Misceláneos

Post 62: La pérdida de productividad y cómo pueden recuperarse los costos (1 de 5)

por

(Mark C. Sanders, socio fundador de QDR) – Parte 1

¿Qué es la Pérdida de Productividad?

Al preparar un plan y ofrecer un precio para ejecutar un contrato determinado, un contratista debe revisar el alcance del trabajo y evaluar las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo. Después de que comience el contrato, el alcance del trabajo puede cambiar. La mayoría de los contratos incluyen cláusulas para permitir modificaciones en la cantidad de trabajo o la adición de nuevos ítems. Pocos contratos abordan cambios posibles en las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo.

Los cambios en las condiciones que causan que el trabajo sea sustancialmente más difícil de lo planeado, se llaman disruptions (trastornos). Un disruption es una diferencia importante entre las condiciones de rendimiento que se esperaban al firmar el contrato y las realmente encontradas, lo que resulta en una mayor dificultad y costo de rendimiento. Los posibles disruptions incluyen cambios en el clima, más horas de trabajo por día, aumentos en el tamaño de equipo, trade stacking (apilamiento de dos o más tipos de trabajo en un lugar a la vez), acceso restringido al sitio, rendimiento fuera de secuencia, y el efecto dominó de los cambios.

Los disruptions causan pérdida de productividad, pero ¿qué es Pérdida de Productividad? Si se pierde productividad, ¿a dónde va, podemos encontrarla? De hecho, Pérdida de Productividad es la diferencia entre la productividad real y la productividad hipotética: es la diferencia entre la realidad y lo que podría haber sido. Por lo tanto, puede ser mejor decir que no se logró el nivel esperado de productividad, en lugar de decir que se perdió la productividad. Sin embargo, el término «Pérdida de Productividad» es común.

La pérdida de productividad trae consigo, pérdida de dinero: se han desarrollado diversas técnicas de análisis para cuantificar el costo de Pérdida de Productividad. Esas técnicas se han resumido en dos valiosas referencias. The Society of Construction Law (UK) (SCL) publicó su Delay and Disruption Protocol en 2002 y lo revisó en 2017.[1] AACE International (AACE) publicó su Práctica Recomendada 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” en 2004, y actualmente está trabajando en su primera revisión.[2] Estos documentos identifican varios métodos para cuantificar la Pérdida de Productividad y presentan una guía de cuales métodos son mejores que otros.

Recuperación de Costos de Pérdida de Productividad

Un contratista puede tener opciones bajo el contrato o la ley para recuperar el costo de la Pérdida de Productividad, cuando no es responsable de los disruptions y el costo puede ser dimensionado. El contratista puede enviar una solicitud de cambio de contrato o un Claim, dentro de los términos del contrato y la ley aplicable.

Si hay una vía de recuperación disponible, el reclamante debe establecer:

  • Responsabilidad: que la otra parte contractual la tiene por el disruption
  • Causalidad: que el disruption causó la pérdida de productividad
  • Costos resultantes: se necesita cuantificar los costos

Hay muchos factores que pueden afectar la productividad en la construcción: a menudo es difícil aislar y cuantificar la pérdida de productividad asociada con un disruption específico. Sin embargo, el cálculo de una cuantificación de los costos, generalmente está estrechamente relacionada con el establecimiento de la causa en los Claims de productividad. Si se eliminan otras causas posibles y el cálculo de la pérdida de productividad es un resultado razonable[3] de las condiciones modificadas, la probabilidad de éxito en la recuperación de los costos por improductividad, es muy alta. La mayoría de los tribunales, no requieren que los costos se demuestren con exactitud, sino con una base razonable. Por lo tanto, los analistas buscan la base más razonable para calcular los costos de la pérdida de productividad en cada situación.

Metodologías para Cuantificar la Pérdida de Productividad

La Pérdida de Productividad que resulta de un disruption, es la diferencia entre las horas laborales reales y las que se habrían gastado para completar la misma tarea si  no hubiera ocurrido el disruption. La productividad se expresa como una relación entre las unidades producidas y el tiempo requerido (unidades/tiempo). El concepto es simple, pero existen barreras para cuantificar la pérdida.

Primero, las horas de producción y trabajo deben ser especificadas con suficiente detalle para aislarlas de aquellas que se gastaron en la actividad específica. Por ejemplo, si se impacta el trabajo en un piso de un edificio de varios pisos, las horas gastadas en ese piso deben aislarse de las que se gastan en otros pisos. Esto puede ser imposible de hacer con precisión, si los registros diarios de trabajo u otros documentos del proyecto no precisan las horas de los trabajadores y el equipo por piso. Segundo, para comparar los datos reales y las condiciones del contrato con los que hubieran estado presentes si no se hubiera producido un disruption, se debe modelar una situación hipotética y ningún modelo es perfecto. Tercero, la pérdida total de productividad puede ser el resultado de varias causas independientes o relacionadas, lo que complica el análisis.

Los métodos disponibles para cuantificar Pérdida de Productividad, se distinguen por la cantidad de información y el nivel de detalle necesario para aplicar cada uno de ellos. Los métodos se clasifican en las siguientes categorías:

  1. Estudios específicos del proyecto
  2. Estudios de comparación de proyectos
  3. Estudios de la industria
  4. Métodos basados en los costos

AACE y SCL describen métodos en estas amplias categorías, con algunas pequeñas diferencias en la forma en que se organizan los métodos. Más importante aún, AACE y SCL concuerdan que este orden clasifica los métodos de más preferido a menos preferido. Por supuesto, cada método requiere datos. Cuando los datos para un método preferido no están disponibles, se selecciona el siguiente mejor método para realizar el Claim.

El método más preferido para calcular la Pérdida de Productividad, es un tipo de “estudio específico del proyecto” que se llama análisis de measured mile (milla medida). Este tipo de análisis compara la productividad de una actividad en una condición impactada y no impactada en el mismo contrato. Requiere las horas y unidades detalladas de producción. Los artículos restantes de esta serie describirán cada una de las cuatro categorías de métodos de análisis con más detalle, comenzando con los estudios específicos del proyecto, incluida la técnica que se llama milla medida.

Cualquiera que sea la técnica utilizada, el reclamante debe establecer la responsabilidad, la causalidad y los costos resultantes. El éxito de un Claim por Pérdida de Productividad, depende en establecer estos tres requisitos de una manera lógica.

  • ¿Puede el contratista establecer un derecho a recuperar los costos por las condiciones cambiadas?
  • ¿El cambio afectó el trabajo de la manera reclamada?
  • ¿Se han calculado los costos con un grado razonable de precisión?

