo: La acción u omisión del Mandante, para un cambio en el contrato -sin emisión de una orden de cambio oficial-, pero que tiene el efecto de requerir que el Contratista realice un trabajo diferente al requerido por los documentos del contrato existente, aunque el Mandante no los caracterice como un cambio (algunos lo asocian a trabajos adicionales[2])

Los documentos del contrato generalmente permiten al Mandante realizar cambios en el trabajo dentro del alcance general del contrato:

  • en las especificaciones (incluidos planos y diseños)
  • en el método o forma de ejecución del trabajo
  • en instalaciones, equipos, materiales, servicios o emplazamientos proporcionados por el Mandante.

Los contratos pueden estipular que cualquier orden del Mandante (escrita u oral) que provoque un cambio, se tratará como una orden de cambio: cualquier cambio en virtud de esa cláusula que genere un aumento/disminución en el costo del Contratista, o el plazo requerido para la ejecución de cualquier parte del trabajo, el Mandante está obligado a compensar ese costo y modificar el contrato. El contrato también puede establecer que ninguna orden o declaración del Mandante, se considerará un cambio o dará derecho al Contratista a una compensación.

Cuando un Mandante le ha ordenado informalmente a un Contratista que realice un trabajo que no está estipulado en las bases del contrato, o lo ha instruido a realizar un trabajo de una manera más costosa de lo que está ofertado, el Contratista normalmente alega “cambio en el alcance” para recuperar su mayor plazo de ejecución y costos: en realidad, se trata de un “cambio constructivo”.

Un cambio constructivo -en general-, implica dos componentes básicos: el componente de cambio y el componente de orden. El componente de «cambio» describe el trabajo fuera del alcance del contrato, mientras que el componente de «orden» describe la razón por la que el Contratista realizó el trabajo.

La cláusula de “Cambios” del contrato, puede proporcionar una compensación por cambios constructivos -como si fueran órdenes de cambio formales- y otorga al Contratista, el derecho a recuperar una compensación adicional por plazo y costo del trabajo modificado.

Algunos ejemplos de cambio constructivo: el Mandante ordena el cumplimiento de la fecha de finalización del contrato original (a pesar de un atraso excusable), exige estándares más altos de inspección, proporciona especificaciones de diseño defectuosas o requiere desarrollo de acuerdo con una interpretación incorrecta de las especificaciones. El Contratista soporta la carga de probar que se ha producido un cambio constructivo, que el cambio fue realmente ordenado por el Mandante, que se realizó el trabajo modificado y que incrementó sus costos, como resultado de ese cambio.

Las palabras clave que normalmente se asocian con cambios constructivos, son orden no escrita, trabajo o servicios adicionales, trabajo adicional, inspección demasiado rígida, rechazo incorrecto, errores y omisiones, planos y especificaciones ambiguos, interpretación incorrecta de planes y especificaciones, métodos de trabajo cambiantes, cambios en secuenciación del trabajo, falta de divulgación de información importante, gran dificultad en el rendimiento y/o costo muy excesivo.

Cláusulas de cambios típicas, son como las siguientes:

  • “Cualquier orden escrita o verbal que provoquen un cambio, será tratada como una orden de cambio bajo esta cláusula, siempre que el Contratista dé aviso por escrito indicando la fecha, circunstancia, fuente de la orden y que el Contratista considere la orden como una orden de cambio”.
  • “Si el Contratista recibe cualquier otra instrucción del Mandante, que provocará un cambio en el costo o el plazo del Contratista para completar el trabajo, deberá notificar de inmediato al Mandante por escrito, describiendo la instrucción y el efecto anticipado sobre el costo o el plazo, con un detalle de la cuantificación del impacto del cambio, incluyendo todos los costos directos e indirectos, el aumento o disminución estimado en el cronograma. A partir de ese momento, el Contratista se compromete a hacer todo lo posible para mitigar cualquier efecto adverso causado por el supuesto cambio”.

