Post 19: Aspectos Reclamatorios vs Ordenes de Cambio

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las Órdenes de Cambio son documentos que resuelven aspectos técnicos concretos y medibles (alcances, plazos, costos), sobre los cuales, generalmente es posible llegar a acuerdos.
Un concepto Reclamatorio obedece a una interpretación o necesidad de una parte por lograr una compensación, y que no cuenta con acuerdo de la otra: la forma de conseguirlo es a través de la presentación de una Solicitud de Compensación, que en el caso de no conseguir acuerdo de las partes -y del flujo de gestión determinado y formal del contrato-, muy probablemente será formalizada como un Claim.
Con un tratamiento oportuno, la Solicitud de Compensación se resuelve con mayor facilidad. “Tratamiento oportuno”, se refiere al reconocimiento en línea con la ejecución del contrato, que normalmente existen desviaciones que requieren ser ajustadas o resueltas, lo que se hace regularmente por la emisión de Ordenes de Cambio por más o por menos y que la mejor práctica, acepta que para un contrato a no deben extrañar.
Es posible, que algunos conceptos dados su naturaleza subjetiva, interpretable, que pertenezcan al Alcance del contrato, o que puede ocultar ineficiencias de ejecución por las partes (mandante-contratista), donde la magnitud de la desviación y sus efectos no sea fácilmente cuantificable, también sean de carácter interpretativo, lo que normalmente transforma al concepto controversial en Reclamatorio.

Un concepto No Reclamatorio obedece a una parte objetiva, concreta, medible, que pertenece al Alcance y que existe en los documentos contractuales; una vez constatada la desviación y su magnitud, acordados los impactos y logrado el acuerdo entre las partes, la forma de cerrar la controversia es a través de la emisión de la Orden de Cambio respectiva: los aspectos No Reclamatorios generaran Ordenes de Cambio

La resolución de la controversia de los conceptos No Reclamatorios vía Solicitud de Compensación, se debe presentar como un problema de gestión, donde ambas partes tienen responsabilidades.

Dicho lo anterior, ¿Por qué conceptos/aspectos No Reclamatorios si incluyen en un Claim? En opinión del columnista, es debido principalmente a la falta de un clima de colaboración y complemento con disposición al reconocimiento conjunto de Cambios.
La comunicación y la personalidad de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contratos, también es tremendamente preponderante: la dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Desde luego, también contribuyen a mejorar la gestión:
• Búsqueda anticipada de soluciones: Inicio de conversaciones tempranas desde su origen en campo/terreno, con un esfuerzo conjunto en el reconocimiento temprano de Controversias

• Efectuar Gestión de Controversias durante la etapa de Ejecución del Contrato, con presencia en campo/terreno, para el manejo de los aspectos controversiales de los Contratos
• Asegurar de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato de ambas partes, conocimiento formal en Proyectos y experiencia certificada en administración de contratos.
• Asegurar del equipo técnico del Contrato:
o Conocimiento cabal de las Bases de Licitación, el Estudio de Constructibilidad, el programa de ejecución, el presupuesto de Construcción y las contingencias asociadas a él, el WBS del contrato, el avance físico y avance financiero de la construcción.
o Definición de un perfil de cargo que se cumpla rigurosamente, y demostrar que las competencias cualitativas y cuantitativas de los integrantes del equipo técnico, realmente existen (pruebas de selección)

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Post 18: Los contratistas que se jactan que nunca han tenido un Claim son una raza en extinción extinción

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Frente al escenario actual de precios bajos del cobre que no se daban hace muchos años, las empresas –particularmente las relacionadas con la minería- obviamente buscan mejorar la productividad generando ahorros o maximizando sus ingresos. Si como resultado de la implementación de medidas para elevar la eficiencia y la productividad se logran modelos más eficientes, la operación se hará más rentable y sostenible en el mediano plazo.

Aterrizando desde esos conceptos conocidos y aplicables a todas las organizaciones, vale la pena aquí bifurcarse entre las acciones realizadas por las empresas productoras (Dueños), y las empresas colaboradoras (Contratistas), durante la vida del producto, en sus etapas de Creación de Valor, hasta las de Entrega y Extracción de Valor, tanto de proyectos como de continuidad operacional.

