Post 61: Perito, Pericia, Peritación, Peritaje

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Director de QDR)

Si bien dichas palabras parecieran sinónimas, existe diferencia en su correcto uso cotidiano aplicado en el ámbito de los Peritajes en contratos de construcción de proyectos de Inversión y Continuidad Operacional. Algunos sostienen que son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”: a mi modo de ver, NO es suficiente y existen diferencias importantes.

Antes de “entrar en materia”, la experiencia internacional en contratos de construcción, clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas en Construcción, de la siguiente forma

Peritaje

Dicho lo anterior, constato una y otra vez, la falta de prolijidad en el uso de palabras asociadas a conceptos ad-hoc a Peritajes.

Dado que considero que nuestro trabajo/deber como Peritos Técnicos en Construcción, es:

a) proporcionar términos comúnmente utilizados en todas las facetas de los Peritajes –particularmente aquellos profesionales que nos desenvolvemos en Claims/Peritajes de cuantificación de daños del ámbito de los contratos de los proyectos-, desarrollados por probados especialistas y expertos en la materia, y

b) construir un vocabulario común que se establezca como una norma/regla para el resto del mercado (mandantes/contratistas, que muchas veces la usan en forma equivocada).

Me permito declarar que: PERITO es la persona, PERICIA es la capacidad de esa persona, PERITACIÓN es el proceso y PERITAJE es el resultado. En efecto:

PERITO

  • Según la Real Academia Española1, “Experto o entendido en algo”.
  • Según el Diccionario panhispánico del español jurídico2, “Profesional o especialista experto en un arte o ciencia cuya opinión técnica es necesaria para el cumplimiento de diversas obligaciones impuestas por el derecho”.
  • Según Rodríguez Ardiles3, “Persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”.
  • Según las Reglas de la IBA4, existe el Perito designado por la Parte (una persona u organización designada por una Parte, para que dictamine sobre cuestiones específicas determinadas por esa Parte) y el Perito designado por el Tribunal Arbitral (una persona u organización designada por el Tribunal Arbitral, para que dictamine sobre cuestiones específicas determinadas por el propio Tribunal Arbitral).

Según QDR: un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen. Puede ser nombrado por el tribunal o propuesto por las mismas partes. Algunas de sus funciones:

  • Analizar el hecho en disputa -desde un punto de vista técnico- proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, basándose en pruebas objetivas y probadas dentro del proceso arbitral, con el fin de aportar una prueba contundente y sin fisuras, para ayudar al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.
  • Elaborar informes periciales o dictámenes periciales y contestar a las preguntas del tribunal o de las partes, ya que éste no está versado en la materia, sobre la que el perito es experto.

PERICIA

  • Según la Real Academia Española5, “Sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.
  • Según Rodríguez Ardiles6, es equivalente a “sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.
  • Según diccionario Definición ABC7, es la capacidad, habilidad, experiencia o conocimiento que un individuo ostenta en relación a una ciencia, disciplina, actividad o arte.

Según QDR: es la habilidad sabiduría y experiencia (que posee una persona), en una materia. Es la capacidad que presenta una persona, para desarrollar una tarea o resolver un conflicto o realizar informes con complejidad técnica, fuera del alcance del ciudadano medio.

PERITACIÓN

Según QDR: proceso de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución, tal como se representa a continuación:

Peritaje
Evaluar una situación en disputa

En otras palabras: para evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.

  • Informe Pericial

Según el CIADI8, es un dictamen formulado por un perito testigo en el cual se analizan aspectos de un caso que pueden encontrarse fuera del área de especialidad del Tribunal, p. ej., respecto de la aplicación de una ley en particular, de cuestiones técnicas y del cálculo de daños. El informe debería enumerar las instrucciones sobre la base de las cuales procedió el perito, así como analizar la manera en la cual el perito arribó a sus conclusiones.

Según QDR: documento elaborado por un Perito con experiencia y conocimientos técnicos, científicos en el área de la Peritación, que contiene el estudio y análisis de las características y circunstancias de un hecho de forma imparcial e independiente, expuestos y argumentados por escrito, basados en datos objetivos, medibles y cuantificables, para servir como prueba en un procedimiento arbitral.

  • Dictamen Pericial

Según las Definiciones de las Reglas de la IBA9 (29 mayo 2010) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International, es una declaración escrita presentada por un Perito designado por el Tribunal Arbitral o por las Partes.

  • Peritazgo/Pericial

Según uso y costumbre local de algunos países de Latino e Iberoamérica, Peritaje se conoce como Peritazgo o Pericial, que para el caso, son sinónimos.

Además de lo anterior, es importante definir también, que:

INFORME: es un texto expositivo en el que la información que se proporciona es objetiva y sin contener ninguna interpretación o subjetividad.

INFORME TÉCNICO: es una descripción (oral o escrita) sobre la naturaleza, características y contexto del hecho observado, planteado de una forma objetiva. Puede incluir el análisis de pruebas o documentos técnicos y se detallan explicaciones técnicas identificadas en el reconocimiento del hecho sometido a examen. Implica analizar y dar explicaciones técnicas de lo observado, pero sin juicio sobre el hecho.

DICTAMEN (latín “dictare” que significa “dictar” y el sufijo “men” que expresa “resultado”): es una opinión (oral o escrita) realizada por una persona con conocimientos en la materia, tras el estudio y análisis del contexto y naturaleza del hecho: explica la situación enjuicia y concluye respecto la opinión sobre el encargo, según su saber o entender

[1] https://dle.rae.es/perito?m=form

[2] https://dpej.rae.es/lema/perito-ta

[3] (2014). El aporte del perito y la pericia al arbitraje. Arbitraje PUCP, (4), 183-189.

[4] Sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International  (29 mayo 2010)

[5] https://dle.rae.es/pericia

[6] (2014). El aporte del perito y la pericia al arbitraje. Arbitraje PUCP, (4), 183-189, (peritia: periens que puede traducirse como “probado”, y el sufijo –ia, que es indicativo de cualidad).

[7] https://www.definicionabc.com/derecho/pericia.php

[8] https://icsid.worldbank.org/es/servicios/arbitraje/convenio/proceso/prueba

[9] https://apps.camaralima.org.pe/repositorioaps/0/0/par/practicadepruebas/practica_de_prueba.pdf 

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Post 58: Los mecanismos para cuantificar daños son función de los modelos de Contrato

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las técnicas, metodologías y herramientas, para cuantificar los daños costos/plazo, ¿son función del modelo de Contrato bajo análisis?