Usar el método que hace el mejor uso de los datos disponibles para calcular la Pérdida de Productividad, ayudará a responder estas preguntas y recuperar los costos de Pérdida de Productividad.

[1] Society of Construction Law (UK), “Delay and Disruption Protocol,” (Protocolo de Atrasos y Trastornos) 2nd Ed., Leicestershire, UK, Feb. 2017.

[2] AACE International, Recommended Practice 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” (Estimación de Pérdida de Productividad Laboral en Claims de Construcción), Morgantown, WV, USA, 13 Abr. 2004.

[3] Pueden estar disponibles muchas soluciones posibles para cumplir con un conjunto específico de requisitos, y todas estas posibles soluciones pueden considerarse razonables si lo hacen de una manera que otros profesionales de la ingeniería considerarían aceptable en circunstancias similares.

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Post 59: Licitación fast track con información insuficiente

por

Antonio Iribarren CIC, CEIC® Socio Fundador de QDR

Licitación fast-track en este artículo, se refiere a salir a Licitar en la etapa preinversional del proyecto, recién finalizado el estudio de factibilidad con Ingeniería Básica y antes de la Ingeniería de Detalle: no aplica en contratos en las que el diseño e ingeniería, son proporcionados por el contratista, basados en la en la Ingeniería Básica.

Desde luego, los accionistas son dueños de decidir si saldrán a licitar fast-trak, entendido generalmente, como “acortar” los plazos, convencidos de la promesa que el encargo se acortará en la misma cantidad de tiempo, en que se acorta el proceso de licitación y con ello -dicen- los beneficios se percibirían antes.

Cosa diferente es la Ejecución fast-track del Contrato, que permite trabajar en paralelo, o usar tolerancias, de modo que el plazo se puede reducir, en la medida que lo que se optimice sea la Ruta Crítica. Si no se trabaja sobre la Ruta Crítica, entonces la ejecución fast-track no genera aportes.

La ejecución fast-track sólo involucra un ahorro de tiempo en ejecución, que no necesariamente puede darse si no se han considerado las variables claves y relevantes del contrato, no en costos. Al contrario, el inicio de la ejecución de un contrato en etapas tempranas de Ingeniería, involucra mayor desviación en el grado de exactitud de la estimación de costos, lo que no quiere decir que este bien o mal: si se quiere adoptar, se debe estar dispuesto a asumir el costo según el nivel de calidad con que se quiere echar a andar el proyecto en cuestión.

No es la ejecución fast-track -como sostiene algunos colegas- la que genera las indefiniciones o las interferencias de especialidades: eso simplemente se trata de hacer mal la ingeniería.

Volviendo a la Licitación fast-track, en general, el proceso de Licitación de un contrato -desde el punto de vista del mandante, quien es el “dueño” de la licitación-, se debiera desarrollar cumpliendo con las siguientes etapas:

  • Antes de Invitar a Licitar
  • Preparación, homologación y evaluación de las ofertas
  • Adjudicación
Modelo QDR ingeniería de Claims

En el subproceso “Antes de Invitar a Licitar”, está caracterizado por sus siguientes actividades propias:

  • Ingeniería, Antecedentes Preliminares
  • Definición del Encargo
  • Preparación de Bases de Licitación
  • Selección de Oferentes
  • Criterios para la Asignación/Preparar Bases de Evaluación Técnico-Económica.

Dada la premura que existe por licitar fast track, la calidad de las bases de licitación, generalmente padecen de muchos errores y esto implica hacer cambios a los contratos.

A mi manera de ver, este es un vicio que se aceptará como válido, toda vez que se reconozcan y acepten los peligros y riesgos que se enfrentan por esta decisión: si no se ha hecho el análisis del costo asociado, no es aceptable.

No conozco de algún proceso de licitación fast-track que haya acortado la duración de procesos, etapas y/o fases (lo que desde luego, no significa que existan ejemplos en contrario). Las etapas, procesos y fases, demoran lo que deben demorar y depende de la cantidad de recursos asignados: es más, lejos de cumplir la promesa, los plazos son impactados producto de haber contraído compromisos con información insuficiente, generando desviaciones en el alcance, aumento de trabajos adicionales, Claims y/o arbitrajes, difíciles de gestionar y onerosos.

En definitiva: “licitar con información insuficiente”, simplemente es hacer mal la “pega”.

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Post 56: Contrato vs Proyecto

por

por Antonio Iribarren, CIC, CEIC®, Perito Internacional en Claims y Peritaje de Daños, Presidente Círculo Latinoamericano Peritos en Construcción

Si bien ambas palabras/conceptos parecieran sinónimos en el uso cotidiano, existen grandes diferencias entre ellas, en particular, en su correcto uso aplicado a la Ingeniería de Costos en el ámbito de los proyectos y sus contratos asociados.

Según la experiencia internacional en construcción, los conocimientos y mecanismos aplicables a la Ingeniería de Costos en los Proyectos, han sido desarrollados en países anglosajones del sistema legal Common Law (Derecho Común), desde donde se recogen y  traducen al castellano: Proyecto, es una de ellas. Algunos -desafortunadamente del ámbito de los contratos de los proyectos-, sostienen que Proyecto y Contrato son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”, pues en nuestra lengua no ocurre en forma automática: existen diferencias importantes.

Proyecto[1] según PMBoK 6ta ed., es un esfuerzo temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único, con un principio y un final definidos; y según AACEi, es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.

El mapa de los 49 Procesos del PMBoK, define  y muestra 5 Grupos de Procesos y 10 Áreas de Conocimiento, para los PROYECTOS, de la siguiente manera:

Por otra parte, Contrato[2] según PMBoK, es un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él; y según AACEi,  es un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.

Importante en este punto, destacar que el proceso “Efectuar las Adquisiciones” del PMBoK, aborda de manera muy general el establecimiento del contrato entre partes, desde recibir las ofertas de los licitantes, revisar, analizar, evaluar, calificar, adjudicar y firmar contrato de la adquisición en cuestión. El proyecto puede contener muchos contratos. Asimismo, el proceso “Controlar las Adquisiciones”, hace referencia a la administración del contrato per-se, en la cual interviene un administrador del contrato que gestiona la ejecución y conclusión del mismo.

Según lo define la AACEi, los Contratos son la parte formal-legal de un Proyecto en la relación con sus Contratistas y en mi opinión, la sumatoria de todos los Contratos, corresponde al Proyecto:

En los documentos de un proceso de Licitación, el Contratista sólo recibe los documentos relacionados con los Grupos de Ejecución y de Seguimiento y Control, vinculados con la gestión de los procesos de  “Ejecución de los Trabajos del Contrato” (no del Proyecto), para cumplir con los requisitos del mismo: existe una clara línea divisoria entre lo que es la visión del Mandante y la del Contratista.

