Post 95: Dispute Boards: Reflexiones necesarias de Ingenieros Expertos en la materia

EL CONTEXTO

Para ponernos en contexto, transcribimos ciertos conceptos que han sido vertidos por algunos miembros de DBs:

• El DB no se regula por un marco legal sino por el contrato y los procedimientos, ya sea las reglas de procedimiento, por ejemplo, en FIDIC o de la ICC: en estos la función preventiva de los DB es la principal.
• La DB que tiene como la característica de ser preventiva, consultiva y decisoria[7] hace necesario que el experto tenga la capacidad de detectar problemas potenciales, para evitar escenario de crisis en la obra, trabajando desde instancias tempranas, realizando una participación proactiva con la asistencia informal del desacuerdo, absolviendo consulta de las partes, en el mismo lugar de las obras en forma contemporánea.
• El miembro del DB, forma parte de un panel que hace que este mecanismo actúe también como un engranaje dentro del sistema del desarrollo de la obra, donde la acción decisoria del DB es, o debe ser, solo residual, cuando no consiguió prevenir el desacuerdo.
• Está empezando a nacer y a desarrollarse una masa crítica de profesionales en toda Latinoamérica que está empezando a pensar diferente, que está empezando a actuar diferente, que está empezando a hablar de otras cosas: se habla de otra manera, hay una cultura y un comportamiento distinto[8].
• No debemos ver las cosas tan egoístamente: debemos crear una nueva cultura de desarrollo de proyectos en que las partes se pueden comunicar mejor, ver que la forma de mirar las cosas en la relación contractual es a través de una colaboración real, a través de una preocupación de que salgan las cosas.
• Imprescindible las habilidades blandas[9]: parte del beneficio de este mecanismo también es escoger a profesionales especializados, no solo en conocimiento técnico del desarrollo en proyecto[10] infraestructura sino también, esas habilidades blandas que nos permitan hacer uso de la prevención[11], de acercar a las partes.
• La función preventiva implica mucho más tiempo y mucho más esfuerzo[12] que el que el emitir una decisión: es trabajar con las partes, con sus dudas, con sus prejuicios, con sus intereses, con sus deseos, con sus metas y tratar de juntarlas. No es fácil porque claramente tenemos a personas, seres humanos, que tienen sus propios objetivos personales y empresariales.
• Las mejores prácticas en el uso de las DB en los proyectos de inversión pública[13] como variable de eficiencia en la gestión[14], pero siempre bajo un enfoque preventivo.
• Cultivar una cultura diferente de prevención, una cultura quizás de un acompañamiento permanente en estos mecanismos alternativos de solución de controversias: hay una injerencia activa de las partes al escoger a quienes o qué profesionales participan en el acompañamiento directo del proyecto[15].
• Hay que capacitarnos para saber qué es, cómo se entiende, cuáles son sus alcances, qué es lo que puede hacer y qué es lo que no puede hacer y en cómo sacar el provecho de la figura DB. Hay muchos actores que tienen una idea errónea de lo que es el DB: algunos sostienen que en Latinoamérica tenemos la mala práctica de siempre buscar la naturaleza jurídica de las cosas.
• La regulación FIDIC 2017 con la incorporación de los “Dispute Avoidance Adjudication Boards” (DAAB), innova dándole un enfoque principalmente preventivo a la gestión del proyecto, a la gestión del contrato[16].
• Las partes sienten muchas veces que el DB les abre los ojos y que les permite ver como un tercero… el real único tercero neutral de la obra es el DB, es el único que no tiene ninguna relación de dependencia o parcialidad hacia las partes y por lo tanto su verdadera vocación, su verdadero interés es el de prevenir la resolución en la prevención de disputas: es un gran trabajo de colaboración que requiere mucha apertura del DAB y de las partes para lograr el objetivo común del proyecto.
• La gama de actuación de DB varía entre el 70-80% de su labor preventiva: se requieren fuertes habilidades personales no basta con ser un estupendo ingeniero o un gran abogado con muchos años de experiencia, no importa cuántos proyectos hayas vivido.
• Tenemos que estar enfocados en trabajar no en la cantidad de casos que ganamos sino en la cantidad de controversias que prevenimos y ese es un enfoque totalmente diferente.
• Probablemente en Latinoamérica se de preferencia a las solicitudes de decisiones de comisiones formales frente a la acción preventiva.
• Los miembros de las DB son denominados Adjudicadores[17].
• Más allá de su perfil técnico, los que integran un DB deben fortalecer sus habilidades en la prevención del conflicto, teniendo en cuenta que los miembros del DB administran las relaciones entre las partes y realizan la coordinación externa e interna con las partes y los compañeros del mismo panel, los expertos del DB tienen como misión hacer entender a las partes que los desacuerdos provienen casi siempre del contrato.