Existe una gran gama de modelos de contrato en el mundo de los proyectos, como por ejemplo los Tradicionales (Contrato de Costo Más Honorarios con Incentivos, Contrato de Costo Mas Honorarios, Contrato de Costo Mas Honorarios por Cumplimiento de Objetivos, Contrato de Costo Reembolsable, Contrato de Precio Fijo o de Suma Alzada, Contrato por Tiempo y Materiales, y otros) o los Colaborativos (Fidic, Nec, Fac1 y otros),  siendo el mínimo común denominador entre todos ellos -según PMBoK-,“que es un acuerdo vinculante para las partes, en virtud del cual el vendedor/contratista se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador/mandante a pagar por él”. (Negritas agregadas)

La Ingeniería de Costos es un campo de la Ingeniería destinada a la aplicación de principios y técnicas científicas a problemas de estimación, control de costos, planificación empresarial, ciencias de la gestión, análisis de rentabilidad, gestión de proyectos, planificación y programación” (AACE)

Para ponernos en contexto, presento algunas definiciones ad-hoc:

  • Las técnicas, metodologías y herramientas, para cuantificar los daños costos/plazo, son las mismas en TODAS partes del mundo.
  • Técnica, es procedimiento sistemático definido y utilizado por una persona, para realizar una actividad para producir un producto o un resultado, o prestar un servicio, como por ejemplo, entre muchas otras:
    • Técnicas de Análisis de Atrasos, para determinar los atrasos que impactan el cronograma (As-Planned vs. As-Built, Impacted As-Planned, Collapsed As-Built, Window Analysis, Time Impacted Analysis y Contemporaneus Period Analysis)
    • Técnicas de Análisis de Costos (Análisis de errores en la Oferta, Milla Medida, Análisis de Disruptions, otras)
    • Técnica de Análisis de Causa Raíz, para determinar el motivo subyacente básico que causa una variación, un defecto o un riesgo.
    • Técnica de Juicio de Expertos, para brindar opinión sobre la base de la experiencia en un área de aplicación, según resulte apropiado para la actividad que se está ejecutando
    • Técnica de Análisis de Documentos, para extracción de información que analiza la documentación existente e identifica información relevante para los requisitos.
  • Metodología: Marco teórico que sustenta y explica que pasos debe seguir un método, como por ejemplo, las siguientes:
    • Metodología Ciclo de Planificar-Hacer-Verificar-Actuar (PDCA) de mejora universal (W. Edwards Deming y Walter Shewart), para mejorar continuamente los procesos mediante los cuales una organización produce un producto o entrega un servicio.
    • Metodología de Análisis del Valor del Ciclo de Vida (LCVA), para analizar los impactos en la valoración de un proyecto o activo a lo largo de su ciclo de vida e identifica oportunidades para mejorar los resultados.
  • Método es un modo estructurado y ordenado de proceder, para obtener un resultado, como por ejemplo:
    • Método de la Ruta Crítica, para predecir la duración del contrato mediante el análisis de qué secuencia de actividades tiene la menor cantidad de flexibilidad de programación.
    • Método del Análisis Forense de Cronogramas, para análisis del cronograma y análisis de atrasos.
    • Método de la Milla Medida, para calcular la pérdida de productividad de la mano de obra
    • Método de Análisis de Valor Ganado, para calcular la cantidad de trabajo ejecutado a la fecha.
  • Herramienta es algo tangible, como una plantilla o un programa de software, utilizado al realizar una actividad para producir un producto o resultado, como por ejemplo:
    • Herramienta Excel, Word, Power-point, Visio, Primavera, MS Project, etc.
    • Herramienta Diagrama de Gantt, con información del cronograma donde las actividades se enumeran en el eje vertical, las fechas se muestran en el eje horizontal y las duraciones de las actividades se muestran como barras horizontales colocadas según las fechas de inicio y finalización.

Dicho eso y a mi modo de ver, en la cuantificación de daños costos/plazo, algunas de las preguntas importantes que debemos formularnos y responder, son:

  • ¿Qué se suponía que iba a pasar?
  • ¿Qué ocurrió realmente?
  • ¿Cuáles fueron las variaciones?
  • ¿Cómo afectaron el cronograma y los costos del contrato?

Las diferentes Técnicas de Análisis de Costos/Plazo y métodos asociados, tienen diferentes capacidades para proporcionar respuestas sólidas a estas preguntas y todas ellas tienen una característica, un común denominador: están relacionadas con la ejecución del contrato, independientemente de cualquier tipo/modelo de contrato bajo análisis.

Desde luego, las herramientas per se, son totalmente independientes del modelo de contrato examinado.

En conclusión, las técnicas, metodologías, herramientas, para cuantificar los daños costos/plazo, son las mismas en todas partes del mundo y se aplican por igual a cualquier tipo de contratos: NO cambian en absoluto. 

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Post 48: Covid-19, ¿Decidiendo el camino legal a seguir?: trabajemos también en la subsecuente Cuantificación de Daños costos/plazo

(por Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores senior de QDR)

En nuestra opinión, es prácticamente imposible estar preparados para enfrentar la pandemia que nos afecta y por ende: a) la definición del camino legal a seguir y b) la consecuente cuantificación de los daños -certificados por especialistas-, será de mucha importancia.

En esta ocasión, nos enfocaremos en cómo hacer una Cuantificación de Daños costos/plazo, pues cualquiera que sea la decisión del camino a seguir (decisión principalmente legal), en cualquier país e incluso jurisdicción, inevitablemente deberá realizarse una robusta (y exitosa) Cuantificación de los Daños, que en nuestra opinión, será clave para el éxito de la Negociación/Demanda.

En el contexto en el mundo de los contratos, notamos que prevalece una serie de recomendaciones contractuales, reflexiones, alertas e incluso consejos para enfrentar esta pandemia: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular, y considerar a lo menos lo siguiente:

  • Distinguir el contexto del país donde se ha originado el Claim. (Los países están actuando de maneras distintas al aplicar limitaciones a las actividades empresariales e incluso en función de cada sector económico).
  • Conoce y comprender el contrato en su conjunto, particularmente las  cláusulas relacionadas con fuerza mayor, atrasos o asignación de riesgos.
  • Actuar en forma proactiva y preventiva.
  • Comprometer a la otra parte de manera colaborativa, no confrontacional:
    • ¿cómo trabajar juntas para proteger el trabajo?
    • ¿cómo trabajar juntas para reducir los costos durante la suspensión (si la hubiere)?
    • ¿qué avance administrativo se puede hacer, pese a que se puede suspender el trabajo?
  • Seguir las cláusulas de notificaciones respecto a los Claims del contrato.
  • Consultar y coordinar con sus compañías aseguradoras, la aplicabilidad de las coberturas por la responsabilidad del mandante y riesgo del contratista.

Para el análisis del sustento de la cuantificación de daños, resulta importante considerar que en las industrias consideradas claves o prioritarias, el análisis requiere distinguir entre lo que los mandantes definen como actividades “críticas” y “no críticas”, en sus unidades operativas, como de proyectos.

En los contratos de Operaciones “Críticas”, los responsables deben hacer todo lo que está en sus manos, para mantenerlas funcionando, con recursos diezmados tanto de equipos/maquinarias como personas. La logística que eso implica, concierne a profesionales de otros ámbitos y sólo podemos enviarles nuestros mejores deseos de éxito.