Los entornos relacionados a los Proyectos y Contratos, sin lugar a dudas son diferentes, pero idealmente incluyentes -bajo lo que pudiera leerse como una visión de conjunto-, porque hay una corresponsabilidad en términos de lo que es un contrato: en el Mandante nace la necesidad de crear/gestionar un proyecto y en el Contratista, de ejecutar cada una de las actividades inherentes plasmadas en su cronograma, con todos los alcances, requisitos, especificaciones técnicas de construcción, cantidades y todos los controles necesarios.

Volviendo al mapa de Procesos de la Dirección de Proyectos PMBoK, la aplicación de conocimientos NO requiere del gerente/administrador del CONTRATO, la gestión eficaz de todos los procesos, si no a lo menos 27 de ellos (destacados en azul), aplicada a la Ejecución de Contratos, señalados en el siguiente mapa de Procesos (el gerente/director de PROYECTO hace lo propio, pero a los 49 procesos):

Finalmente y a título de ejemplo, quien es un lego en el ámbito, pudiera decir que un Proyecto tiene Claims (basados en que Proyecto y Contrato son sinónimos), pero para el ojo ilustrado, se verifica que un Proyecto (que no posee personalidad jurídica a la cual reclamar), NO puede “prevenir/defender/levantar” Claims: esto solo puede ocurrir en un Contrato, por ende, no queda duda en estas instancias, la referencia correcta a usar y practicar.

[1] Bajo ambas definiciones de Proyecto, no cabe dudas que Contrato también es un esfuerzo/emprendimiento temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único, con un principio definido y un final definitivo, varios de los procesos de los Proyectos, no aplican a los Contratos: por ejemplo, Planificar la Gestión del Alcance, Recopilar Requisitos, Definir el alcance, Crear EDT/WBS, Planificar la Gestión del Cronograma, Definir las actividades, Secuenciar las actividades, Estimar la duración de las actividades.

[2] Tanto el PMBoK como la AACE, NO señalan los Procesos para gestionar CONTRATOS.

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Post 51: Reactivación de los Contratos de Obras (DL 1486): La necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato

por

(Antonio Iribarren , Consultor very senior de QDR)

En Perú, la Ley 30225 (DL 1486) por la Reactivación de los Contratos de Obras, contempla para el “Ejecutor”, solo Cuantificación de la Ampliación del Plazo (basada en la RC) y Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID: NO CONTEMPLA todos los otros daños costos/plazo que han impactado a los contratistas por el retorno a faenas (por ejemplo, la sola implementación de los nuevos protocolos de seguridad, van a modificar el proceso constructivo, generando una nueva programación y todo lo que ello conlleva).

Diera la impresión, que el DL:

  • No está diseñado para reconocer/compensar daños, salvo los expresamente indicados.
  • Se ha dado para reactivar contratos y reiniciar actividades con rapidez, con la finalidad de reactivación económica a través de la inversión pública al “menor costo posible”.
  • El Estado está ejerciendo un mayor poder de negociación para reducir significativamente los Costos de Transacción del reinicio, ante una situación de excepción.

Los nuevos cronogramas y calendarios, no solucionarán el daño generado durante el periodo de paralización, pues diera la impresión que fueron concebidos bajo la lógica de la Fuerza Mayor, en vez de la Suspensión del Contrato (directriz del mandante -Entidad en este caso- que el trabajo se detiene, en una parte o en la totalidad), que es mucho más parecido a lo que aconteció en la realidad.

Además, está por verse cómo el “funcionario o servidor competente para aprobar” de la Entidad (mandante) implementará el “Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID” en esta reactivación de los contratos: el mandante, es probable y esperable, que sea renuente a aceptarlos íntegramente.

En el concierto internacional, se reconocen 19 derechos básicos de Claims en la construcción para la recuperación de daños costos/plazo subsecuentes en los contratos, de los cuales, Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, son dos de ellos.

Existe una gran diferencia entre la recuperación de daños en el escenario de la Fuerza Mayor (el aumento de plazo importa solo excusabilidad, sin considerar la compensabilidad asociada) y el de Suspensión del Contrato, en que la recuperación de los daños va más allá que la simple excusabilidad en el aumento de plazos, calificando la compensabilidad por todos los daños costos / plazo incurridos durante la suspensión y por los costos de la nueva realidad por el retorno a faenas en la crisis sanitaria (procedimientos a la distancia social, nuevos rendimientos y un largo etc.): el DL 1486 no solucionará el problema, más bien en muchos casos, obligará a Arbitraje.

Hoy, notamos que los actores Claims están abocados a discutir los alcances del DL 1486 -por ejemplo- que una cosa es aprobar la ampliación de plazo por la paralización y otra, muy diferente es el reinicio de la prestación, que la presentación de una nueva Programación y CAO, traerá inmediatas controversias, que los requisitos de la ampliación de plazo por la cuarentena, deberían ser los mismos que contempla la LCE y su Reglamento, que el nuevo ritmo de avance de obra debido al distanciamiento social, pero NO están abocados al COMO cuantificar los daños contractuales asociados la retorno a las faenas en la crisis sanitaria: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular.

Concordamos totalmente con lo planteado por algunos abogados expertos en construcción, en el sentido de la necesidad apremiante de regular alguna opción pronta y expeditiva para solucionar diferencias entre el mandante y el contratista, sobre los mayores costos a reconocer, en el que es completamente pertinente un “Esquema Pericial de Cuantificación de Daños”, previo al Arbitraje ad-portas, agrego, basado en un minucioso análisis de la excusabilidad/compensabilidad, de la elección del mecanismo y definición del Método de la valorización en la Cuantificación de los Daños costos/plazo Contractuales y no como observamos en las tradicionales solicitudes de compensación/Claims/Demandas en el contexto Contratista/Supervisor: solo los aspectos formales y de fondo y una justificación técnica, donde no apreciamos particularmente la compensabilidad, la elección del mecanismo para la cuantificación, ni del Método de la valorización de los daños.

Sin embargo, frente a una situación de crisis general en el sector -donde el objetivo es minimizar tiempos, costos, dar pronto retorno a las faenas y donde tanto para el Contratista como Estado, no hay incentivos para irse a realizar peritajes detalladas que agregan costos adicionales a ambas partes- solo veo factible estos en presencia de grandes desviaciones y montos asociados.