PENSAMIENTO ESTRATÉGICO

El hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto de una clara definición del actuar de los ingenieros y abogados en su rol como miembros en los DBs, descansa en una lógica de indagar, razonar, contextualizar y generar una hipótesis, basado en lo siguiente:

• “Una definición común de este actuar y nivelar conceptos, cosa que no ocurre”.
• “Está ocurriendo un desorden en cuanto a los roles de los Abogados en los DBs de contratos en construcción, qué esperaríamos que no ocurrieran”.
• “No está ocurriendo la existencia de una definición del actuar de los Ingenieros y Abogados en su rol como miembros de los DBs que se esperaría que existiera”.
• “Los actores relevantes para que pase lo que se desea que pase, son los Ingenieros en los DBs de Contratos de Construcción”.
  o Premisas Básicas: Como Ingenieros de Contratos y Peritajes para las demandas en Arbitrajes de Construcción-, se busca concordar objetivos y metas respecto del actuar de los Ingenieros y Abogados en su rol como miembros de los DBs, operando vía Procesos, teniendo presente que se puede continuamente aprender y perfeccionarse, a través del feedback y evaluación.
  o Aclaración de Expectativas: Este documento pretende generar una percepción compartida del problema por parte de los Ingenieros y Abogados, un acuerdo acerca de los medios para resolverlo y sensibilización de los profesionales involucrados.

ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES

En todo proyecto hay Contratos más complicados que otros (cambios de alcance, desacuerdos entre Mandante y Contratista, situaciones imprevistas, participación de muchos stakeholders externos, etc.,) y estos rara vez se resuelven entre técnicos de terreno/sitio. El escenario de intervención decisoria del DB tiene lugar cuando la génesis de un concepto controversial del contrato traspasó el contexto de una cuantificación objetiva por las partes, cuando concluyó la vía de la aplicación de mecanismos ad-hoc a cada caso y se definió que las instancias de negociación entre ellas -respecto situaciones objetivas en la ejecución de la obra- están agotadas.

En nuestra opinión, la preparación de los DBs exige tomar una “radiografía” de la situación del contrato y requiere un trabajo metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos.

• Comentarios sobre el mal uso de conceptos asociados a los DBs
  Aun cuando exista una gran diversidad de términos en el “universo gramatical”  que muchos especialistas utilizan, es deseable adoptar un léxico que vaya de la mano con el entorno contratos de proyectos en Latino América y que, a la vez,  concuerde con lo que realmente se quiere expresar de acuerdo a situaciones puntuales en los DB.
  o Prevención, “acompañamiento del proyecto”|¿Cuál es el alcance del “acompañamiento directo del proyecto”? Los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes. Para los miembros de los DBs, lo que importa en primer lugar es el cumplimiento del Contrato (para eso son contratados, para ser miembros de un DB para un CONTRATO). Su involucramiento con el Proyecto es en relación con las connotaciones contractuales que puedan surgir durante su ejecución: No existe relación ninguna entre prevenir y acompañar el proyecto. 
  o Empieza a haber una cultura diferente de hablar en Latam
  Absolutamente de acuerdo, pero la aseveración “empieza a haber una cultura diferente de hablar en Latam”, de ninguna manera se puede “imputar” exclusivamente a la aparición de los DBs.
  o Imprescindible las habilidades blandas
  ¿Cuál es la fuente de esa aseveración de “imprescindible las habilidades blandas”[18]?  No existe relación entre habilidades blandas y el uso de la “prevención”.
  o Hacer una función preventiva implica mucho más esfuerzo y dedicación, es trabajar con las partes con sus prejuicios, intereses, deseos y metas.
  No es una novedad, no es una sorpresa: es totalmente claro para quienes somos expertos y entendemos el tema evitar/prevenir disputas.
  o Los DBs aportan a la eficiencia en la gestión de los “Proyectos” de Inversión Pública
  Interesante conocer como los DBs aportan a la eficiencia en la gestión de los “Proyectos” de Inversión Pública: los proyectos NO son sujetos de DBs, Claims o Arbitrajes y en todo caso, si hablamos de contratos de proyectos de inversión pública bajo la Ley de Contrataciones del Perú, entendemos que se estarían refiriendo a las Juntas de Resolución de Disputas (JRD).
  o No todo se resolvería con entrenamientos y capacitaciones.
  Esto, a raíz de aseveraciones de un connotado abogado de actuar latinoamericano e DBs, como “La concientización, una vez que ya hemos sido entrenados y capacitados tenemos que entender que ninguna capacitación en ningún entrenamiento ve todas las condiciones y todas las hipótesis que pueden existir,  yo estoy seguro de que todos mis compañeros y su servidor seguimos aprendiendo diariamente de nuevas condiciones, de nuevas situaciones, ninguna relación contractual es igual ningún cliente, bueno ni siquiera el mismo cliente con diferentes representantes es igual”.

• Composición del directorio DRBF de la Región 4 Latinoamérica
  Preocupa que en Latam, exista 1 (un) solo ingeniero en el directorio, contrario sensu el resto de la regiones, en que existe mayoría de ingenieros.

La respuesta que hemos recibido es que “no existen suficientes ingenieros interesados.