En los contratos de Operaciones “No Críticas” –que al  no calificar como críticas se pueden suspenden o cerrar-, en ambos casos las partes deberán asumir, estudiar y finalmente cuantificar los daños que esto implica, costo y plazo serán lastimados, qué duda cabe, pero los equipos de ambas partes recibirán un enorme stress por levantar información, ordenarla, priorizarla, llegar a consensos internos y luego sentarse frente a su contraparte y negociar: el equipo que mejor sustente su posición estará en ventaja y podrá entonces reducir el impacto que esta suspensión/término signifique.

Recién entonces, cuando quede definida si es fuerza mayor u otra cláusula la aplicable al contrato, es cuando intervendrán los ingenieros de Claims, para sustentar las desviaciones excusables/compensables del contratos, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados. Si el sustento basado en una minuciosa cuantificación de daños no está disponible, se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en la reanudación de los trabajos y se aumentarán las pérdidas de una o ambas partes.

Cuantificación de Daños costos/plazo

Desde luego, es imprescindible fijar con antelación una Estrategia para la recuperación de daños (plazos/costos) y seguidamente, identificar y describir el trabajo considerado daño (trabajos extraordinarios, atrasos, aceleración, trastorno/disruption, etc.) y la descripción del plazo requerido (Análisis de Cronograma, Validez del Cronograma y Análisis de Atraso en el Cronograma)

El Análisis de los impactos, parte por verificar el estado del arte de los documentos del contrato -particularmente de las Bases y Alcances del encargo-, para evidenciar la existencia de prestaciones ejecutadas NO cobradas, sustentar y valorizar el Daño Emergente.

  • Sustentar daños que afectan a la Parte

Identificar y justificar desviaciones del contrato, que pudieran impactar costos/plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

  • Valorizar daños que afectan a la Parte

Cuantificar los costos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis Forense de Cronograma, Milla Medida, Juicio de Expertos entre otros.

Algunas de las técnicas utilizadas

  • Daños Plazo adicionales

Buscan identificar los problemas técnicos que provocaron los atrasos en el cronograma, a partir de la Línea base de Cronograma del contrato:

  • Determinación de Ruta Crítica
  • Análisis de las Actualizaciones Periódicas al Cronograma
  • Recursos y Costos Cargados al Cronograma
  • Análisis Forense de Cronogramas
    • As-planned vs As-built
    • Impacted As Planned
    • Collapsed As-built o As-Built But-For
    • TIA – Time Impact Analysis
    • Windows Analysis
    • CPA – Contemporaneous Period Analysis
  • Análisis de Ampliaciones de Plazo
  • Análisis de Aceleramiento
  • Análisis de Atrasos
  • Análisis de Atrasos Concurrentes y Pacing
  • Cálculo de los daños reales
  • Daños Costos adicionales

Buscan identificar los problemas técnicos que provocaron el crecimiento de horas-hombre:

  •  
  • Estimaciones de la Oferta (Suma Alzada, Precio Unitario)
  • Análisis de errores en la Oferta
  • Análisis de variación de Costos
  • Evaluaciones y Precios de Ordenes de Cambio y Claims
  • Evaluaciones de costos de Mano de Obra y Materiales
  • Análisis Causa-Efecto
  • Análisis de Trastornos-Disruptions
  • Análisis Pérdida Productividad de la Mano de Obra (Milla Medida)
  • Costos por plazo adicional
  • Sobre Costos Oficina Central
  • Daño Emergente
  • Lucro Cesante

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Post 45: La elección del Perito probadamente experto en cuantificación de daños en la construcción

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Sin pretender ser reiterativos: 

  • Peritaje es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: la confiabilidad y precisión en el mundo de los Peritajes, es sinónimo de experticia, resumida en el concepto Seniority.
  • Cada Demanda, Peritaje o Claim, son únicos, singulares y diferentes: la posibilidad que una Demanda, Peritaje o Claim sea igual a otro, es casi imposible. Algunos -dentro de los cuales me incluyo- han definido que la probabilidad que un Claim/Peritaje sea igual a otra, es diecinueve factorial (P=19![1]), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims de la construcción y como es efectivo que cada Claim/Peritaje es el producto de un mix de algunos de todos de dichos derechos.
  • Algunas personas/empresas ingresan a la consultoría experta, ofreciendo soluciones Claims/Peritaje basadas en la teoría, lectura y casi nada de práctica, en vez de hacerlo basado en las buenas prácticas con homologación internacional, que probados especialistas y expertos realizan en los Claims y Peritaje de Daños.

Dicho eso, el crecimiento y maduración de este rubro, está sufriendo cambios en cómo enfrentar los retos de los Arbitrajes, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer los cada día más sofisticados servicios de Peritaje de daños. 

En el cada día más gravitante rol de los Peritos de Cuantificación de Daños en la Construcción en los procesos de Arbitraje Comercial, es sabido que el Abogado busca designar a un perito que evidencie suficiente entendimiento del encargo y contundencia en su presentación de oferta, donde “muestre” que va a cumplir con sus expectativas: ¿cómo lograr el equilibrio entre la necesidad de control del Abogado anhela sobre la designación del Perito, con el hecho de que un Peritaje debe partir de bases objetivas en las que el Perito hace un trabajo que puede defender? 

Desde luego, fijar muy bien el punto de partida, desplegando su arte de saber narrar las cosas y contarlas de una manera que beneficie a la parte que están defendiendo, de forma que el perito entienda el alcance del Peritaje y cuáles son las expectativas del Abogado, además de garantizar pleno acceso a la información (disponibilidad de información formal, gestionada, trazable e investigable) y constante y permanente trabajo conjunto Abogados-Parte-Peritos, respetando la independencia del Perito.

Reside en la reputación y credibilidad de los Peritos y en no aceptar todas las hipótesis, o todos los cálculos que se plantean: no defender planteamientos “suicidas”, porque la presión de la parte es inconducente: actualmente los árbitros, los abogados que nos someten al Cross Examination (interrogatorio), son lo suficientemente hábiles como para poder descubrir cualquier tipo de error o consistencia que exista en un informe pericial.

Reside por otro lado, en la Calidad del Informe Pericial, que es fruto de un trabajo riguroso, en la aplicación de metodologías de general aceptación -que pueda ser contrastada y valorada por un perito contradictorio o por el Tribunal Arbitral (un informe pericial de parte, va a ser sometido a contradicción)-, en la transparencia, en la reproducibilidad (información que permita reproducir la prueba, a la hora de evaluar el impacto) en las bases de cálculo que ha utilizado en aplicación de esa metodología y a la hora de valorar el dictamen o de dar un cálculo alternativo, el perito contradictorio podrá reproducir -en base a dicha metodología- ese cálculo y dar una visión alternativa al tribunal arbitral e informar en definitiva de una cuantía alternativa: QUE LA CALIDAD DEL INFORME PERICIAL, LLEVE A LA CREDIBILIDAD DEL PERITO.