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Post 53: La lógica del valor vs el costo

por

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® y Christian Sepúlveda, Consultores Senior QDR)

En el ámbito de los contratos de los proyectos de inversión y continuidad operacional, parecen estar de moda hoy, las PMO, los Contratos Colaborativos y los Claims: en este artículo de opinión, los autores nos referiremos a los consultoría en Claims y/o Peritajes, con la sola intención de “aterrizar” la lógica del valor vs el costo asociado.

Ya hacia fin de año -y siendo éste 2020 uno muy diferente a lo esperado-, hemos iniciado un periodo de aprendizaje, para reconocer que nos deja, que nos aporta: claramente, los impactos sociales y económicos en nuestra sociedad.

Sin embargo, también lo hace el crecimiento, siempre latente -pero ahora avanzando con fuerza-, de la consultoría y/o Peritaje express, de bajo costo y rápida entrega, con un servicio teórico ideal, apreciado por clientes ávidos de encontrar un prestador de éstos y por «consultores» (condición auto asignada) con un discurso simple, con una retórica acomodada a estos tiempos: ya hemos comenzado a recibir de nuestros clientes -tanto consultas, como encargos recibidos y pagados a estos «consultores»-, que piden mejorar nuestros precios.

Ciertamente la libertad de opción de las partes involucradas en una transacción comercial en cuanto a las expectativas y los costos que ofrecen y pagan, son privativas a cada una: mal podríamos calificar de erróneo o equivocado a un proceso que se inicia con una necesidad planteada por un mandante, que tiene expectativas en el precio que está dispuesto a pagar, sin embargo si podríamos (por nuestros más de 30 años de experiencia) aventurar una crítica al “consultor” que se presenta y cotiza un encargo con la lógica de un entregable que tiene ingredientes, preparación, técnicas, metodologías, herramientas, personal y tiempos, para que este conjunto funcione y produzca un servicio de calidad garantizable, cuestionable, defendible.

Queremos ser muy claros: QDR no ejecuta este tipo de servicios, pues nuestros principios, impiden intervenir trabajos de terceros.

Nuestra impronta se refleja en entregables de autor, únicos e individuales, ad-hoc a cada encargo, que tienen valores directamente proporcionales a la condición de los mismos, con las características ya señaladas y con nuestra firma: consideramos es un aporte intransable de QDR al medio y mercado de servicios, en el camino hacia el buen deber y hacer en Peritajes y gestión de Claims.

En resumen, nuestro llamado a colegas y clientes es a verificar el valor (lo que se obtiene a cambio), más que el precio (lo que se paga): un servicio se ofrece por el precio que quien lo desarrolla encuentra justo, pero quien lo compra, evalúa si satisface sus necesidades y por ende el precio tiene relación con el valor que él espera recibir: los buenos trabajos se perciben  caros, pero los percibidos cómo baratos, resultan en la realidad ser caros.

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Post 54: Las PMO están de moda

por

por Antonio Iribarren y Piero Anticona, Consultores Seniors)

En el ámbito de los mandantes de los proyectos de inversión y continuidad operacional, parecen estar de moda hoy, las PMO, los Contratos Colaborativos y los Claims: en este artículo de opinión, los autores nos referiremos a las PMO –particularmente en el Perú- con la sola intención de “aterrizar” las diversas interpretaciones que hemos escuchado de los actores.

El gobierno peruano ha planteado como objetivo dentro de su Plan Nacional de Competitividad y Productividad (DS 237-2019-EF), la implementación de una Oficina de Gestión de Proyectos (PMO, siglas en inglés) con la finalidad de dar soporte al objetivo prioritario N°1 de dotar al país de infraestructura económica y social de calidad.

Basada en la experiencia de la implementación de una PMO en la organización de los Juegos Panamericanos Lima 2019, se tiene la percepción que una PMO puede colaborar en mejorar la gestión de obras públicas y minimizar la ocurrencia de Claims: desde ese momento, las siglas PMO han sido mencionadas de forma permanente en innumerables conferencias y webinars, buscando explicar el funcionamiento y el aporte de una PMO para una eficiente gestión de proyecto o portafolio de proyectos, confundiéndolo en no pocas oportunidades, con las prácticas para planificar, programar y controlar proyectos y/o contratos de acuerdo a sus alcances.

¿Por qué ahora SI una PMO es importante?

Si entendemos qué es y cuáles son las funciones de una PMO, será posible determinar la pertinencia de establecer diferencias con respecto a la manera de gestionar proyectos actualmente.

Según el PMBoK, PMO es estructura de gestión (de metodologías, estimaciones, riesgos y métricas) que estandariza los procesos de gobernanza relacionados con el proyecto y hace más fácil compartir recursos, metodologías, herramientas y técnicas: es el organismo encargado de entregar apoyo a los gerentes de proyecto, sirviendo de enlace entre los proyectos y la gerencia, y coordinando/optimizando los recursos que comparten los distintos proyectos. Es quien se encarga también de desarrollar políticas, procedimientos, plantillas y metodologías, de identificar las mejores prácticas y normas para la gestión de proyectos.

Los tipos de PMO, dependen del grado de control e influencia que se quiera tener en una organización. Un grado de control bajo, brinda soporte para proveer de modelos, mejores prácticas, capacitación, acceso a la información y lecciones aprendidas de otros proyectos. Un grado de control moderado, cumple con proveer marcos de gestión de proyectos o metodologías, un uso específico de modelos, formatos, herramientas y la conformidad de los marcos de gobernanza; y un control alto, implica tener directamente la gestión de los proyectos. En estos últimos, los gerentes de proyecto son nombrados por la PMO y deben reportarle a ella.

Cabe preguntarse: ¿las organizaciones han dejado de tener marcos de gestión, no cuentan con modelos, formatos o herramientas para administrar eficientemente sus proyectos?, ¿no brindan las capacitaciones suficientes al personal para una correcta gestión de proyectos?, ¿no existen marcos de gobernanza para establecer claramente las responsabilidades de cada involucrado en el proyecto?, ¿no gerencian directamente los proyectos o no saben/pueden/quieren delegar?

Muchas organizaciones cuentan con equipos de gestión que no necesariamente están bajo una estructura de PMO, pero SI CUMPLEN DE FORMA PARCIAL dichas funciones. Por lo tanto, no son funciones ajenas que vienen realizando en la ejecución de proyectos. Tampoco es necesario denominarla exclusivamente PMO, para poder tener esa percepción que ahora SÍ, van a tener seguridad que el proyecto será gerenciado eficientemente, y por consecuencia, ahorrar costos y culminar a tiempo.

