Brechas Claims

Post 64: Cambios en el Alcance, parte 1

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(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Previo al desarrollo de este tema, es preciso señalar que en mi experiencia latinoamericana, los cambios que pudieran generarse durante la ejecución del contrato, se conocen como Cambios en el Alcance o Cambios en el Encargo, indistintamente. Sin embargo, es necesario dejar establecido que, estrictamente, los Cambios en el Alcance pueden ser:

  • Cambio Fuera del Alcance: es un trabajo importante que está fuera del alcance de lo especificado en el contrato y, en consecuencia, no autorizado (algunos lo asocian con trabajo extraordinario[1])
  • Cambio Constructivo: La acción u omisión del Mandante, para un cambio en el contrato -sin emisión de una orden de cambio oficial-, pero que tiene el efecto de requerir que el Contratista realice un trabajo diferente al requerido por los documentos del contrato existente, aunque el Mandante no los caracterice como un cambio (algunos lo asocian a trabajos adicionales[2])

Los documentos del contrato generalmente permiten al Mandante realizar cambios en el trabajo dentro del alcance general del contrato:

  • en las especificaciones (incluidos planos y diseños)
  • en el método o forma de ejecución del trabajo
  • en instalaciones, equipos, materiales, servicios o emplazamientos proporcionados por el Mandante.

Los contratos pueden estipular que cualquier orden del Mandante (escrita u oral) que provoque un cambio, se tratará como una orden de cambio: cualquier cambio en virtud de esa cláusula que genere un aumento/disminución en el costo del Contratista, o el plazo requerido para la ejecución de cualquier parte del trabajo, el Mandante está obligado a compensar ese costo y modificar el contrato. El contrato también puede establecer que ninguna orden o declaración del Mandante, se considerará un cambio o dará derecho al Contratista a una compensación.

Cuando un Mandante le ha ordenado informalmente a un Contratista que realice un trabajo que no está estipulado en las bases del contrato, o lo ha instruido a realizar un trabajo de una manera más costosa de lo que está ofertado, el Contratista normalmente alega “cambio en el alcance” para recuperar su mayor plazo de ejecución y costos: en realidad, se trata de un “cambio constructivo”.

Un cambio constructivo -en general-, implica dos componentes básicos: el componente de cambio y el componente de orden. El componente de «cambio» describe el trabajo fuera del alcance del contrato, mientras que el componente de «orden» describe la razón por la que el Contratista realizó el trabajo.

La cláusula de “Cambios” del contrato, puede proporcionar una compensación por cambios constructivos -como si fueran órdenes de cambio formales- y otorga al Contratista, el derecho a recuperar una compensación adicional por plazo y costo del trabajo modificado.

Algunos ejemplos de cambio constructivo: el Mandante ordena el cumplimiento de la fecha de finalización del contrato original (a pesar de un atraso excusable), exige estándares más altos de inspección, proporciona especificaciones de diseño defectuosas o requiere desarrollo de acuerdo con una interpretación incorrecta de las especificaciones. El Contratista soporta la carga de probar que se ha producido un cambio constructivo, que el cambio fue realmente ordenado por el Mandante, que se realizó el trabajo modificado y que incrementó sus costos, como resultado de ese cambio.

Las palabras clave que normalmente se asocian con cambios constructivos, son orden no escrita, trabajo o servicios adicionales, trabajo adicional, inspección demasiado rígida, rechazo incorrecto, errores y omisiones, planos y especificaciones ambiguos, interpretación incorrecta de planes y especificaciones, métodos de trabajo cambiantes, cambios en secuenciación del trabajo, falta de divulgación de información importante, gran dificultad en el rendimiento y/o costo muy excesivo.

Cláusulas de cambios típicas, son como las siguientes:

  • “Cualquier orden escrita o verbal que provoquen un cambio, será tratada como una orden de cambio bajo esta cláusula, siempre que el Contratista dé aviso por escrito indicando la fecha, circunstancia, fuente de la orden y que el Contratista considere la orden como una orden de cambio”.
  • “Si el Contratista recibe cualquier otra instrucción del Mandante, que provocará un cambio en el costo o el plazo del Contratista para completar el trabajo, deberá notificar de inmediato al Mandante por escrito, describiendo la instrucción y el efecto anticipado sobre el costo o el plazo, con un detalle de la cuantificación del impacto del cambio, incluyendo todos los costos directos e indirectos, el aumento o disminución estimado en el cronograma. A partir de ese momento, el Contratista se compromete a hacer todo lo posible para mitigar cualquier efecto adverso causado por el supuesto cambio”.