[1] Trabajo Extraordinario: Alguna obra material, trabajo o servicio que no forma parte del alcance del contrato, ni corresponde a cambios ni complementos en el encargo y se incorporarán al contrato mediante una modificación del mismo. Las condiciones de estos extraordinarios deben ser previa e íntegramente acordadas por las partes

[2] Trabajo Adicional: Cualquier obra material, trabajo o complemento que se origine con el fin de llevar a mejor término el encargo incluidos en el contrato y que se incorporarán por medio de orden de cambio, como por ejemplo, aumento o disminución de las cantidades previstas, cambio en parte de especificaciones, modificación del programa de trabajo

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Post 63: Claims por aceleración en Contratos de construcción (1 de 5)

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

1. INTRODUCCION

Son varios los aspectos involucrados para la recuperación de los daños por la Aceleración en contratos de construcción, como: tipos de aceleración, elementos clave requeridos para la aceleración; requisitos de notificación; relevancia de la fecha en que se otorga la extensión de plazo; disposiciones contractuales asociadas con la aceleración; el efecto de «No Daños por Atraso” en la aceleración; identificación de la Aceleración usando el cronograma del contrato, entre otros.

En los Contratos de Construcción, terminar con atraso significa un aumento en costos del mandante y/o del contratista: el plazo total de ejecución, es vital para el éxito financiero del contrato. La importancia del plazo se evidencia por el relevante papel desempeñado por los cronogramas, las fechas de término, los hitos y la adjudicación de contratos. El deseo de minimizar costos y plazo de ejecución, generalmente trae consigo, la aparición del concepto de Aceleración. 

2. TIPO DE ACELERACIÓN

 Hay tres tipos de aceleración:

  • Aceleración Dirigida
  • Aceleración Constructiva
  • Aceleración Voluntaria

2.1 Aceleración Dirigida

Ocurre cuando el mandante o el contratista emite una orden específica de construcción en virtud de las disposiciones del contrato, para:

  1. Completar el contrato en una fecha más temprana que la fecha original de término.
  2. Re-secuenciar la obra y/o utilizar las horas extraordinarias, turnos adicionales, supervisión, o equipos extra, para completar el trabajo base, más el trabajo adicional, en el plazo original del contrato.

Estas medidas, desde luego pueden dar como resultado costos que no han sido considerados. Por ejemplo, supongamos que el alcance del contrato para el contratista, es instalar 1.000 ml de tubería en 30 días. Si el mandante más tarde solicita al contratista instalar 1.000 ml en 20 días, se aceleró al contratista. Estas directivas de aceleración, pueden haber sido ordenadas por razones válidas: evitar la posibilidad de atrasos estacionales, disminuir los gastos generales de los mandantes, evitar eventuales multas ambientales o aprovechar los menores precios de equipos y materiales antes que exista una subida de precios.

2.2 Aceleración Constructiva

Se produce cuando un contratista se encuentra con atraso justificado durante la ejecución del trabajo del contrato, tales como cambios en el diseño, adicionales en el alcance, diferencias de condiciones del sitio, inusuales malas condiciones climáticas o atrasos causados por sus mandantes, entre otros: el contratista tiene derecho a una extensión de plazo equivalente al tiempo de atraso justificado, como lo demuestre un análisis del impacto en la ruta crítica del cronograma

El contratista trabaja en modo Aceleración, cuando no cuenta con una extensión de plazo: debe decidir si desea acelerar su rendimiento, para cumplir con la fecha de finalización del mandato. Si el contratista está obligado por tales circunstancias para acelerar su rendimiento, puede tener –y de hecho, tiene- derecho a recuperar los daños en base a una teoría de Aceleración Constructiva.

2.3 Aceleración Voluntaria

Se produce cuando un contratista decide unilateralmente acelerar su propio trabajo (algunos le llaman “reprogramación”). En contraste con la aceleración dirigida o aceleración constructiva, en una aceleración voluntaria, el contratista no tiene derecho a recuperar daños como consecuencia de ello. Un contratista puede acelerar voluntariamente sus trabajos por necesidad, para compensar el tiempo perdido por los atrasos propios de su empresa o para completar su propio trabajo.