Si se vienen haciendo las cosas de forma parcial, ¿qué se necesita?

Según los autores, regresar a la fuente, que las organizaciones revisen sus procesos, el uso aconsejable de las herramientas de gestión, si cuentan con los formatos correctos para una toma de decisiones, si existe el personal calificado para sus proyectos, si aplican los factores ambientales de la empresa y los activos de la organización: de esta forma se puede asegurar, como mínimo, que se irán identificando algunos factores de lo que se viene haciendo de forma ineficiente (y no decimos que se viene haciendo mal, porque en los proyectos no existe una fórmula mágica de éxito), para asegurar una eficiente y eficaz gestión de los proyectos. Instituciones como el PMI, AACE, IPMA, entre otros y metodologías como Lean, BIM, VDC, pueden aportar mucho en una estructurada gestión de proyectos.

Por lo tanto, más que implementar una PMO, la organización debiera verificar qué le falta para poder cumplir con algunos de los tipos de PMO a implementar. De acuerdo con estos grados de control, la organización o la PMO, debe tener un rol de soporte al alineamiento estratégico, seguir cumpliendo con un rol integrador de la información y evaluar si se vienen cumplimiento con los objetivos estratégicos planteados.

En definitiva, una PMO pudiera colaborar en mejorar la gestión de proyectos, pero no a minimizar la ocurrencia de Claims.

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Post 49: La gestión técnica complementaria del Perito y el Abogado

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(Antonio Iribarren CIC, CEIC® y Christian Sepúlveda, Consultores Senior QDR)

El Mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación y el Contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el Mandante, no existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato: solo se requiere un trabajo, metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos.

Normalmente, los Mandantes encargan a un Abogado la redacción del modelo de contrato a utilizar. El Abogado no acostumbra ir al terreno, por lo tanto no conoce (ni tiene porque conocer) de los aspectos técnicos, ni las particularidades en que se desarrollarán los trabajos: resuelve los aspectos legales y contractuales, redactando las cláusulas en función de criterios más bien económicos, tendiendo a traspasar/asignar de manera desequilibrada al Contratista, todos los riesgos que no conoce y/o que no puede prever, sin tomar en consideración los aspectos técnicos.

Esa es la génesis -en opinión de los redactores- de cláusulas exculpatorias, ambiguas y subjetivas que los Ingenieros con alguna experiencia en Claims, declaramos una fuente mayúscula de generación de Controversias y Claims.

Una vez firmado el Contrato, ambas partes son las que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, lo que no siempre sucede: a partir de la firma del contrato, aparece otra visión del Encargo, y las reglas del juego se tornan de vital importancia durante la ejecución de los Contratos de un proyecto.

Por tal motivo, las relaciones contractuales deben enfocarse en ser una herramienta de ayuda para la interpretación de obligaciones y derechos de ambas partes. Su análisis en mitigación de riesgos es vital: el Contrato es simplemente una herramienta de transferencia de Riesgos y es el Mandante quien decide cómo utilizar dicha herramienta.

Por otro lado y a pesar de los años de experiencia, es aún sorprendente como se encuentran profesionales que sin tener la preparación ni experiencia (senior de al menos 15 años in situ), se aventuran en ámbitos que no le son propios y toman tal seguridad, ¡¡que con total seguridad se equivocarán!!

Esto en el ámbito de la administración contractual y específicamente en el de Claims, ocurre con relativa frecuencia; consideramos que así como en la vida personal, en la profesional la humildad es una característica que nos permite aprender tanto de nuestro entorno como de uno mismo, y por lo tanto, cuando algo nos supera, debiéramos identificarlo y dar un paso a un lado: ahí está nuestra humildad en práctica.

Quisiéramos llamar la atención a este punto, pues ya van varios casos en los que en controversias hemos encontrado que el Administrador de Contrato/Gerente de Proyecto (según uso y costumbre local), es un excelente técnico de terreno, tiene claro los recursos a aplicar para sacar adelante su Contrato, su equipo de gente, maquinaria y maneja las variables de terreno “al dedillo”: en teoría está “dado para el éxito”.

Pero como sabemos, en todo proyecto hay Contratos más complicados que otros (cambios de alcance, desacuerdos entre Mandante y Contratista) y estos rara vez se resuelven entre técnicos de terreno, se debe agregar un análisis más frío y referirse a las particularidades del contrato: ahí es cuando este gran técnico se ve superado y debiera pedir ayuda.

Lo que hemos visto con cada vez más peligrosa frecuencia, es que estos temas se pasan al Abogado, quien como hemos dicho, no sabe de maquinaria, ni rendimientos de cuadrillas y en general, es lejano a los orígenes de los cambios que un contrato normalmente tiene. Esa visión más fría que comentamos, se transforma en un análisis legal, ciertamente útil, pero en una etapa posterior: aparece entonces el «missing link», esa figura ausente que es el Ingeniero de Claims, quien cubre la distancia entre la realidad técnica y la perspectiva legal.

Colegas, si están o han estado en este caso, imaginamos el tiempo y esfuerzo invertido sin avanzar, con un contrato cojo, con eternas reuniones que salen del ámbito de la administración y se van a uno encrispado, de tirantez, con un conflicto que crece, pues los Abogados se mueven en ese entorno que les es natural, mientras los Administradores Contractuales no pueden retomar el control. Es aquí donde el Ingeniero de Claims se hace necesario: conoce la letra, pero también el espíritu y cuyo objetivo es terminar con debida y equitativa responsabilidad el contrato.

En definitiva, cuando el Abogado entiende de lo que escribe, los contratos funcionan mejor y cuando el Administrador contractual comprende que los Contratos lo comprometen cuando los firma, se preocupa de ser más cuidadoso al analizar sus riesgos. Eso lamentablemente -como se ha dicho- no ocurre con frecuencia.

Ergo, dado que los Ingenieros entendemos de la Ingeniería, Procura, Construcción y PEM, y los Abogados entienden de los aspectos legales y contractuales, obviamente la sinergia Ingenieros-Abogados, es el camino para la exitosa gestión de Claims Contractuales.

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Reactivación de los Contratos de Obras (DL 1486): La necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato

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(Antonio Iribarren, Consultor very senior de QDR) 

En Perú, la Ley 30225 (DL 1486) por la Reactivación de los Contratos de Obras, contempla para el “Ejecutor”, solo Cuantificación de la Ampliación del Plazo (basada en la RC) y Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID: NO CONTEMPLA todos los otros daños costos/plazo que han impactado a los contratistas por el retorno a faenas (por ejemplo, la sola implementación de los nuevos protocolos de seguridad, van a modificar el proceso constructivo, generando una nueva programación y todo lo que ello conlleva). 