No es novedad y es muy sabido que en general, la gran industria de la minería, petróleo y energía, minimizan o postergan la fecha de puesta en marcha sus inversiones, optimizan sus indicadores de consumos, “racionalizan” sus contratos con terceros y mejoran su gestión de mantenimiento, como una manera de enfrentar y paliar exitosamente la “tormenta”. A su vez, muchos contratistas -obligados por las circunstancias- traspasan a costos directos, sus menores ingresos producto de las “racionalizaciones” de sus contratos.

Pero -y aquí está el quid del asunto- la necesidad de salir con números azules, obliga a los Contratistas a ser creativos por el lado de la maximización de sus ingresos, y aprovecharán toda y cualquier oportunidad para preparar al interior de la ejecución de sus contratos, solicitudes de órdenes de cambio en el encargo, o presentar “Claims” para compensar sus menores ingresos. El Contratista que orgullosamente se jacta: «Yo nunca he tenido un Claim», es una raza en extinción. Para asegurar la supervivencia al mercado de hoy, el Contratista ha aprendido a entender sus derechos y las técnicas de supervivencia cuando se presenta un Claim.

Los Dueños -además de prepararse para solicitudes de compensaciones adicionales de sus Contratistas- deben garantizar la rentabilidad de sus proyectos/contratos mediante la defensa robusta y contundente de Claims generados por un Contratista, que tiene la intención de recuperar sus menores costos con Solicitudes de Compensación, Órdenes de Cambio o Claims, de impacto al final del contrato.

De nada servirá haber creado un clima de colaboración y complemento entre las partes, si no se aplican los mecanismos, técnicas y herramientas tendientes a controlar/mitigar/evitar los problemas asociados con desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en sus contratos, realizando un análisis detallado y determinando quién es responsable de todas esas desviaciones, atrasos y sobrecostos.

Como ya se ha mencionado, generalmente la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar la responsabilidad, recomendar y/o decidir.

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Post 11: Los “claims” ¿pertenecen al campo de los abogados?

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Se cree que “Claims” es un tema que pertenece al campo de los abogados, dado que se trata de la Ley del Contrato y que tiene regulaciones del derecho.

No obstante, la problemática detrás de los Claims, muy raras veces se sustenta en aspectos de origen extra contractual que se basan en temas de derecho no reguladas, pero aplicable a las partes (el redactor no conoce de ninguna en verdad): estos pertenecen más bien al instante en que las partes desistieron de llegar a acuerdo, y encontraron que la forma de resolver las diferencias es a través de arbitrajes/juicios.

Antes que eso, el Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo, desde la revisión de los documentos contractuales, la información generada durante el desarrollo de la relación contractual, los cambios en el alcance, la programación de los plazos, el valor de las partidas, los aumentos de obra, etc., ámbito de orden técnico mejor entendido por Ingenieros, muy distante de la malla curricular de la profesión Abogado.

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato, se producirán diferencias de opinión, desacuerdos, controversias, conflictos y frecuentemente, Claims durante la ejecución de los trabajos: las partes deben esforzarse en manejar bien esas situaciones, desarrollando procedimientos, fijando criterios y adiestrando personal.

¿Qué se debe hacer, respecto del “Conjunto de Procesos de Ejecución del Contrato”, durante su ciclo de vida?

Según QDR, de acuerdo con el Análisis de Riesgos de cada etapa de Ciclo de Vida del contrato y los Planes de Acción para cada situación de riesgo, se debe efectuar los siguientes procesos:

  • Prevención de Claims
  • Gestión de Controversias
  • Resolución de Conflictos
  • Preparación Para Arbitraje / Juicio

La Metodología de trabajo estándar de QDR para Claims en Contratos (1), tiene para los procesos señalados, su propio modelo ad-hoc, con sus herramientas y técnicas asociadas. 

Su desarrollo incorpora un proceso sistemático y sistémico que implica:

a) el estudio, revisión y análisis de datos, documentos e información contractual existente (trazable), 

b) el desarrollo de una base de datos documentales organizada, identificación de problemas y entrevistas formales con personal clave del desarrollo del contrato.

Lo anterior se traduce en tener un completo conocimiento del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo, y también de las actividades consideradas como controversiales, cuidándose de no “ensuciar” el valor, con un concepto controversial que solo desviará la atención de la otra parte, en destacar por ejemplo, las ineficiencias.