Si un mandante insta al contratista a terminar antes de la fecha contractual original, esta instrucción será exactamente lo mismo que una orden de cambio expedida de conformidad con la cláusula de cambios y por lo general, no da lugar a ninguna controversia, siempre que el mandante pague el incremento de costos: cuando la aceleración proviene de una petición del mandante que no ha otorgado un mayor plazo, pero si insisten en que se debe terminar en la fecha de término original, entonces a menudo se termina en Claim. 

El contratista debe tener cuidado de no acelerar voluntariamente el trabajo, porque son acciones que pasan a ser la defensa del mandante en un Claim por aceleración.

Si las declaraciones de un mandante no constituyen una dirección o instrucción expresa de acelerar, el contratista debe confirmar inmediatamente –por escrito-, su entendimiento de que el mandante está solicitando efectivamente la aceleración de los trabajos y cumplirá estas directrices solicitando la compensación de sus costos por el concepto de aceleración. 

Las demandas por aceleración deben establecer una base fáctica de que el mandante ha requerido trabajar bajo Aceleración Dirigida o Aceleración Constructiva. Una simple solicitud del mandante para obtener información adicional sobre una extensión de plazo requerido o de un cronograma actualizado, no es una prueba de aceleración. 

Las palabras clave que están asociadas con la aceleración, incluyen las horas extraordinarias, turno extra, día/semana de trabajo, cambio de horario, la terminación temprana, la negación de la extensión de plazo, la extensión de plazo suficiente, atraso justificado, eficiencia en el trabajo para reducir la velocidad de ejecución y la velocidad de ejecución.

También se puede presentar en un contrato, una desaceleración, que se produce si al contratista se le solicita, frenar el avance de su trabajo. Muchas de las mismas consideraciones que se aplican a la aceleración, también son aplicables a la desaceleración. Si los resultados globales resultan en atraso producto de una desaceleración, se pueden recuperar los gastos generales del contratista, en proporción al plazo del atraso.

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Post 62: La pérdida de productividad y cómo pueden recuperarse los costos (1 de 5)

(Mark C. Sanders, socio fundador de QDR) – Parte 1

¿Qué es la Pérdida de Productividad?

Al preparar un plan y ofrecer un precio para ejecutar un contrato determinado, un contratista debe revisar el alcance del trabajo y evaluar las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo. Después de que comience el contrato, el alcance del trabajo puede cambiar. La mayoría de los contratos incluyen cláusulas para permitir modificaciones en la cantidad de trabajo o la adición de nuevos ítems. Pocos contratos abordan cambios posibles en las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo.

Los cambios en las condiciones que causan que el trabajo sea sustancialmente más difícil de lo planeado, se llaman disruptions (trastornos). Un disruption es una diferencia importante entre las condiciones de rendimiento que se esperaban al firmar el contrato y las realmente encontradas, lo que resulta en una mayor dificultad y costo de rendimiento. Los posibles disruptions incluyen cambios en el clima, más horas de trabajo por día, aumentos en el tamaño de equipo, trade stacking (apilamiento de dos o más tipos de trabajo en un lugar a la vez), acceso restringido al sitio, rendimiento fuera de secuencia, y el efecto dominó de los cambios.

Los disruptions causan pérdida de productividad, pero ¿qué es Pérdida de Productividad? Si se pierde productividad, ¿a dónde va, podemos encontrarla? De hecho, Pérdida de Productividad es la diferencia entre la productividad real y la productividad hipotética: es la diferencia entre la realidad y lo que podría haber sido. Por lo tanto, puede ser mejor decir que no se logró el nivel esperado de productividad, en lugar de decir que se perdió la productividad. Sin embargo, el término «Pérdida de Productividad» es común.