Diera la impresión, que el DL:

  • No está diseñado para reconocer/compensar daños, salvo los expresamente indicados.
  • se ha dado para reactivar contratos y reiniciar actividades con rapidez, con la finalidad de reactivación económica a través de la inversión pública al “menor costo posible”.
  • El Estado está ejerciendo un mayor poder de negociación para reducir significativamente los Costos de Transacción del reinicio, ante una situación de excepción.

Los nuevos cronogramas y calendarios, no solucionarán el daño generado durante el periodo de paralización, pues diera la impresión que fueron concebidos bajo la lógica de la Fuerza Mayor, en vez de la Suspensión del Contrato (directriz del mandante -Entidad en este caso- que el trabajo se detiene, en una parte o en la totalidad), que es mucho más parecido a lo que aconteció en la realidad. Además, está por verse cómo el “funcionario o servidor competente para aprobar” de la Entidad (mandante) implementará el “Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID” en esta reactivación de los contratos: el mandante, es probable y esperable, que sea renuente a aceptarlos íntegramente.

En el concierto internacional, se reconocen 19 derechos básicos de Claims en la construcción para la recuperación de daños costos/plazo subsecuentes en los contratos, de los cuales, Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, son dos de ellos. Existe una gran diferencia entre la recuperación de daños en el escenario de la Fuerza Mayor (el aumento de plazo importa solo excusabilidad, sin considerar la compensabilidad asociada) y el de Suspensión del Contrato, en que la recuperación de los daños va más allá que la simple excusabilidad en el aumento de plazos, calificando la compensabilidad por todos los daños costos / plazo incurridos durante la suspensión y por los costos de la nueva realidad por el retorno a faenas en la crisis sanitaria (procedimientos a la distancia social, nuevos rendimientos y un largo etc.): el DL 1486 no solucionará el problema, más bien en muchos casos, obligará a Arbitraje.

Hoy, notamos que los actores Claims están abocados a discutir los alcances del DL 1486 -por ejemplo- que una cosa es aprobar la ampliación de plazo por la paralización y otra, muy diferente es el reinicio de la prestación, que la presentación de una nueva Programación y CAO, traerá inmediatas controversias, que los requisitos de la ampliación de plazo por la cuarentena, deberían ser los mismos que contempla la LCE y su Reglamento, que el nuevo ritmo de avance de obra debido al distanciamiento social, pero NO están abocados al COMO cuantificar los daños contractuales asociados la retorno a las faenas en la crisis sanitaria: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular.

Concordamos totalmente con lo planteado por algunos abogados expertos en construcción, en el sentido de la necesidad apremiante de regular alguna opción pronta y expeditiva para solucionar diferencias entre el mandante y el contratista, sobre los mayores costos a reconocer, en el que es completamente pertinente un “Esquema Pericial de Cuantificación de Daños”, previo al Arbitraje ad-portas, agrego, basado en un minucioso análisis de la excusabilidad/compensabilidad, de la elección del mecanismo y definición del Método de la valorización en la Cuantificación de los Daños costos/plazo Contractuales y no como observamos en las tradicionales solicitudes de compensación/Claims/Demandas en el contexto Contratista/Supervisor: solo los aspectos formales y de fondo y una justificación técnica, donde no apreciamos particularmente la compensabilidad, la elección del mecanismo para la cuantificación, ni del Método de la valorización de los daños.

Sin embargo, frente a una situación de crisis general en el sector -donde el objetivo es minimizar tiempos, costos, dar pronto retorno a las faenas y donde tanto para el Contratista como Estado, no hay incentivos para irse a realizar peritajes detallados que agregan costos adicionales a ambas partes- solo veo factible estos en presencia de grandes desviaciones y montos asociados.

A título de ser reiterativo, permítanme enfocarnos breve y conceptualmente una vez más, en cómo hacer una Cuantificación de Daños costos/plazo.

Desde luego, es imprescindible fijar con antelación una Estrategia para la recuperación de daños (plazos/costos) y seguidamente, identificar y describir el trabajo considerado daño (trabajos extraordinarios, atrasos, aceleración, trastorno/disruption, etc.) y la descripción del plazo requerido (Análisis de Cronograma, Validez del Cronograma y Análisis de Atraso en el Cronograma)

El Análisis de los impactos, parte por verificar el estado del arte de los documentos del contrato -particularmente de las Bases y Alcances del encargo-, para evidenciar la existencia de prestaciones ejecutadas NO cobradas, sustentar y valorizar el Daño Emergente.

  • Sustentar daños que afectan a la Parte

Identificar y justificar desviaciones del contrato, que pudieran impactar costos/plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

  • Valorizar daños que afectan a la Parte

Cuantificar los costos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis Forense de Cronograma, Milla Medida, Juicio de Expertos entre otros.

Si hay la necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, el POST podría orientarse a identificar ventajas/desventajas entre abordar los daños por Fuerza Mayor o Suspensión del Contrato, las herramientas, métodos, etc. para la valorización de daños en uno u otro caso difieren? Que privilegia uno respecto del otro? Pueden ser comparables?

revise el post. Mire el DL 1486 y la Directiva que emitió el OSCE sobre su aplicación que salió esta semana…veo muy forzado en tema. El Estado no tiene interés de establecer criterios para «recuperar todos los daños posibles» bajo una supuesta Suspensión Contractual. Bajo el enfoque (como expertos en Claims y a la búsqueda de decir «estamos aquí para hacer lo que recomendamos») ..se propone realizar un peritaje experto….frente a un situación de CRISIS GENERAL EN EL SECTOR. Donde el objetivo es MINIMIZAR TIEMPOS Y COSTOS para …

REACTIVAR LA ECONOMIA….Sin que ello impida que quien no esté de acuerdo «litigue»

Tanto para el Contratista como Estado no hay para irse a realizar PERITAJES DETALLADOS ….que añaden costos adicionales a ambas partes: Peritos, y demandaran algunas semanas adicionales antes del REINICIO…..

El Estado tendría que realizar también su Peritaje, haciendo BUROCRATICO E INEFICIENTE en retorno rápido…..a costa de incurrir en mayores pérdidas por casa semana de demora en empezar así como para Contratista: mayor destrucción. de empleos y mayor riesgo de quiebras.