Adicional al análisis de datos y la información del contrato, al proceso Preparar Arbitraje se aplica la técnica de entrevistas formales a personal clave del desarrollo del contrato y se revisa al interior de la gestión propia, a partir de la cual elabora una “historia” del contrato, estableciendo por cada concepto de interés estratégico para el arbitraje, un análisis situacional FODA -enfatizando las debilidades propias, que no son otra cosa fortalezas de la contraparte- diseñando y evaluando las estrategias (taller facilitado ad-hoc, con su Plan de acción asociado), para superar las debilidades, maximizar las oportunidades y fortalezas y enfrentar las amenazas.

Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional a tener en consideración al momento que el abogado responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera.

Contempla efectuar Prevención de Claims antes de iniciar la ejecución del Contrato, y Gestión de Controversias, Resolución de Conflictos y Preparación para Arbitrajes/Juicios durante el desarrollo de los procesos de ejecución del Contrato.

  • Una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio.
  • Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas).
  • Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Administradores de Contrato (2) Dueño/Contratista), escalan a los gerentes y/o sponsor del proyecto/contrato y se transforman en Conflictos.
  • Conflictos no resueltos, se transforman en Claims, y los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Arbitrajes, o derechamente, Juicios.

En definitiva, a cada uno lo suyo: es indiscutible y obvio, que los Administradores de Contrato / Gerentes de Proyectos (según uso y costumbre local) tienen mucho que decir respecto estas materias Claims, y que alguien que nunca construyó, difícilmente podrá entender el por qué la ejecución resultó con desviaciones, o el porqué de las decisiones o correcciones asumidas en su momento.

Dicho lo anterior, y en mi opinión:

a) desde el instante en que las partes desisten de llegar a acuerdo y encuentran que la forma de resolver las diferencias es a través de arbitrajes / juicios, todos los procesos subsecuentes pertenecen al campo de los Abogados (quienes lideran la gestión del arbitraje/juicio ante el cliente, con una connotación totalmente legal), habida consideración que necesitarán del feed-back del personal técnico para armar la defensa; y

b) todos los procesos hasta Preparación para Arbitrajes (relacionados principalmente con desviaciones en el alcance, cronograma y costos), pertenecen al ámbito de personal técnico, con apoyo de Abogados, en situaciones en las que a requerimiento previo, puedan responder alguna consulta o entreguen un direccionamiento ad-hoc (siempre es aconsejable tener diferentes puntos de vista y enfoque: un Abogado puede dar un enfoque distinto que aporte valor al análisis).



1 Nota: este artículo fue escrito el 18 de enero de 2016.

2 Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

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Post 10: Confianza en la administración de Contratos para Proyectos

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

La confianza es el estado emocional que da seguridad y que nos permite construir futuro, siendo la base de los acuerdos y por tanto, de las relaciones y de los proyectos que impulsamos colectivamente.

El 12% de los chilenos (año 2015) cree que se puede confiar en la mayoría de las personas y el 70% de los chilenos dice desconfiar en los demás, según el estudio “confianza, la clave para el desarrollo de chile, 2015 del Centro de Políticas Públicas” de la Universidad Católica.

En el sector construcción, subió la conflictividad entre contratistas y mandantes: el 42% de contratos tuvo problemas según los “Resultados 2015 del Estudio de Divergencias Contractuales de la CCHC, Cámara Chilena de la Construcción”.

Debemos realizar un gran trabajo para lograr instalar en el mundo del Contract Management en los proyectos, que se reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias / conflictos / claims en los contratos: complejidades técnicas, naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contrato, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados, amén de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes.

En opinión de muchos –dentro de los cuales me incluyo-, los contratos de los proyectos de construcción han inventado su propia versión de los opuestos: el contratista y el mandante. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura: hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales creo no hay desacuerdos. Por lo tanto las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

Esta versión de los opuestos (no digo enemigos), en círculos académicos la definen como de adversario, lo que indica claramente que la relación no es de confianza. Ese es el motivo por el cual sostengo que lograr un clima de colaboración y complemento entre las partes, es muy difícil.

La dura realidad, es que el contratista no está -ni tiene porque estarlo- compenetrado del proyecto, y poco le importa conseguir los objetivos del Proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes.