Reside también, en sentar claramente la independencia e imparcialidad: “mi deber de dar la mejor opinión, es un deber para con el Tribunal Arbitral”, que puede también interpretarse como que el mejor Perito no es el que dice lo que quiere oír la parte, sino el que convence al Tribunal.taje

[1] 19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

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Post 44: Peritos cuantificación de daños en la construcción: Local (Civil Law) versus Internacional (Common Law)

(Antonio Iribarren CIC, CEIC® y Christian Sepúlveda, Consultores senior de QDR)

Aunque el versus nos lleva a una imagen de confrontación, la verdad es que en términos generales se refiere a una comparación / evaluación de capacidades que permiten al mandante, tomar una decisión informada e incluso adjudicar un servicio (los costos por hora hombre de Consultoras locales, son al menos 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas internacionales, dado el costo de la nacionalización de las facturas extranjeras)[1]y[2]: las ponderaciones en procesos abiertos tienden a igualar la cancha, es decir, establecer variables objetivas para elegir a la mejor consultora de servicios expertos.

Sin embargo, hemos detectado que existen oportunidades donde la experiencia y presencia internacional, son vistas como sinónimos, y en muchas oportunidades, NO lo son.

Contextualizando, los países del Sistema jurídico:

  1. Common Law (Derecho Común: Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas), tienen como base el Principio del Precedente / Jurisprudencia: las cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una corte de superior supremacía jerárquica.
  2. Civil Law (Derecho Civil: Latinoamérica), tienen como fuente el Derecho Romano-Germano y, sus principios basados en la codificación de normas: la solución o la respuesta ante un caso, se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Ahora bien, y si bien es cierto todas las Técnicas, Herramientas y Metodologías de Cuantificación de Daños son las mismas y de aplicación universal -cualquiera de las técnicas de análisis de atraso por ejemplo, son lo mismo en USA, China, Rusia, Latinoamérica-, la forma en que se abordan y desarrollan en países del Common Law, es muy diferente a como se abordan en países del Civil Law.

Las Consultoras de Cuantificación de Daños Common Law, hacen referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Si a ello se suma que el lenguaje utilizado es el inglés -y no se utiliza una redacción que permita una interpretación expresa de las obligaciones-, desde luego complejizará la labor Arbitral local (la traducción, redacción e interpretación de las cláusulas al castellano, se tornan clave, debido a que se debe desarrollar bajo el sistema legal Civil Law, lo cual significa aplicar las leyes locales que afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado). A título de ejemplo, citamos solo algunos aspectos legales que hacen referencia estas Consultoras de Cuantificación de Daños bajo una perspectiva Common Law:

  • Equity
  • Implied terms/Implied Obligations
  • Consequential Damages
  • Liquidated Damages

La precedencia referenciada y los conceptos subjetivos aplicados en los contenidos de los Informes de Cuantificación de Daños de Consultoras Common Law: “Razonabilidad”, “Adecuado”, “A Satisfacción”, “En Cualquier Momento”, no aplican en el Civil Law, pese a estar perfecta y totalmente resueltos y definidos en el Common Law.

En el caso de las Consultoras de Cuantificación de Daños Common Law, los Peritajes pueden ser realizadas en forma remota y entregadas por medios electrónicos, pero hay factores como las reuniones presenciales, llamados en horario local, necesidad de respuesta en lenguaje local, que no se obtienen de estas consultoras: necesariamente se agrega una revisión adicional, ajustes, acomodaciones, que complican y comprometen la calidad del entregable.

En lo particular, el rubro de los Peritajes de Cuantificación de Daños en la construcción en Latinoamérica, actualmente está dominada por actores importantes del Common Law, las que se vienen sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de los Claims / Peritajes en la construcción en el mundo de los Arbitrajes: conforme han ido evolucionando y creciendo dentro de la industria, las firmas tradicionales han ido estandarizando la cadena de producción de sus servicios, modificando la naturaleza “no commodity” de los Peritajes, que siendo únicas e irrepetibles, se abordan como si se tratase de una producción en serie de servicios.

Por otro lado, las firmas líderes locales, cometen con demasiada frecuencia el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y tienden a justificar el 100% de la pretensión de su cliente, como excusable y compensable, cuando la realidad de un contrato nos señala que, al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es casi imposible e improbable que solo una parte (su cliente) siempre tenga la razón.

Producto de los cada día más sofisticados servicios de Peritaje especializados, han surgido empresas consultoras boutique de alcance global (como QDR), muy especializadas, con una específica cartera de servicios y estándares de calidad certificados

Que sería lo óptimo?: Presencia local y experiencia internacional.

Esta conclusión no solo surge de las desventajas mencionadas anteriormente, sino de las externalidades positivas que implican “conocer” el medio, estar imbuido de la cultura local, ser capaz de interactuar en jerga propia, encarnar el problema y agregar información disponible y cotidiana al análisis. La experiencia internacional agrega valor por las experiencias en el tratamiento y resolución de conflictos, los medios y herramientas usadas, los buenos y malos ejemplos, las buenas y malas prácticas, los acuerdos en medios interculturales, etc.

Es por lo tanto clave considerar una consultora que combine ambas variables, y sobre todo, ponderar su impacto en el éxito del encargo.


[1] En el caso de Perú por ejemplo, “El adquiriente debe retener el 30% de impuesto a la renta al proveedor extranjero, mismo que debe pagar a Sunat”. (Al nacionalizar la factura, es posible deducirla de impuestos).

[2] Según usos y costumbres de los peritos extranjeros, “todos los Impuestos corren por cuenta del cliente”. Cuando hay doble tributación, el cliente debe asumir los costos tributarios en ambas plazas. En ausencia de Convenio, siempre será más caro contratar un no domiciliado, por que el cliente paga el costo de la doble tributación: ergo, la cotización debe incluir impuestos o en su defecto, el precio de competencia del concurso (entre peritos) es un monto neto de impuestos.

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Post 43: Claims vs Peritajes de Daños (Cuantificación de Daños en Claims y Peritajes de Parte)

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- en cualquier momento vivirá y se producirán diferencias de opinión: la situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta (bien o mal) que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, porque la dura realidad, es que existe grandes posibilidades de que las personas en una posición de poder, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo prácticamente, caso omiso de las estipulaciones del Contrato. 