La pérdida de productividad trae consigo, pérdida de dinero: se han desarrollado diversas técnicas de análisis para cuantificar el costo de Pérdida de Productividad. Esas técnicas se han resumido en dos valiosas referencias. The Society of Construction Law (UK) (SCL) publicó su Delay and Disruption Protocol en 2002 y lo revisó en 2017.[1] AACE International (AACE) publicó su Práctica Recomendada 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” en 2004, y actualmente está trabajando en su primera revisión.[2] Estos documentos identifican varios métodos para cuantificar la Pérdida de Productividad y presentan una guía de cuales métodos son mejores que otros.

Recuperación de Costos de Pérdida de Productividad

Un contratista puede tener opciones bajo el contrato o la ley para recuperar el costo de la Pérdida de Productividad, cuando no es responsable de los disruptions y el costo puede ser dimensionado. El contratista puede enviar una solicitud de cambio de contrato o un Claim, dentro de los términos del contrato y la ley aplicable.

Si hay una vía de recuperación disponible, el reclamante debe establecer:

  • Responsabilidad: que la otra parte contractual la tiene por el disruption
  • Causalidad: que el disruption causó la pérdida de productividad
  • Costos resultantes: se necesita cuantificar los costos

Hay muchos factores que pueden afectar la productividad en la construcción: a menudo es difícil aislar y cuantificar la pérdida de productividad asociada con un disruption específico. Sin embargo, el cálculo de una cuantificación de los costos, generalmente está estrechamente relacionada con el establecimiento de la causa en los Claims de productividad. Si se eliminan otras causas posibles y el cálculo de la pérdida de productividad es un resultado razonable[3] de las condiciones modificadas, la probabilidad de éxito en la recuperación de los costos por improductividad, es muy alta. La mayoría de los tribunales, no requieren que los costos se demuestren con exactitud, sino con una base razonable. Por lo tanto, los analistas buscan la base más razonable para calcular los costos de la pérdida de productividad en cada situación.

Metodologías para Cuantificar la Pérdida de Productividad

La Pérdida de Productividad que resulta de un disruption, es la diferencia entre las horas laborales reales y las que se habrían gastado para completar la misma tarea si  no hubiera ocurrido el disruption. La productividad se expresa como una relación entre las unidades producidas y el tiempo requerido (unidades/tiempo). El concepto es simple, pero existen barreras para cuantificar la pérdida.

Primero, las horas de producción y trabajo deben ser especificadas con suficiente detalle para aislarlas de aquellas que se gastaron en la actividad específica. Por ejemplo, si se impacta el trabajo en un piso de un edificio de varios pisos, las horas gastadas en ese piso deben aislarse de las que se gastan en otros pisos. Esto puede ser imposible de hacer con precisión, si los registros diarios de trabajo u otros documentos del proyecto no precisan las horas de los trabajadores y el equipo por piso. Segundo, para comparar los datos reales y las condiciones del contrato con los que hubieran estado presentes si no se hubiera producido un disruption, se debe modelar una situación hipotética y ningún modelo es perfecto. Tercero, la pérdida total de productividad puede ser el resultado de varias causas independientes o relacionadas, lo que complica el análisis.

Los métodos disponibles para cuantificar Pérdida de Productividad, se distinguen por la cantidad de información y el nivel de detalle necesario para aplicar cada uno de ellos. Los métodos se clasifican en las siguientes categorías:

  1. Estudios específicos del proyecto
  2. Estudios de comparación de proyectos
  3. Estudios de la industria
  4. Métodos basados en los costos

AACE y SCL describen métodos en estas amplias categorías, con algunas pequeñas diferencias en la forma en que se organizan los métodos. Más importante aún, AACE y SCL concuerdan que este orden clasifica los métodos de más preferido a menos preferido. Por supuesto, cada método requiere datos. Cuando los datos para un método preferido no están disponibles, se selecciona el siguiente mejor método para realizar el Claim.