En este contexto, la situación se encarajina cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc.

Aunque los contratos de los proyectos debieran ser un esfuerzo de beneficio mutuo, las relaciones adversas que culminan en controversias, son demasiado comunes: basta el resultado 2015 de la CCHC.

Los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales. La realidad de la industria de la construcción, es que los contratistas y los mandantes deben estar conscientes y ser educados acerca de Claims y Resolución de Disputas para proteger la inversión significativa de recursos.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano, y la “luna de miel” se va rápidamente.

Inmediatamente, los documentos de contrato se revisan con una minuciosidad que antes se consideraba innecesaria. Sin embargo, estos documentos de contrato definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los potenciales Claims.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción. Los Mandantes crean cláusulas del contrato exculpatorias, para protegerse contra la repetición de tales Claims.

Cuando su carga de trabajo es baja, usualmente los contratistas toman riesgos al aceptar términos y condiciones del contrato difíciles.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a revisiones, para ver si son necesarias simplificaciones, lenguaje exculpatorio o nuevos conceptos (las bases contractuales no puedan regular todos los aspectos de una relación contractual… es una ilusión el creer que tenemos todo bajo control).

Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como “no hay daños por atrasos” y los usuales requisitos exculpatorios del subsuelo para examinar el terreno y no depender de perforaciones, a menudo fallan -derechamente- como resultado de una mala administración de contratos, o malas investigaciones del terreno por parte del Mandante.

Las especificaciones son también muy frecuentemente (como todos sabemos), un ejercicio de “cortar y pegar”, que no satisface las diversas necesidades del contrato.

En consecuencia, los Administradores de Contrato1 y su Equipos Técnicos (mandante / contratista), deben trabajar formalmente desde el primer día, “by the book”, en conjunto, en un ambiente de adversarios, en una relación que -per sé- no es de confianza, PERO realizar todos sus mejores esfuerzos por ganarse mutuamente el respeto y consecuentemente (después de cierto tiempo) construir confianzas, lo que en ningún caso significa estar en una permanente guerra.

Los que tenemos alguna experiencia en Claims y Resolución de Disputas, “siempre” gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

 

 

1Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

 

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Post 29: Administración contractual customizada

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

QDRclaims trabaja los temas Claims Contractuales, bajo un enfoque eminentemente PROACTIVO, en lo que denominamos “Ingeniería de Claims Inteligente”, que permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la aplicación de los Sistemas de Gestión de Contratos-SGC, considerando el nivel de aplicabilidad y adherencia metodológica que las empresas del rubro desarrollan desde sus Headquarters, con la finalidad de mejorar y optimizar sus procesos y procedimientos, evolucionando desde una visión tradicional de “aplíquese los SGC”, hacia una visión innovadora e inteligente de “SGC aplicables con KPIs de adherencia metodológica”.
En la gestión de contratos es frecuente observar, que entre los responsables de la ejecución contractual y la sede central, no hay un claro alineamiento entre sus objetivos específicos; hasta es posible notar “intereses” contrapuestos al interior de la organización (cliente). Es de práctica común, que los ejecutores desestimen el uso de un sin número de instructivos, herramientas, metodologías etc., comprendidos en los Activos de los Procesos de la Organización para los procesos involucrados en la Gestión Contractual, porque la obra los considera “no aplicables” a la realidad diaria que enfrentan: ello refleja un desperdicio de recursos invertidos por la organización para disponer de dichos Activos, los cuales resultan sub-explotados o meramente son un costo hundido que no aporta.
Esta suerte de desencuentro, introduce mayor incertidumbre y eleva los costos de transacción interna en la gestión y ejecución de los contratos, lo cual eleva la probabilidad de ocurrencia de un Claim y disminuye en beneficio neto del Contrato involucrado, afectando el retorno esperado por el accionista.
Según QDRclaims, dos de los factores importantes asociados a la aplicación exitosa de los Sistemas de Gestión de Contratos, son la función del nivel de aplicabilidad de dichos activos, y la adherencia metodológica de los profesionales del Equipo del Contrato: nuestra solución “Administración Contractual Customizada” apunta a Verificar y optimizar el uso eficiente de los Activos de los Procesos de la Organización definidos por El Dueño para los procesos involucrados en la Gestión de los Contratos, en particular, asegurando que sean aplicados en obra, utilizando las mejores prácticas de adherencia metodológica.
La comprensión y análisis en el desarrollo de una Administración Contractual, debe considerar el cumplimiento ordenado de acciones que involucren la participación y feedback de aquellos agentes o unidades de negocio que participan y velan por intereses que signifique verdaderamente Administrar. En ese sentido, es sabido, el fracaso o éxito del proyecto, no sólo se resuelve estableciendo procesos y procedimientos, sino que la exigencia de dichos actos concatenados sean aterrizados y aplicados en obra utilizando las mejores prácticas de una adherencia metodológica, lo cual considera el comportamiento organizacional de la Empresa, que permita evaluar y medir a los profesionales que efectivamente pondrán sobre la marcha o a inicio de un contrato esta Administración de Contratos Customizada.
El objetivo de la Administración Contractual Customizada, es Verificar y optimizar el uso eficiente de los Activos de los Procesos de la Organización, definidos por El Dueño para los procesos involucrados en la Gestión de los Contratos, a partir de los documentos de los Activos de los Procesos de la Organización definidos por El Dueño para los procesos involucrados en la Gestión de los Contratos (procesos, procedimientos, estrategias, normas, políticas, mínimos estándares, procedimientos, instructivos, formularios, herramientas, formatos, sistemas de información, junto con las lecciones aprendidas y la información histórica de la base corporativa de conocimiento de la organización).