Por otro lado, cronológicamente el camino que sigue una “desviación” hasta llegar a Arbitraje/Juicio, normalmente es el siguiente:
• Una vez iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Órdenes de Cambio
• Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación
• Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo y no se aprueban (en el ámbito de los Administradores de Contrato del Mandante / Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims y
• Claims que no se resuelven, devienen en Arbitrajes o Juicios, que requieren Peritajes, particularmente en nuestro caso, Peritajes de Cuantificación de Daños.
Gráficamente, pude modelarse de la siguiente forma:

Claim
• Es un requerimiento por una compensación económica adicional por trabajos que se consideran no incluidos en el Contrato, o ampliación de plazos de ejecución para la finalización de los trabajos -o ambos- que se ha hecho, o que se cree haberlo hecho.
• Es una exigencia de algo (que se cree) que se debe, usualmente como resultado de una acción o instrucción, fuera de los términos y condiciones contractuales que no está económicamente resuelta entre los interesados (Mandante y Contratista).
• Es una Demanda o afirmación por una de las partes buscando, como un derecho, un ajuste o interpretación de los términos del Contrato, una compensación económica, de ampliación de plazo u otro relacionado con los términos contractuales.
• Debe contener al menos, los hechos o circunstancias relevantes relacionados con el Claim; el efecto de los hechos sobre el Contrato; la incidencia en el plazo de los hechos relevantes; el incremento de los costos soportado por el Contratista y/o el Mandante (los daños y perjuicios)

Si se llega a un acuerdo al respecto, el Claim desaparece y se transforma en una Orden de Cambio. Si no, el Claim puede pasar a una negociación, mediación, arbitraje, o llegar hasta un juicio para que se resuelva. A menudo se piensa que los Claims son del Contratista al Mandante: también pueden originarse desde el Mandante, que cree que algunos requerimientos del Contrato, no han sido llevados a cabo por el Contratista.
Es posible pensar que usar el mismo personal del Contrato (oficina técnica u otra similar) para gestionar los Claims, es la mejor manera, porque: 1) conoce el Contrato, 2) conoce su historia y 3) sabe las debilidades de su Mandante y cómo piensa.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que después de las primeras etapas -cuando los Claims presentados deben analizarse y responderse-, es prácticamente un proceso de auditoría. Durante el estudio de las justificaciones, se buscan las causas y podrían surgir responsables “internos”.
El personal propio del contrato, permanentemente está involucrado en su Contrato con el Mandante, condición que significa una visión sesgada al momento de surgir la evaluación de problemas originados durante la ejecución………….Entonces, si usted fue una parte activa durante la construcción, ¿puede afirmar que es capaz de realizar una auditoría imparcial sobre usted mismo?

Peritaje de Daños

Informe estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia, que aporta valor y claridad al Árbitro / Juez / las Partes, en Arbitrajes/Juicios en Contratos de construcción y que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.
La inmensa mayoría de los Mandantes y Contratistas -enfrentados a un Arbitraje- encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal, pero aunque –como ya se dijo- parece bien y lógico, esa historia “no es neutra, ni libre de sesgo”.

Obviamente tendrá la oblicuidad de no reconocer falencias/deficiencias propias de la gerencia/administración del contrato (y tal vez también, del gerente/administrador del contrato): como instinto de supervivencia, cuidan su «pega». Qué opinión se formará el Tribunal Arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?
Mandantes y mayoritariamente Contratistas, no «gastan» en consultorías, ignorando la experiencia existente a su alrededor, que les pueden sumar las consultoras expertas en gestión de Claims, con sus procesos y metodologías probadas y maduras, llegando a conformar con ellas «equipo», lo que según algunos gurúes ad-hoc, mejora a lo menos, 5 veces los resultados, que si solo lo hicieran ellos mismos.

El autor ha verificado, que en el mercado:
a) Predomina una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, muy escasamente “Causa y Efecto” y nulo “Calculo de Daños”, lo que desde luego, complejiza la labor Arbitral, pues al decir de connotados Árbitros, “falta de un adecuado sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnicos y legales y, lo más importante, evidencia documentada e idónea de lo que se reclama”.
b) Demasiadas veces falta un correcto sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnico-legales y evidencia documentada e idónea de lo que se reclama. Así se contraviene lo que por esencia debe ser el peritaje de parte: una evaluación técnica, independiente, libre de sesgo y con estricto apego al detalle del contrato, de forma de entregar un informe basado en las mejores prácticas internacionales, que sirva de soporte a la interpretación legal.
Corolario: escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas e indestructibles: la práctica común señala que la parte reclamante solicite una “Peritaje de Daños” para sustentar y valorizar los impactos en plazo y costos de su Claim, DEBE ser efectuada por un Perito experto independiente y libre de sesgo.

Claims vs Peritajes
Los procesos “Sustentar Daños” y “Valorizar Daños” en la Cuantificación de Claims y Peritajes, son los mismos: ambos buscan la excusabilidad, compensabilidad, causalidad y los mecanismos para la valorización de los daños: la diferencia radica en que los Peritajes adicionan el proceso de “Absolución a Contra-Peritaje Contradictorio”, de aplicación obligada en las epatas de las Demandas Arbitrales.
Existe una relación entre Claims y Peritajes y son dependientes uno del otro: la demanda se basa en un Claim por daños, que la parte cuantificará vía un Peritaje.
Desde el punto de vista de un Ingeniero de Claims, el Claim -en sí mismo-, envuelve un peritaje, toda vez que se debe determinar a través de ese peritaje, el valor reclamado.

En un Tribunal Arbitral, la compensación económica reclamada por un daño ocasionado producto de incumplimientos contractuales recíprocos, implica que cada parte los valorizará de acuerdo a su convencimiento del origen y cuantía de estos impactos y ello conlleva necesariamente un Peritaje de Parte: el Tribunal Arbitral podrá requerir un Peritaje de Oficio, que le permita definir -con convicción suficiente-, la magnitud de las reclamaciones y las responsabilidades de cada parte, de manera neutral e insesgada.

Los Claims y los Peritajes son un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: forman parte integral del proceso de ejecución del Contrato y de las Demandas Arbitrales en la construcción.
Cada Claim o Peritaje de Daños e incluso cada Contrato y Demanda Arbitral, son únicos, singulares y diferentes: la posibilidad que un Claim o un Peritaje sea igual a otro, es casi imposible. Algunos han definido que la probabilidad que un Claim/Peritaje sea igual a otra, es diecinueve factorial (P=19! ), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims/Peritajes de la construcción y como es efectivo que son el producto de un mix de algunos o todos los dichos derechos.

En los Claims, el Ingeniero de Claims, asesora e informa a su cliente: en los Peritajes, el Ingeniero de Claims informa al Tribunal Arbitral.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

La prevención de Claims no se resuelve por el solo expediente de tener unas muy buenas Bases de Licitación (BT, BAE, BMP) y un buen Registro de Empresas que entregan el Servicio en contratación con ofertas Técnico-Económicas atractivas. Tampoco, si a lo anterior agregamos, la formalización de un contrato finamente acordado entre las partes.