El método más preferido para calcular la Pérdida de Productividad, es un tipo de “estudio específico del proyecto” que se llama análisis de measured mile (milla medida). Este tipo de análisis compara la productividad de una actividad en una condición impactada y no impactada en el mismo contrato. Requiere las horas y unidades detalladas de producción. Los artículos restantes de esta serie describirán cada una de las cuatro categorías de métodos de análisis con más detalle, comenzando con los estudios específicos del proyecto, incluida la técnica que se llama milla medida.

Cualquiera que sea la técnica utilizada, el reclamante debe establecer la responsabilidad, la causalidad y los costos resultantes. El éxito de un Claim por Pérdida de Productividad, depende en establecer estos tres requisitos de una manera lógica.

  • ¿Puede el contratista establecer un derecho a recuperar los costos por las condiciones cambiadas?
  • ¿El cambio afectó el trabajo de la manera reclamada?
  • ¿Se han calculado los costos con un grado razonable de precisión?

Usar el método que hace el mejor uso de los datos disponibles para calcular la Pérdida de Productividad, ayudará a responder estas preguntas y recuperar los costos de Pérdida de Productividad.

[1] Society of Construction Law (UK), “Delay and Disruption Protocol,” (Protocolo de Atrasos y Trastornos) 2nd Ed., Leicestershire, UK, Feb. 2017.

[2] AACE International, Recommended Practice 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” (Estimación de Pérdida de Productividad Laboral en Claims de Construcción), Morgantown, WV, USA, 13 Abr. 2004.

[3] Pueden estar disponibles muchas soluciones posibles para cumplir con un conjunto específico de requisitos, y todas estas posibles soluciones pueden considerarse razonables si lo hacen de una manera que otros profesionales de la ingeniería considerarían aceptable en circunstancias similares.

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Post 61: Perito, Pericia, Peritación, Peritaje

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Director de QDR)

Si bien dichas palabras parecieran sinónimas, existe diferencia en su correcto uso cotidiano aplicado en el ámbito de los Peritajes en contratos de construcción de proyectos de Inversión y Continuidad Operacional. Algunos sostienen que son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”: a mi modo de ver, NO es suficiente y existen diferencias importantes.

Antes de “entrar en materia”, la experiencia internacional en contratos de construcción, clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas en Construcción, de la siguiente forma

Dicho lo anterior, constato una y otra vez, la falta de prolijidad en el uso de palabras asociadas a conceptos ad-hoc a Peritajes.

Dado que considero que nuestro trabajo/deber como Peritos Técnicos en Construcción, es:

a) proporcionar términos comúnmente utilizados en todas las facetas de los Peritajes –particularmente aquellos profesionales que nos desenvolvemos en Claims/Peritajes de cuantificación de daños del ámbito de los contratos de los proyectos-, desarrollados por probados especialistas y expertos en la materia, y

b) construir un vocabulario común que se establezca como una norma/regla para el resto del mercado (mandantes/contratistas, que muchas veces la usan en forma equivocada).

Me permito declarar que: PERITO es la persona, PERICIA es la capacidad de esa persona, PERITACIÓN es el proceso y PERITAJE es el resultado. En efecto:

PERITO

  • Según la Real Academia Española1, “Experto o entendido en algo”.
  • Según el Diccionario panhispánico del español jurídico2, “Profesional o especialista experto en un arte o ciencia cuya opinión técnica es necesaria para el cumplimiento de diversas obligaciones impuestas por el derecho”.
  • Según Rodríguez Ardiles3, “Persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”.
  • Según las Reglas de la IBA4, existe el Perito designado por la Parte (una persona u organización designada por una Parte, para que dictamine sobre cuestiones específicas determinadas por esa Parte) y el Perito designado por el Tribunal Arbitral (una persona u organización designada por el Tribunal Arbitral, para que dictamine sobre cuestiones específicas determinadas por el propio Tribunal Arbitral).