No es ni media ni 100% legal. Es casi mas de sentido común. En contexto de CRISIS donde las DOS PARTES PIERDEN si toman mas tiempo en acordar en reinicio PIERDE SENTIDO establecer procedimientos mas largos y costosos a cargo de un tercero. Lo propuesto en esa norma es Arbitrario probablemente si, la apuesta es continuar con la mayor cantidad de contratos activos al menor costo posible de «negociación». Si fuera entre PRIVADOS y no en un contexto de esta naturaleza podría haber un espacio para Peritaje Especializado Daños, incluso en mi opinión los privados…ambos tendrían incentivos en absorver ciertos costos (hundidos) en procura de mantener activo el contrato.

Entiendo perfectamente el propósito de lo planteado PERITAJE DE DAÑOS, desde la perspectiva de un tercero que ofrece una SOLUCION y realiza el peritaje. En un contexto como el actual, para ambas partes, resulta razonable una propuesta de solución así? Ojo que empresas de la industria se pueden estar enfrentando a la QUIEBRA……

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Post 47: Claims entre el EPCM y el Mandante: ¿Conflicto de Intereses?

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(por Antonio Iribarren y Francisco Tavares, Consultores seniors QDR)

Los contratos de construcción no están exentos de problemas, desacuerdos y otras circunstancias que pueden escalar hasta el punto de que solo un tercero podría resolverlos, en una etapa tardía del proyecto. Antes de llegar a este punto, el mandante debe tomar las decisiones correctas, en función de un buen análisis de la situación.

En el modelo de contrato EPCM, el “EPCMista[1]” realiza la ingeniería y la gestión de adquisiciones, y se limita a administrar la construcción a nombre del Mandante: no es quien construye; es el Agente/Representante del Mandante, creando relaciones contractuales directas entre el Mandante y los Proveedores o Contratistas. Cada contrato es un “contrato de servicios” directamente entre el Mandante y el Contratista o Proveedor especializado de servicios. Sus características son:

Alcance: Supervisión de la Ingeniería, Procura y Construcción. Supervisa a los contratistas en representación del Mandante.

Responsabilidades: Nominal y no económica, si el contrato (proyecto) se atrasa o cuesta más, el “EPCMista” sigue cobrando en función del tiempo y los recursos que use, en algunos casos con ciertas penalidades. La mayor pérdida para un “EPCMista”, es su reputación. El EPCM no es un servicio garantizado: requiere que el Mandante esté constantemente evaluando el servicio en términos de Calidad de Ingeniería, efectividad dela procura y de gestión de los contratos del proyecto.

Penalidad: Normalmente no asume penalidad, pero es posible de asignársele en función a la gestión que realizan (por ejemplo: demora en la respuesta a RFI, falta de planificación, incumplimiento de entrega de información).

Riesgo: Va por el lado del Mandante, salvo los contratos que supervise el “EPCMista” sean del tipo EPC, en donde el riesgo es más controlado.

Recomendable: Cuando el Mandante no tiene personal suficiente para integrar la gestión de todo el proyecto y/o supervisar a los contratistas.

Contratos: Los contratos son realizados directamente entre el Mandante y los Contratistas. El Mandante paga a los contratistas.

Si bien es cierto, los EPCM liberan al Mandante del proceso engorroso de administrar a todos los contratistas y le permite orientarse a las actividades de su interés, no es menos cierto que si el proyecto se atrasa, el Mandante tiene que seguir pagando por los servicios, aunque en ocasiones puede descontar algunas penalidades y los Claims de quienquiera que se sienta afectado por la ejecución de algún contrato del EPCM, siempre se dirigen al Mandante, saltándose toda la cadena de responsabilidades escritas “cuidadosamente” en las bases de licitación.

Normalmente se hace el supuesto de que la experiencia, procedimientos y liderazgo del “EPCMista”, permiten tener un equipo del Mandante pequeño, dedicado principalmente a las decisiones relevantes: se ha demostrado notoriamente y muchas veces, que ese supuesto NO ocurre.

A pesar de que una de las principales funciones atribuibles al “EPCMista” es gestionar los Claims cuando surjan, esto podría verse limitado por su participación y las responsabilidades contractuales en la fase de construcción: esto ha sido establecido por varias asociaciones profesionales como CMAA[2] y PMI[3].

El CMAA establece métodos y procedimientos para minimizar el impacto de los Claims a través de una resolución rápida y equitativa, con un impacto mínimo al esfuerzo de construcción en curso. Los procedimientos deben abordar la recepción y disposición de los Claims presentados, la evaluación del mérito, la evaluación de los derechos, los procedimientos de negociación y solución, el manejo de disputas y los procedimientos de apelación. Todos los Claims y posibles Claims deben discutirse semanalmente en la reunión de progreso.

El PMI establece que la gestión de Claims es, en algunos aspectos, similar a la gestión de riesgos y consta de los siguientes cuatro procesos:

16.1 Identificación del Claim

16.2 Cuantificación del Claim

16.3 Prevención de Claims

16.4 Resolución de Claims

A primera vista, es posible pensar que usar el mismo “EPCMista” para resolver los conflictos y la defensa contra Claims de contratistas al final del proyecto, es la mejor manera; principalmente si considera que “EPCMista” es la mejor manera porque: 1) Conocía el proyecto, 2) Conocía su historia y 3) Sabe cómo piensa un contratista». Sin embargo, debe tener en cuenta los siguientes puntos:

  1. La gestión de Claims, después de las primeras etapas (registros de comunicación, aprobaciones, etc.), cuando los Claims presentados deben analizarse y responderse, en parte es un proceso de auditoría. Durante el estudio de las justificaciones, se buscan las causas y podrían surgir entidades responsables. El “EPCMista”, permanentemente está involucrado con su contrato con el Mandante, condición que significa una visión sesgada al momento de surgir la evaluación de problemas originados durante la ejecución. Entonces, si usted fue una parte activa durante la construcción, ¿puede afirmar que es capaz de realizar una auditoría imparcial sobre usted mismo?
  2. Durante la gestión de Claims, podría surgir un conflicto de intereses, como consecuencia del punto anterior.

Ambos, el CMAA y el PMI, han establecido todos los otros deberes y funciones de los  PM/CM[4] (en este caso, el “EPCMista”), para cumplir con los altos estándares de la industria en la gestión de proyectos, que incluye la coordinación, planificación y proporcionar todo lo que los Contratistas y subcontratistas necesitan bajo los términos de la lectura de cargos con el Mandante. Entonces, el “EPCMista” podría ser parcial o totalmente responsable de las causas de las Claims. En este punto, y dependiendo del contrato Mandante-“EPCMista”, el último podría tener responsabilidades sobre la situación generada y se podría reclamar una compensación por parte del Mandante.