Un pequeño desarrollo de lo planteado, desde el punto de vista de los mandantes:
• BASES DE LICITACION (Para abordar en un próximo Post)
• SELECCIÓN DE LOS CONTRATISTAS INVITADOS A LICITAR
Se debe investigar su comportamiento en otros contratos ejecutados, poniendo atención en:
– Incumplimiento de plazos
– Cantidad y justificación de Claims
– Crecimiento de los Presupuestos estimados de Control
– Necesidad de supervisión
– Comportamiento con subcontratistas, proveedores, etc.
– Antecedentes comerciales, prestigio en las instituciones de crédito, etc.
– Capacidad Económica, Patrimonio, Estados de Resultados, Capital de Trabajo
– Capacidad Técnica, Experiencia Específica y Equipo de Trabajo Clave
– Record en Accidentabilidad y Gravedad
Un contratista al que se le entrega un trabajo de proporciones económicas superiores a las que es capaz de afrontar, indefectiblemente generará problemas durante la ejecución del Contrato. Del mismo modo, el mandante correrá riesgos innecesarios si entrega la Ejecución del contrato a un contratista con capacidades técnicas que no dan el perfil requerido.
• ANÁLISIS DE LA OFERTA
Es habitual que el mandante analice las ofertas recibidas para verificar que ellas estén de acuerdo con las Especificaciones Técnicas y se ajustan al Presupuesto Estimado de Control. Es recomendable (en realidad, es necesario), que las Ofertas Técnicas se homologuen, y determinar la coherencia de las ofertas Económicas. De esta forma es relevante:
– El Análisis de la metodología de Ejecución del contrato, en particular los programas de ejecución y los métodos constructivos propuestos.
– El Examen riguroso de los rendimientos ofertados.
– El Análisis de los recursos, en los que se sustenta la oferta, ajustados y coherentes con el programa de ejecución (no descuidar el análisis del aporte del mandante respecto al cada uno de los programas de ejecución propuesto por los participantes en la licitación).
– El Análisis de los Precios Unitarios propuestos.
– Una vez hecho el ranking de las mejores ofertas técnicas, es recomendable hacer rondas de aclaración de las mismas, con participación de los principales por cada una de las partes, “leyendo tanto las bases de licitación, como las ofertas” con cada contratista rankeado, de forma de cerrar brechas de interpretación. (Este aspecto es relevante, sobre todo en el caso de contratos complejos de alto costo).
• LA ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO (Para abordar en un próximo Post).

Estimado lector: le solicitamos, si lo estima del caso, agregar sus opiniones en el cuadro para comentarios, que está a su disposición. Sus opiniones son muy importante para nosotros. Muchas Gracias, por su participación.

(por Enrique Durán Reyes, Ingeniero Civil Metalúrgico, Consultor senior QDRclaims)

Post 40: Los Peritos de cuantificación de daños en la construcción

Una óptica sobre el cada día más sofisticado y gravitante rol de los Peritos de Cuantificación de Daños en la Construcción en los procesos de Arbitraje Comercial

(Antonio Iribarren, Socio de QDR)

En muchos arbitrajes comerciales, hay peritajes de cuantificación de daños en la construcción, muy importantes de cara a hacer eficiente un Arbitraje: hay Árbitros que carecen normalmente de conocimientos o experiencia en construcción y lo que acredite un tercero con conocimientos y experiencia, puede ser clave.

El rubro de los Peritos de cuantificación de daños en la construcción en Latinoamérica, actualmente está dominada por actores importantes de la Common Law, las que actualmente se vienen sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de los Claims/Peritajes en la construcción en el mundo de los Arbitrajes. Estas consultoras, han ido modificando la naturaleza “no commodity” de los Peritajes, que siendo únicas e irrepetibles, se abordan como si se tratase de una producción en serie de servicios. No es poco frecuente el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y a justificar como excusable y compensable el 100% de la pretensión de su cliente, cuando la realidad de un contrato señala que, al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es muy improbable que solo una parte (su cliente) tenga la razón.

El crecimiento y maduración de este rubro, está sufriendo cambios en cómo enfrentar los retos de los Arbitrajes, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer los cada día más sofisticados servicios de peritajes de daños: han surgido firmas consultoras boutique de alcance global, que tienen como elementos diferenciadores, un staff de consultores very senior, una gestión de la necesidad de cada cliente sin perder la esencia de “no commodity”, precios de sus servicios al menos 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas tradicionales (costo de la nacionalización de las facturas extranjeras)[1]y[2], con un elevado estándar de calidad y una estimación del monto compensable mucho más preciso.

Los que intentamos hacer este trabajo en serio, somos capaces de articular y de comunicar modos en los que ayudemos a Árbitros y a Abogados para establecer criterios que les ayuden a determinar la credibilidad que deben concederle a un Perito, la que parte del conocimiento y experiencia sobre lo que va a pronunciarse: la experiencia es más importante que las credenciales; prosigue con su Independencia: el Perito no debe tener ningún interés en el resultado de la Demanda, trabajando desde el momento de recibir la carta de encargo y una gestión temprana de expectativas: no aceptar encargos en los que ya existe una hipótesis y un cálculo previo del monto, con una presión de coincidir con ellos.

Es primordial la habilidad que posea de resumir y escribir las conclusiones del informe pericial, en un lenguaje “no técnico”: que sea perfectamente entendible por el Tribunal y convincente. De nada sirve tener al mejor Perito, si este no es dueño de sus conclusiones.

Ninguna Demanda es igual a otra: ningún Peritaje es igual a otro

Dado que como cada Demanda, Peritaje o Claim, son únicos, singulares y diferentes -la posibilidad que alguna sea igual a otra, es casi imposible[3]– entonces, nace la obligación de  mostrar a los abogados y los clientes, que el Perito recogió  perfectamente bien el alcance y los objetivos del Peritaje para entonces afinar muy bien el modelo, la metodología, los entregables y documentos que se requieren para desarrollar el encargo: esto MARCA una diferencia abismal en la estrategia para abordar el Peritaje.

Importancia de definir los Alcances del Peritaje

Es imprescindible entender muy bien y a cabalidad, el alcance del encargo, para garantizar que el Peritaje incluya todo el trabajo requerido para hacer convicción al Tribunal Arbitral. No menos importante, conciliar las expectativas del Abogado con el deber del Perito (el Abogado no trabaja para el Tribunal: trabaja para el beneficio de su cliente y en cambio, el Perito trabaja para el Tribunal) y fijar bien el punto de partida (el arte del abogado de saber narrar los hechos fácticos, fundados, objetivos, del alcance del Peritaje, contarlas de forma tal, que el perito entienda cuáles son las expectativas del Abogado, para que el informe pericial, sea verdaderamente el que se espera).

Equilibrio entre la necesidad de control del Abogado anhela sobre la designación del Perito, con el hecho de que un peritaje debe partir de bases objetivas en las que el Perito hace un trabajo que puede defender.

Es sabido que el Abogado busca designar a un perito que evidencie suficiente entendimiento del encargo y contundencia en su presentación de oferta técnica, donde muestre que va a cumplir con sus expectativas.

Ello, lo obliga a fijar muy bien el punto de partida, desplegando su arte de saber narrar las cosas y contarlas de una manera que beneficie a la parte que están defendiendo, de forma que el perito entienda el alcance del peritaje y cuáles son las expectativas del Abogado, además de garantizar pleno acceso a la información (disponibilidad de información formal, gestionada, trazable e investigable) y constante y permanente trabajo conjunto Abogados-Parte-Peritos, respetando la independencia del Perito.