QDRclaims destaca la importancia de exigir a todo el personal clave del equipo de contrato que lea entienda e internalice las obligaciones contractuales inmanentes. Por ende, dicho personal debe estudiar todo el contrato y además administrar y controlar lo que le corresponda según su rol.
Algunas de las actividades del Plan de Trabajo, son las siguientes:
• Organizar base datos
• Examen preliminar documentos
• Análisis documentos observados
• Reunión de Alineamiento
• Entrevistas a personal Clave Sede central
• Análisis, Evaluación y Plan de Acción de la Aplicabilidad
• Definir mediciones de cumplimiento/KPIs
• Encuestas y Entrevistas a personal clave de obras
• Plan de Gestion de Adherencia Metodológica
• Capacitar en la Actualización de los APO y medir el cumplimiento de los estándares de gestión a cada obra
Entregables del Servicio
• Relatoría, Facilitación del workshop interno “Aplicabilidad APO a procesos Gestion Contractual”
• Informe Aplicabilidad APO
• Relatoría, Facilitación del workshop interno “Adherencia Metodológica”
• Informe Adherencia Metodológica
• Relatoría de la Capacitación en la Actualización de los APO, a cada una de las Obras
• Presentación del Informe final presencial.

El servicio se realiza con metodologías QDRclaims, en un plazo de 14-16 semanas, y es función de la labor ya realizada por nuestro cliente, la cantidad/disponibilidad de la documentación del Contrato y la disponibilidad de los actores clave de los Contratos.

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Post 36: Resiliencia contractual: contratos menos vulnerables a Claims

(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores Senior QDRclaims)

La resiliencia es la capacidad que permite a los seres humanos adaptarse y superar situaciones complejas, a partir de una experiencia ya ocurrida en sus vidas. En el marco de la ejecución contractual, la aparición de una controversia entre las partes, puede equipararse a una situación de determinada complejidad -de mayor o menor grado-, en función de la brecha entre las posiciones de cada parte. La adaptación y superación ante la adversidad, significa entonces, la capacidad de ambas partes de un contrato, en aprender del mismo contrato, reduciendo las brechas observadas; es decir acercándose ambas, a la mejor asignación de riesgos posibles, que permita minimizar la exposición del contrato a una situación Claim: Resiliencia Contractual.

Así, en cada generación de contratos, contemporáneamente se va aprendiendo y corrigiendo su estructura y diseño, desde el uso de un lenguaje complejo, hacia uno  más amigable y sencillo (perfectamente entendible y asequible a cualquier especialista que esté involucrado en la gestión contractual), hasta instalar mecanismos que puedan acotar y controlar ex-ante el surgimiento de compensaciones exigibles: relacionar la resiliencia a contratos, reafirma la visión que los contratos son instrumentos «vivos», que se pueden mejorar, adaptar, para que sean eficientes durante su ejecución.