Según QDR: un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen. Puede ser nombrado por el tribunal o propuesto por las mismas partes. Algunas de sus funciones:

  • Analizar el hecho en disputa -desde un punto de vista técnico- proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, basándose en pruebas objetivas y probadas dentro del proceso arbitral, con el fin de aportar una prueba contundente y sin fisuras, para ayudar al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.
  • Elaborar informes periciales o dictámenes periciales y contestar a las preguntas del tribunal o de las partes, ya que éste no está versado en la materia, sobre la que el perito es experto.

PERICIA

  • Según la Real Academia Española5, “Sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.
  • Según Rodríguez Ardiles6, es equivalente a “sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.
  • Según diccionario Definición ABC7, es la capacidad, habilidad, experiencia o conocimiento que un individuo ostenta en relación a una ciencia, disciplina, actividad o arte.

Según QDR: es la habilidad sabiduría y experiencia (que posee una persona), en una materia. Es la capacidad que presenta una persona, para desarrollar una tarea o resolver un conflicto o realizar informes con complejidad técnica, fuera del alcance del ciudadano medio.

PERITACIÓN

Según QDR: proceso de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución, tal como se representa a continuación:

Peritaje
Evaluar una situación en disputa

En otras palabras: para evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.

  • Informe Pericial

Según el CIADI8, es un dictamen formulado por un perito testigo en el cual se analizan aspectos de un caso que pueden encontrarse fuera del área de especialidad del Tribunal, p. ej., respecto de la aplicación de una ley en particular, de cuestiones técnicas y del cálculo de daños. El informe debería enumerar las instrucciones sobre la base de las cuales procedió el perito, así como analizar la manera en la cual el perito arribó a sus conclusiones.

Según QDR: documento elaborado por un Perito con experiencia y conocimientos técnicos, científicos en el área de la Peritación, que contiene el estudio y análisis de las características y circunstancias de un hecho de forma imparcial e independiente, expuestos y argumentados por escrito, basados en datos objetivos, medibles y cuantificables, para servir como prueba en un procedimiento arbitral.

  • Dictamen Pericial

Según las Definiciones de las Reglas de la IBA9 (29 mayo 2010) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International, es una declaración escrita presentada por un Perito designado por el Tribunal Arbitral o por las Partes.

  • Peritazgo/Pericial

Según uso y costumbre local de algunos países de Latino e Iberoamérica, Peritaje se conoce como Peritazgo o Pericial, que para el caso, son sinónimos.

Además de lo anterior, es importante definir también, que:

INFORME: es un texto expositivo en el que la información que se proporciona es objetiva y sin contener ninguna interpretación o subjetividad.

INFORME TÉCNICO: es una descripción (oral o escrita) sobre la naturaleza, características y contexto del hecho observado, planteado de una forma objetiva. Puede incluir el análisis de pruebas o documentos técnicos y se detallan explicaciones técnicas identificadas en el reconocimiento del hecho sometido a examen. Implica analizar y dar explicaciones técnicas de lo observado, pero sin juicio sobre el hecho.

DICTAMEN (latín “dictare” que significa “dictar” y el sufijo “men” que expresa “resultado”): es una opinión (oral o escrita) realizada por una persona con conocimientos en la materia, tras el estudio y análisis del contexto y naturaleza del hecho: explica la situación enjuicia y concluye respecto la opinión sobre el encargo, según su saber o entender

[1] https://dle.rae.es/perito?m=form

[2] https://dpej.rae.es/lema/perito-ta

[3] (2014). El aporte del perito y la pericia al arbitraje. Arbitraje PUCP, (4), 183-189.

[4] Sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International  (29 mayo 2010)

[5] https://dle.rae.es/pericia

[6] (2014). El aporte del perito y la pericia al arbitraje. Arbitraje PUCP, (4), 183-189, (peritia: periens que puede traducirse como “probado”, y el sufijo –ia, que es indicativo de cualidad).

[7] https://www.definicionabc.com/derecho/pericia.php

[8] https://icsid.worldbank.org/es/servicios/arbitraje/convenio/proceso/prueba

[9] https://apps.camaralima.org.pe/repositorioaps/0/0/par/practicadepruebas/practica_de_prueba.pdf 

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