[1] Trabajo Extraordinario: Alguna obra material, trabajo o servicio que no forma parte del alcance del contrato, ni corresponde a cambios ni complementos en el encargo y se incorporarán al contrato mediante una modificación del mismo. Las condiciones de estos extraordinarios deben ser previa e íntegramente acordadas por las partes

[2] Trabajo Adicional: Cualquier obra material, trabajo o complemento que se origine con el fin de llevar a mejor término el encargo incluidos en el contrato y que se incorporarán por medio de orden de cambio, como por ejemplo, aumento o disminución de las cantidades previstas, cambio en parte de especificaciones, modificación del programa de trabajo

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 50: Cultura gestión temprana de Claims

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(Antonio Iribarren Director QDR International)

Los Mandantes y Contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales: ¿están debidamente educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos?

Los columnistas les ha tocado escuchar de ejecutivos de la alta gerencia, tanto de empresas Mandantes como de Contratistas, que no tienen herramientas para ir a justificar a sus directorios, los beneficios de Prevenir Claims: “no tengo ítem”, pues no existe en la estructura de mis costos (licitación/oferta). La pregunta (dura) es: Los Owners (tanto del Mandante como del Contratista), ¿están enterados de esta «cultura» de no cuidar los contratos?

No son pocos los gerentes de empresas Contratistas que declaran que las consultoras son una amenaza para sus desempeños, porque “nadie me viene a decir como tengo que hacer las cosas”, lo que es perfectamente entendible. Sin embargo, el riesgo de desviaciones en el alcance, costos y cronograma de los contratos, es muy alto si es que el gerente no provee a su Administrador de Contrato, de una organización funcional experta, orientada al Claim.

Lejos de ser una amenaza, los gerentes -con la ayuda de una consultoría experta- pueden ganar una mejor evaluación de su gestión, lograr mejores resultados para su empresa, metas cumplidas y mejora de imagen personal ante pares y superiores, a un precio económicamente razonable, dado que es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los daños costos/plazos, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto.

Las relaciones entre partes -en particular cuando son de naturaleza  económica- reflejan por lo general, un interés contrapuesto, por lo que es fácil y frecuente la aparición de conflictos entre las partes: los Claims están instalados en el “contrato” desde antes de ser suscritos por la partes!!!

Existe la falsa creencia que se debe actuar recién a partir de la suscripción del contrato, aunque lo más frecuente, es que se tomen cartas en el asunto cuando el conflicto se ha desatado y el Claim ha sido puesto en las mesa.

Esta visión tradicional resulta ineficiente, en la medida que se incurre en mayores costos que los beneficios que se obtienen. En cambio la Prevención -pilar fundamental de la Ingeniería de Claims Inteligente-, permite anticipar desde el diseño contractual, y diluir/mitigar los riesgos producto de la incertidumbre contractual (contrato incompleto), minimizando el riesgo residual en torno al contrato, proponiendo medidas y acciones que permitan gestionar dichos riesgos a los largo de la duración del contrato.    

La dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional SIGNIFICA SOBRECOSTOS POR CLAIMS, lo que claramente amaga el negocio.

Trabajar bajo un enfoque eminentemente proactivo, permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la alerta o detección temprana de Claims, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de riesgos Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión innovadora e inteligente de “prevenir una Claim”.

Según los columnistas, la probabilidad de prevenir Claims -tanto en el mandante como en el contratista-, tiene su máxima expresión antes de la firma del contrato, y es particularmente eficiente, en etapas muy tempranas de los procesos de ejecución del contrato.

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Post 23: Estimación de costo para la prevención de Riesgos Claims

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(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

La creciente preocupación de los Owners/Dueños/Propietarios -tanto mandantes como contratistas- y de las entidades que financian obras de construcción, por tener certeza de que el Contrato suscrito contenga cláusulas que permitan resolver cualquier inconveniente o desviación en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, obliga a realizar una acción preventiva con miras a minimizar los riesgos que involucren mayores costos o ampliaciones de plazo.

En el ámbito de los contratos de los proyectos, a nivel mundial en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por CLAIMS, lo que claramente amaga el Negocio.

Si analizamos las etapas previas al inicio de las labores constructivas, se asignan tiempos “considerables” para el diseño, evaluación de la constructibilidad, estimación de riesgos, condiciones de seguridad para trabajadores y equipos, definición de estándares de calidad de materiales y procesos constructivos que, en ocasiones obligan a replantear las actividades y volver a la etapa de diseño, de manera de que al presupuestar, se obtenga un costo constructivo rentable en un plazo que permita lograr dicha condición.

Se pasa finalmente a la elaboración del documento que establezca de forma escrita el alcance y las obligaciones contractuales, a modo de cubrir las expectativas tanto del mandante como del contratista y que considere además, la normatividad del país donde se construye, las buenas prácticas ingenieriles bajo el principio de buena fe y probidad de las partes que intervienen.