Ya sea que lo indique el contrato o no, la función principal del “EPCMista” es el control del costo y el tiempo del proyecto, y evitar Claims. Estos últimos términos son de uso común en artículos de la industria, seminarios y asociaciones profesionales, como CMAA, PMI, AACEi, etc., (el surgimiento de Claims podría significar fallas en los deberes del  PM/CM). Entonces, frente a este escenario, ¿es posible garantizar que no se superpongan los intereses del “EPCMista” sobre los del Mandante?

  • Un tercero podría aportar una nueva perspectiva a la situación: Un “Claimista”[5] externo, ha aprendido a observar de manera imparcial (desde fuera del contrato) las dificultades en su ejecución y ha desarrollado la capacidad de establecer de manera suficiente y neutra, las responsabilidades de las partes. Ninguna de las partes involucradas en la ejecución de los contratos, podría ayudar a mitigar este riesgo.
  • Gestión de Claims, podría ser la principal actividad de consultoría y no un rol eventual o accidental. Circunstancias especiales requieren profesionales con experiencia especial: no podemos imaginar a otros cuya actividad principal o única sea la Gestión de Claims, como la opción más idónea.
  • Un Consultor de Claims debe conocer las altas técnicas de la industria, así como el entorno legal y social donde se firmó el contrato de construcción y se produjeron controversias. Es bien sabido que hay muchas empresas con consultores y técnicos de habla inglesa, formadas en el sistema Ley Común: pero no ciertamente en la Ley Civil de LATAM. El consultor debe tener la experiencia en el manejo de Claims en nuestro sistema legal, para ser un apoyo efectivo para la estrategia de defensa de Claims y, más adelante, si la situación se intensifica. Con este sistema legal diferente, podemos afirmar que las compañías extranjeras han tenido resultados mixtos o limitados operando en LATAM.
  • Un experimentado “EPCMista”, dista mucho de ser catalogado de manera instantánea como un “experto Claimista”. Las horas de vuelo requeridas para ser un experto “Claimista”, no radican únicamente en “conocer el contrato al dedillo”, es decir, tener un conocimiento cabal y pormenorizado de cada una de las cláusulas que asignan derechos a cada una de las partes, sino implica establecer claramente la relación causal entre los derechos identificados y definidos con los daños a ser resarcidos, en términos de plazo y costo y en definir el mecanismo (técnica, herramienta, metodología) que permita valorar debida y suficientemente el total de daños excusables y compensables (recuperables), facilitando una solución mutuamente beneficiosa entre las partes de un contrato 

Un consultor local con experiencia internacional probada, es la mejor opción para obtener una imagen de una situación realista sobre un Claim.

[1] En alusión al contratista EPCM

[2] The Construction Management Association of America

[3] Project Management Institute

[4] Project Manager/Construction Manager

[5] En alusión a un Ingeniero de Claims

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Post 41: El estado del Arte de los documentos del contrato

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(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores seniors QDR)

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectado una posible relación comercial, que en otro caso podría constituirse en una sociedad optima con un contratista.

Asimismo, cuanto más imprecisa en la información disponible al momento de concursar en una licitación, se incrementa el grado de dificultad (mayor riesgo) en la ejecución del contrato que se busca colocar entre los postores. Transferir mayores riesgos de los que un contratista está en condiciones de absorber o poner a disposición información insuficiente, puede llevar a una selección adversa: no se escoge la mejor opción al menor costo.

Un contrato pretende regular relaciones entre dos partes mutuamente beneficiosas, en una relación cooperativa donde ambos maximizan su utilidad en un juego de ganar-ganar. En tal sentido, una licitación debe apuntar a lograr la máxima eficiencia económica. Basta que se verifique en las bases del proceso

de licitación o en el diseño del contrato, que la información disponible es insuficiente o defectuosa y/o que hay una incorrecta asignación de riesgos, para desviarse del objetivo de lograr la mayor eficiencia económica, y ubicarse en una solución no deseable, donde la cooperación es sustituida por el conflicto; y en el mejor de los casos el mandante gana lo que pierde el contratista.

La experiencia enseña que en tales condiciones, cuando el demandante de servicios impone condiciones de licitación y diseño de contratos “abusivas”, existe casi la certeza que la ejecución de dicho contrato caerá en controversia y finalmente terminará en un conflicto, donde la ejecución del contrato se convierte en un perjuicio para el contrato y para la organización, trasladando potenciales ganancias como gastos para terceros: las áreas de “dispute and resolution” de los estudios de abogados.

Una conducta “abusiva” del mandante, no necesariamente significará lo que se ha denominado líneas arriba una “selección adversa” (los contratistas menos calificados), pueden observarse casos en los que es el contratista (nuevo en la industria, con poca experiencia, pero gran solvencia técnica por los antecedentes individuales de quienes son los accionistas o promotores), quien por razones de su posicionamiento estratégico en el mercado puede tomar a “pérdida” algún contrato (desde las condiciones de licitación establecidas), pues no está optimizando su ganancia en corto plazo, sino su reputación en el mediano plazo, por lo que estará dispuesto a asumir pérdidas con la finalidad de generarse una hoja de vida para el futuro. En ese caso, el contratista toma el contrato a sabiendas de los costos que deberá asumir. Sin embargo, ello no implica que no ejercerá su derecho a Claims excusables y compensables, si están objetivamente acreditados.   0020

De otro lado, si un gran mandante, establece como estrategia permanente ejercer una conducta “abusiva” respecto de sus contratistas, la industria aprenderá de dicha estrategia y ello tendrá impactos negativos: menos contratistas dispuestos a atender los requerimientos a los precios establecidos, perfil de postores por debajo de las expectativas (no los mejores, sino los más arriesgados con alta probabilidad al default), postergación en la asignación del contrato (atraso en la disponibilidad de la infraestructura esencial o complementaria o equipamiento y por consiguiente obtener menores ingresos a los previstos a mayores costos).

En conclusión, un mal diseño de bases de licitación y contratos, alejados a las mejores prácticas internacionales y sustentadas en conductas o prácticas “abusivas” de grandes contratantes, asignarán contratos con imprecisiones en el alcance, con plazos de ejecución con alta probabilidad de extenderse, aparecerán trabajos y actividades extraordinarias, e independientemente del perfil del postor y su estrategia comercial, la ejecución contractual indefectiblemente significará mayores costos para ambas partes, y en consecuencia menores ganancias esperadas, y eventualmente, la quiebra de algún contratista avezado.

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