Los proyectos de la industria de la construcción, están llenos de riesgos y oportunidades relacionados con todos los stakeholders en un contrato: cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito. No todos los riesgos pueden ser previstos, y precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de las Controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas.

Los Claims/Controversias, forman parte integral del proceso de ejecución del contrato, tienen su génesis y se generan antes de la firma del contrato: existen diferencias entre (y no es lo mismo) prevenir un Claim que prevenir una Controversia, y la diferencia la hace, la firma del contrato según se indica abajo:

El Claim Contractual tiene la forma de Oportunidad cuando se trata de debilidades de la Otra Parte, y forma de Riesgo cuando se trata de debilidades propias de la Parte. Eufemísticamente en el primer caso se trata de “Levantar Claims” y “Atajar Claims” en el segundo.

Tanto Mandante como Contratista, generalmente actúan reactivamente los procesos Claims: resuelven conflictos cuando el Claim ya está en “la mesa”. Es importante trabajar bajo un enfoque Proactivo -tal como la Ingeniería de Claims Inteligente, que otorga mayor peso y énfasis a la alerta o detección temprana de Claims / Controversias-, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de brechas Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión de “prevenir una Claim”.

Dicho lo anterior, se puede alcanzar resiliencia en la ejecución de los contratos, desde el punto de vista de los Mandantes y de los Contratistas.

  • Del lado del Mandante, hay un aprendizaje continuo respecto a la gestión de Claims contractuales: cada nueva generación o modelo de contrato, es factible de ser mejorado, reduciendo de manera significativa los riesgos asociados a su ejecución.
  • Del lado del Contratista, le permite asignar más eficientemente sus recursos entre su portafolio de contratos, dimensionar y proyectar con mayor grado de confianza de sus contratos, reduce los costos de transacción para gestionar contratos.

En definitiva, la resiliencia contractual está asociada a una visión innovadora e inteligente, que permite prevenir una controversia o reducir significativamente la probabilidad de su ocurrencia, resultando mutuamente beneficiosa para las partes, permitiendo un escenario más estable y predecible para la ejecución de contratos: un juego en que ambos ganan.

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Post 38: Pánico escénico en Claims contractuales

(Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores Senior QDRclaims)

En verdad está frase pareciera más bien aplicable no solo al teatro -lugar de origen de ésta- o a las presentaciones, discursos o charlas que unos más que otros “sufren”, principalmente por la expectativa de la reacción de la audiencia, no importa lo bien preparado que se esté, lo bien que se conozca el tema, ni siquiera que el público sea conocido….es algo muy individual que en casos más extremos puede incluso resolverse con cursos, capacitaciones o incluso asesoría psicológica.

Ahora, ¿ocurre esto cuando estamos en la ejecución de un contrato? Nuestra experiencia demuestra que sí, cambiamos el escenario por una mesa, el público por nuestra contraparte y voila: aparece el “Pánico Escénico”, aplicando la misma relación de elementos del ejemplo, la presentación se transforma en el “conflicto”, un desacuerdo profundo que ustedes deben resolver para no impactar su contrato (costo y plazo): están bien preparados, con los respaldos correctos, documentos, cartas, planillas, etc…., pero ¿son todos los respaldos necesarios?, ¿serán suficientes?, ¿conozco profundamente mi contrato para referenciarlo en la negociación que se avecina?

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- en cualquier momento vivirá y se producirán diferencias de opinión, que el contratista plasma en una Solicitud de Compensación, controversias, conflictos de numerosos tipos.

Existe una gran corriente mundial académica de opinión, que establece que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no significa enemigos): el Mandante y el Contratista. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reproceso, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos, puesto que las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

La situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, porque la dura realidad, es que existe grandes posibilidades de que las personas en una posición de poder, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada: el potencial de que se produzcan enfrentamientos que impacten negativamente el contrato, es de ocurrencia común, y no está cubierta por ninguna cláusula expresa o implícita de los contratos.

Pero ¡¡OJO!!: las metodologías, técnicas y herramientas, para resolver dichas diferencias son las mismas, tanto para el Mandante como para el Contratista y entonces, para asegurar la supervivencia al mercado de hoy, el Contratista se ha visto obligado a aprender, a entender sus derechos y las técnicas de supervivencia cuando se presenta un Claim.