La Calidad del Informe Pericial

Es fruto de un trabajo riguroso, en la aplicación de metodologías de general aceptación -que pueda ser contrastada y valorada por un perito contradictorio o por el Tribunal Arbitral (un informe pericial de parte, va a ser sometido a contradicción)-, en la transparencia, en la reproducibilidad (información que permita reproducir la prueba, a la hora de evaluar el impacto) en las bases de cálculo que ha utilizado en aplicación de esa metodología y a la hora de valorar el dictamen o de dar un cálculo alternativo, el perito contradictorio podrá reproducir –en base a dicha metodología- ese cálculo y dar una visión alternativa al tribunal arbitral e informar en definitiva de una cuantía alternativa.

Reside también, en la reputación y credibilidad de los Peritos y en no aceptar todas las hipótesis, o todos los cálculos que se plantean: no defender planteamientos “suicidas”, porque la presión de la parte es inconducente: actualmente los árbitros, los abogados que nos someten al cross examination (interrogatorio), son lo suficientemente hábiles como para poder descubrir cualquier tipo de error o consistencia que exista en un informe pericial.

Finalmente, para sentar claramente la independencia e imparcialidad, una es la de las declaraciones que tienen que firmar los peritos en el Informe Pericial, es la Declaración de Independencia: “mi deber de dar la mejor opinión, es un deber para con el Tribunal Arbitral”, que puede también interpretarse como que el mejor Perito no es el que dice lo que quiere oír la parte, sino el que convence al Tribunal. En la práctica arbitral internacional, se habla de los peritos de parte excesivamente sesgados, como hired guns (mercenarios)

[1] “El adquiriente debe retener el 30% de impuesto a  la renta al proveedor extranjero, mismo que debe pagar a Sunat”. (Al nacionalizar la factura, es posible deducirla de impuestos).
[2] Según usos y costumbres de los peritos extranjeros, “todos los Impuestos corren por cuenta del cliente”. Cuando hay doble tributación, el cliente debe asumir los costos tributarios en ambas plazas. En ausencia de Convenio, siempre será más caro contratar un no domiciliado, por que el cliente paga el costo de la doble tributación: ergo, la cotización debe incluir  impuestos  o en su defecto, el precio de competencia del concurso (entre peritos) es un monto neto de impuestos.
[3] Algunos -dentro de los cuales me incluyo- han definido que la probabilidad que un Claim/Peritaje sea igual a otro, es diecinueve factorial (P=19!), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims de la construcción y como es efectivo que cada Claim/Peritaje es el producto de un mix de algunos de todos de dichos derechos. 19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

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Post 32: Perito experto, independiente y libre de sesgo

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Aunque se haga un esfuerzo consensuado entre las partes, en las relaciones contractuales de proyectos de inversión surgirán Claims y -pese a que la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional significa sobrecostos por Claims-, sin embargo, el suscrito constata reiteradamente, que la mayoría de empresas contratistas en el contexto sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims: requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims, pues en general no existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de Contratos.

Una vez iniciados los trabajos de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio. Las Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas). Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato Mandante/Contratista), escalan a los niveles facultados y se transforman en Conflictos. A su vez, Conflictos no resueltos, se transforman en Claims, y los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Litigios: Arbitrajes o derechamente Juicios, dependiendo de lo permitido en el Contrato.

El Arbitraje es un procedimiento por el cual se somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que en algunos países, es obligatoria para las partes. Durante el desarrollo del Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente- ordena un peritaje, a un Perito reconocido que –imprescindiblemente- mantenga en todo momento transparencia e imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para realizar el Peritaje, aplicando metodologías probadas y maduras en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan costos/plazo de la Controversia del Contrato en revisión.

La preparación del arbitraje, exige tomar una “radiografía” de la situación del contrato y construir una “historia neutra, libre de sesgos” del contrato, basada en la documentación existente, reuniones técnicas con profesionales involucrados, entrevistas formales a profesionales claves, de modo de visibilizar sin filtros los acontecimientos y argumentos de las partes, que permitan entender una historia en su mérito, para determinar las condiciones en que se encuentra el Contrato frente al proceso de Arbitraje. Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional, a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera. Generalmente, la reconstitución de la historia del contrato devela impactos de situaciones previsibles, que no debieron ser parte de las controversias, que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista) y que falta contraparte de actividades en terreno/campo.

Sin embargo, el autor ha constatado que la inmensa mayoría de los Mandantes y Contratistas -enfrentados a un Arbitraje- encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal (oficina técnica u otra similar), pero aunque parece bien y lógico, esa historia “no será neutra, ni libre de sesgo”: obviamente tendrá el sesgo de no reconocer falencias/deficiencias propias de la gerencia/administración del contrato (y tal vez también, del gerente/administrador del contrato), como instinto de supervivencia, cuidan su «pega». Que opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?…la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de su fatuidad “sabemos de Claims” y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de sus recursos.

Mandantes y mayoritariamente Contratistas, no «gastan» en consultorías expertas, ignorando la experiencia existente a su alrededor, que les pueden sumar las consultoras expertas en gestión de Claims, con sus procesos y metodologías probadas y maduras, llegando a conformar con ellas «equipo», lo que según algunos gurúes ad-hoc, mejora 5 a 10 veces los resultados, que si solo lo hicieran ellos mismos.

El autor ha verificado, que en el mercado:

  1. Predomina fuertemente, una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, muy escasamente “Causa y Efecto” y nulo “Calculo de Daños”, lo que desde luego, complejiza la labor Arbitral, pues al decir de connotados Árbitros, “falta de un adecuado sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnicos y legales y, lo más importante, evidencia documentada e idónea de lo que se reclama”.
  2. Demasiadas veces falta un correcto sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnico-legales y evidencia documentada e idónea de lo que se reclama, contraviniendo lo que por esencia debe ser el peritaje de parte: una evaluación técnica, independiente, libre de sesgo y con estricto apego al detalle del contrato, de forma de entregar un informe basado en las mejores prácticas internacionales, que sirva de soporte a la interpretación legal.

Corolario: escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas e indestructibles: la práctica común, que la parte reclamante solicite un “Peritaje de Daños” para sustentar y valorizar los impactos en plazo y costos de su Claim, DEBE ser efectuada por un Perito independiente y libre de sesgo.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 31: Preparándonos para el arbitraje, Perú

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

En el ámbito público del Perú, las Partes recurren obligadamente al arbitraje para solucionar sus controversias, excepto (sic) en todo lo que no corresponda a indemnizaciones y adicionales, que se soluciona mediante un Juicio.

