Covid-19, ¿Decidiendo el camino legal a seguir?: trabajemos también en la subsecuente Cuantificación de Daños costos/plazo

(por Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores senior de QDR)

En nuestra opinión, es prácticamente imposible estar preparados para enfrentar la pandemia que nos afecta y por ende: a) la definición del camino legal a seguir y b) la consecuente cuantificación de los daños -certificados por especialistas-, será de mucha importancia.

En esta ocasión, nos enfocaremos en cómo hacer una Cuantificación de Daños costos/plazo, pues cualquiera que sea la decisión del camino a seguir (decisión principalmente legal), en cualquier país e incluso jurisdicción, inevitablemente deberá realizarse una robusta (y exitosa) Cuantificación de los Daños, que en nuestra opinión, será clave para el éxito de la Negociación/Demanda.

En el contexto en el mundo de los contratos, notamos que prevalece una serie de recomendaciones contractuales, reflexiones, alertas e incluso consejos para enfrentar esta pandemia: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular, y considerar a lo menos lo siguiente:

  • Distinguir el contexto del país donde se ha originado el Claim. (Los países están actuando de maneras distintas al aplicar limitaciones a las actividades empresariales e incluso en función de cada sector económico).
  • Conoce y comprender el contrato en su conjunto, particularmente las  cláusulas relacionadas con fuerza mayor, atrasos o asignación de riesgos.
  • Actuar en forma proactiva y preventiva.
  • Comprometer a la otra parte de manera colaborativa, no confrontacional:
    • ¿cómo trabajar juntas para proteger el trabajo?
    • ¿cómo trabajar juntas para reducir los costos durante la suspensión (si la hubiere)?
    • ¿qué avance administrativo se puede hacer, pese a que se puede suspender el trabajo?
  • Seguir las cláusulas de notificaciones respecto a los Claims del contrato.
  • Consultar y coordinar con sus compañías aseguradoras, la aplicabilidad de las coberturas por la responsabilidad del mandante y riesgo del contratista.

Para el análisis del sustento de la cuantificación de daños, resulta importante considerar que en las industrias consideradas claves o prioritarias, el análisis requiere distinguir entre lo que los mandantes definen como actividades “críticas” y “no críticas”, en sus unidades operativas, como de proyectos.

En los contratos de Operaciones “Críticas”, los responsables deben hacer todo lo que está en sus manos, para mantenerlas funcionando, con recursos diezmados tanto de equipos/maquinarias como personas. La logística que eso implica, concierne a profesionales de otros ámbitos y sólo podemos enviarles nuestros mejores deseos de éxito.

En los contratos de Operaciones “No Críticas” –que al  no calificar como críticas se pueden suspenden o cerrar-, en ambos casos las partes deberán asumir, estudiar y finalmente cuantificar los daños que esto implica, costo y plazo serán lastimados, qué duda cabe, pero los equipos de ambas partes recibirán un enorme stress por levantar información, ordenarla, priorizarla, llegar a consensos internos y luego sentarse frente a su contraparte y negociar: el equipo que mejor sustente su posición estará en ventaja y podrá entonces reducir el impacto que esta suspensión/término signifique.

Recién entonces, cuando quede definida si es fuerza mayor u otra cláusula la aplicable al contrato, es cuando intervendrán los ingenieros de Claims, para sustentar las desviaciones excusables/compensables del contratos, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados. Si el sustento basado en una minuciosa cuantificación de daños no está disponible, se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en la reanudación de los trabajos y se aumentarán las pérdidas de una o ambas partes.

Cuantificación de Daños costos/plazo

Desde luego, es imprescindible fijar con antelación una Estrategia para la recuperación de daños (plazos/costos) y seguidamente, identificar y describir el trabajo considerado daño (trabajos extraordinarios, atrasos, aceleración, trastorno/disruption, etc.) y la descripción del plazo requerido (Análisis de Cronograma, Validez del Cronograma y Análisis de Atraso en el Cronograma)

El Análisis de los impactos, parte por verificar el estado del arte de los documentos del contrato -particularmente de las Bases y Alcances del encargo-, para evidenciar la existencia de prestaciones ejecutadas NO cobradas, sustentar y valorizar el Daño Emergente.

  • Sustentar daños que afectan a la Parte

Identificar y justificar desviaciones del contrato, que pudieran impactar costos/plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

  • Valorizar daños que afectan a la Parte

Cuantificar los costos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis Forense de Cronograma, Milla Medida, Juicio de Expertos entre otros.

Algunas de las técnicas utilizadas

  • Daños Plazo adicionales

Buscan identificar los problemas técnicos que provocaron los atrasos en el cronograma, a partir de la Línea base de Cronograma del contrato:

  • Determinación de Ruta Crítica
  • Análisis de las Actualizaciones Periódicas al Cronograma
  • Recursos y Costos Cargados al Cronograma
  • Análisis Forense de Cronogramas
    • As-planned vs As-built
    • Impacted As Planned
    • Collapsed As-built o As-Built But-For
    • TIA – Time Impact Analysis
    • Windows Analysis
    • CPA – Contemporaneous Period Analysis
  • Análisis de Ampliaciones de Plazo
  • Análisis de Aceleramiento
  • Análisis de Atrasos
  • Análisis de Atrasos Concurrentes y Pacing
  • Cálculo de los daños reales
  • Daños Costos adicionales

Buscan identificar los problemas técnicos que provocaron el crecimiento de horas-hombre:

  •  
  • Estimaciones de la Oferta (Suma Alzada, Precio Unitario)
  • Análisis de errores en la Oferta
  • Análisis de variación de Costos
  • Evaluaciones y Precios de Ordenes de Cambio y Claims
  • Evaluaciones de costos de Mano de Obra y Materiales
  • Análisis Causa-Efecto
  • Análisis de Trastornos-Disruptions
  • Análisis Pérdida Productividad de la Mano de Obra (Milla Medida)
  • Costos por plazo adicional
  • Sobre Costos Oficina Central
  • Daño Emergente
  • Lucro Cesante

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