Por otro lado, los Mandantes -además de prepararse para solicitudes de compensaciones adicionales de sus Contratistas- deben garantizar la rentabilidad de sus proyectos/contratos mediante la defensa robusta y contundente de Claims generados por un Contratista, que tiene la intención de recuperar sus costos con Solicitudes de Compensación, Órdenes de Cambio, Claims, Negociaciones al final del contrato.

En el mundo de Claims contractuales, esta imagen del pre y post negociación es muy frecuente. Hemos tenido la experiencia de ser llamados por clientes en ambos momentos: aquellos con “pánico escénico” nos piden cotizarles “Prepararse para la Negociación” -incluyendo revisión de documentos en calidad, sustento y validez contractual- sin embargo (en su gran mayoría), ha estado en esta situación, van al escenario y sucumben ante su Mandante, se retiran debilitados con las manos vacías o con menos de lo que esperaban.

Entonces nos vuelven a llamar, pero esta vez el escenario es otro, ya la única opción es la preparación de un Claim/Arbitraje, perdieron la oportunidad y además se revelaron los antecedentes que le permitirán al Mandante estar preparados, lo que ciertamente perjudica la posición y posibilidades de un buen resultado, entendiéndose como la asignación equitativa de la responsabilidad en las desviaciones. NO LO DUDE: SI TIENE CONFLICTOS CONTRACTUALES, CONVERSEMOS

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Post 39: Delay: atraso, retraso o demora?

(por Antonio Iribarren Ingeniero Consultor Senior QDRclaims)

Si bien dichas palabras parecieran sinónimas, existen matices en el uso cotidiano, pero muy en particular, en su correcto uso aplicado a la Ingeniería de Costos en el ámbito de los proyectos de Inversión y Continuidad  Operacional y sus contratos asociados. Algunos -principalmente aquellos que no son del ámbito de los contratos de los proyectos-, sostienen que son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”: en mi opinión, NO es suficiente y existen diferencias importantes. (La acepción Retardo -me sumo a la generalidad de los países de habla inglesa-, la desecho por lo peyorativo asociado a “mental delay”)

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, los conocimientos y mecanismos aplicables a la ingeniería de Costos en los proyectos, han sido desarrollados en países anglosajones del sistema legal Common Law (Derecho Común que tiene como base el Principio del Precedente/Jurisprudencia), desde donde se realizan las “traducciones” al castellano. Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal aplicable en nuestros países sudamericanos, que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano y sus principios basados en la codificación de normas. Constatamos una y otra vez, la falta de prolijidad en la traducción de palabras anglosajonas basadas en google traductor o potentes diccionarios inglés-español (Cambridge, Linguee, otros),en vez de hacerlo basado en el “seniority” que probados especialistas y expertos “técnicos” realizan en la traducción de palabras y términos anglosajones: como ustedes saben colegas, no sirve de mucho ser “bilingüe” cuando se trata de traducir documentos de orden técnicos. Este problema se torna crítico, cuando el lenguaje utilizado ha sido traducido a discreción, sin un hilo conductor y cohesivo, que permita entender claramente el concepto en su conjunto.

Nuestro trabajo/deber, es proporcionar términos comúnmente utilizados en todas las facetas de la ingeniería de costos, desarrollados por probados especialistas y expertos en la materia. La traducción del término Delay lahemos sometido a un proceso de revisión exhaustivo, y hoy en vias de someter a la aprobación de la AACE International: la mejor y más acertada traducción de delay, es la siguiente:

Traducción correcta de Delay; definición de atraso,retraso y demora, en lo cotidiano y asociado a un entregable de un proyecto/contrato.

En el siguiente gráfico, se puede apreciar muy claramente las diferencias:

Delay : ¿atraso o retraso?. explicación de diferencias entre traducciones.

Finalmente y a título de ejemplo, quien es un lego en el ámbito legal pudiera decir que Rescindir, Resolver o Resciliar un contrato son lo mismo, porque son sinónimos (todos están asociados al termino anticipado del contrato), pero quienes conocemos del tema Contratos, tenemos muy claro que son cosas diferentes, y por ende, somos muy cuidadosos cuando nos referimos a esos conceptos.

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