Recién la Nueva Ley de Contrataciones del Estado incorpora las Juntas de Resolución de Disputas como medio de Solución de Controversias para la Contratación Pública, tendientes en opinión del columnista, a disminuir arbitrajes innecesarios y costosos, permitiendo que las controversias se resuelvan en la ejecución del contrato, y no evolucionen en arbitrajes…….Sin embargo, el uso de las JRD no es obligatorio, sino facultativo, no hay suficientes peritos neutrales acreditados, y NO soluciona los problemas de las ingenierías insuficientes y pobres definiciones de los Encargos.

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia -por acuerdo de las partes- a un árbitro que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes. El Arbitro se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual perita la información que respalda y que responde la controversia, determinando de qué lado está la razón.

Escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

La preparación para el arbitraje -tal como su nombre lo define, es un proceso que se desarrolla y gestiona antesdel arbitraje-, exige entre otros, tomar una “radiografía” de la situación del contrato en estudio para lograr determinar los puntos fuertes y débiles de la posición Propia, respecto a la aceptación o negación de los argumentos por aumentos de plazo y costos, que presente en su Claim la Otra Parte, para lo cual se debe reconstruir la historia del contrato en cuestión, neutra y libre de sesgo (Storyboard), y analizar las condiciones en que se encuentra el referido Contrato bajo la Administración propia, para involucrarse en un proceso de Arbitraje, y determinar la probabilidad de no sufrir pérdidas mayores, que las que a la fecha demanda la Solicitud de Compensación (Claim) presentada por la Otra Parte.

Frente a un Arbitraje, quien debe realizar el Storyboard del Contrato?

La mayoría de los Mandantes y Contratistas enfrentados a un Arbitraje, encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal: Parece bien y lógico, verdad?, pero esa historia “no será neutra, ni libre de sesgo”: Que opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?

Una vez más, la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de la fatuidad “sabemos de Claims” y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

Según la opinión y experiencia del columnista, ha resultado exitoso desarrollar la preparación para el Arbitraje en tres fases:

Fase I, Construcción del Storyboard del Contrato

Construir con juicio experto independiente -gerentes de proyecto/administradores de contratos, profesionales especialistas en Ingenieria, Procura, Construcción/PEM-, la historia neutra libre de sesgo del desarrollo del Contrato, teniendo en consideración que se usará para determinar a través de un análisis situacional, la posición de la Parte al momento de enfrentarse a Arbitraje para resolución de controversias con la Otra Parte, en caso de no lograr acuerdo sobre el Claim, en las etapas previas de Negociación del Conflicto. Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera.

Téngase presente:

  • la explicación de la controversia, a veces no se encuentra sólo en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse en etapas más tempranas, por ejemplo, en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
  • la reconstitución de la historia del contrato, generalmente devela impactos de situaciones previsibles que no debieron ser parte de las controversias; que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista), y que falta contraparte de actividades en terreno.

Fase II: Identificación y Valorización del Claim

Buscar la “verdad” razonable y congruente -con juicio experto independiente- de los trabajos afectados por el Claim, valorizándolos vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, para asignar responsabilidad por atrasos y costos.

Fase III: Definiciones para el Arbitraje

  • Proposición de la Estrategia para el Arbitraje
  • Efectos del Atraso del Contrato en el Proyecto
  • Informe para Contra Demanda, a tener en consideración al momento que el especialista responsable del proceso de arbitraje lo requiera.

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Post 28: Informes Técnico-Legales

(por A. Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico y Alejandra Ulfee, Abogada; Consultores Senior QDRclaims)

Sobre la marcha de los Contratos, se resalta la importancia de recibir informes de alta calidad respecto a controversias que surgen en obra.

En la oferta de servicios similares, predomina fuertemente una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, lo cual es posteriormente complementado con una evaluación o juicio experto desde la perspectiva de lo técnico – ingenieril, usualmente a cargo del propio cliente, sea por que se realiza “in house” o se terceriza hacia consultores especialistas. Ello redunda en mayores costos (en tiempo y dinero) para el cliente, no recibiendo necesariamente un servicio integral de mayor calidad. Alternativamente, es posible abordar los requerimientos del cliente desde que este es recibido, por un equipo multidisciplinario con un enfoque holístico sobre la consulta específica que el cliente requiere sea absuelta.

En ese sentido, es importante que los aspectos legales conversen con los aspectos técnicos; es decir, debe existir una interpretación conjunta de las cláusulas contractuales y los documentos relacionados a ingeniería que son el soporte para la ejecución de la obra del contrato. Esto además involucra, la comprensión y la interpretación de la normativa vigente y la asignación de la responsabilidad equitativa desde un punto de vista Claims. Ello permite ser mucho más eficientes a nuestros clientes en resolver problemas específicos durante la ejecución contractual.

El principal propósito de este servicio, es analizar y proporcionar opinión especializada que comprenda no sólo aspectos jurídicos de interpretación y/o aplicación de las cláusulas contractuales y normativa, sino que incorpore la apreciación experta desde la ingeniería de los aspectos técnicos de la ejecución contractual, entregando una recomendación sólida, integral y práctica para la adopción de decisiones especificas del cliente.
Las materias controversiales generalmente se relacionan a cronogramas, atrasos, técnica de análisis de atrasos aplicables según contrato, atrasos concurrentes (concurrent delays), “pacing delays”, trastornos (disruptions), daños y perjuicios, entre otros.

QDRClaims identifica que es necesaria la aplicación de la experiencia del derecho internacional de la construcción y las recomendaciones de la AACE y el juicio experto de nuestros consultores. En tal sentido, nuestro servicio involucra la aplicación de conceptos globales que se desarrollan en el ámbito de la construcción, internalizándolos en cada jurisdicción.

Los informes emitidos desde un punto de vista ingeniero – abogados versan sobre las controversias relacionadas a los derechos y obligaciones de las partes, es decir, condiciones del terreno diferentes, cambios fuera del alcance, aceleramiento, suspensión, terminación, ordenes de cambio, garantía implícita, clima, huelgas, variaciones de cantidades, entre otros temas propios relacionados a los riesgos asociados de un contrato de construcción. El elemento diferenciador QDRclaims, es que nuestro cliente tenga un servicio completo de alta calidad como resultado de la sinergia del análisis crítico de aspectos de ingeniería conjuntamente con los temas que involucran el Derecho de la Construcción.

Finalmente, los entregables comprenden las siguientes recomendaciones:
a) de acciones a aplicar.
b) en ampliación de plazo.
c) en reconocimiento o requerimiento de conceptos de costos (directos, indirectos y Gastos Generales).
d) de conceptos asociados a daños y perjuicios.

QDRclaims analiza y proporciona opinión especializada que comprende aspectos jurídicos de interpretación y/o aplicación de las cláusulas contractuales y normativa, e incorpora la apreciación experta desde la ingeniería de los aspectos técnicos de la ejecución contractual, entregando una recomendación sólida, integral y práctica para la adopción de decisiones especificas del cliente.
El servicio se realiza con metodologías QDRclaims, se tarda en promedio, 1 semana llevar a cabo el trabajo, plazo que es función -y depende- de la complejidad del caso.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/