Lamentablemente cuando se arriba a esta última etapa, es común encontrarse con inconvenientes tales como el tiempo que ya es muy ajustado, los plazos para licitar están al límite, las condicionantes y necesidades del mandante obligan a acelerar el proceso de selección de un contratista y entonces, recurrimos a los contratos “modelo”, soslayamos la prevención de “Claims” y procedemos a suscribir un Contrato, con la premisa de que en el transcurrir de la etapa constructiva, se corregirán los errores que puedan aparecer.

Los Mandantes y Contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales: debieran ser educados acerca de Claims y Controversias, para proteger la inversión significativa de recursos (Claims no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: es sinónimo de experiencia), vía -v.g.- una labor de prevención ante posibles Claims. Pero ello involucra costo y tiempo para realizarla.

El problema es que en la determinación de costos del “proyecto”, el rubro prevención de Claims no existe, por tanto resulta complicado solicitar mayor presupuesto cuando el problema no se ha hecho evidente. Cómo sustentarlo entonces? Esa es la interrogante para los Directores de Proyectos.

Por cierto, ¿cómo el Mandante enfrenta y paga estos costos? En opinión del columnista, con la Contingencia:

·    Por Estimación de Incertezas (para cubrir desviaciones reconocidas por la calidad y precisión de la información usada para estimar)

·       Por eventos (para cubrir los planes de acción de mitigación de los riesgos evaluados del proyecto, que se considere gestionar, según su probabilidad de ocurrencia)

·   Del proyecto (para cubrir la incertidumbre por riesgos del proyecto no detectados, no evaluados, no considerados para gestionar)

Dentro del conocimiento del columnista: a) las Contingencias del proyecto (en total) no sobrepasan el 10% de la Inversión del proyecto, b) salir a “conseguir” las contingencias del proyecto que no están en el nivel facultado del gerente del proyecto, es todo “un parto” y c) el Owner/Dueño/Propietario NO es el gerente del proyecto (mandante), ni el gerente general, ni el CEO de la organización que está implementando el proyecto, sino que el Directorio/Accionistas, quienes finalmente financian el proyecto y estos sobrecostos.

Y por otra parte, ¿cómo el Owner enfrenta y paga estos costos?: la tendencia mundial, es con la Management Reserve, provisión del Dueño para cubrir incertidumbres y riesgos del negocio que pueden afectar al proyecto. No son parte del presupuesto ni de la evaluación económica, pero sí de la evaluación de cartera de proyectos del Owner (muy baja probabilidad y muy alto impacto), creado para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto. Entonces, le “pedimos” al Owner nos gire contra la management reserve? Claramente –por definición- el Owner rechazará la petición.

Estimar un monto para prevenir Claims, no es sencillo: proponemos estimarlo como un porcentaje del costo del Contrato, tal como lo son las Contingencias, razonablemente entendido entre un 2-4% del costo inicial del Contrato, evitando los costos propios de engorrosos trámites arbitrales o judiciales y el tiempo que demanda resolverlos.

Nuestro propósito es influir de manera contundente, en la forma como los Owners (tanto del Mandante como del Contratista), abordan los procesos Claims. Generalmente son reactivos, es decir resuelven conflictos cuando el Claim ya está en “la mesa”- por ello, venimos trabajando bajo un enfoque eminentemente PROACTIVO, en lo que denominamos Ingeniería de Claims Inteligente, que permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la alerta o detección temprana de Claims, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de riesgos Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión innovadora e inteligente de “prevenir una Claim”.

 

Post 15: Cuidar los Contratos: prevenir eficientemente Claims

por

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Comienzo declarando que:

  • Claims no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: es sinónimo de experiencia.
  • Debemos realizar un gran trabajo para lograr instalar en el mundo de los contratos en los proyectos, con el propósito que se reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias/conflictos/Claims.
  • Complejidades técnicas, alta especialización (inicialmente un contratista ejecutaba el íntegro del contrato, ahora existe una alta tendencia a la sub contratación de trabajos específicos), naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contrato, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados, amén de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes.

Los Mandantes y Contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales: deben ser educados acerca de Claims y Resolución de Controversias, para proteger la inversión significativa de recursos.

La construcción está llena de riesgos relacionados con todos los interesados en un contrato: cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito general y determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio contrato. No todos los riesgos pueden ser previstos, y precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de las controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas.

Aun cuando el estado de la ingeniería en la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%), basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se desvíe, para que puedan surgir controversias.

Durante su ciclo de vida, la mayoría de los contratos de construcción -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- en cualquier momento vivirán diferencias de opinión, desacuerdos, controversias, conflictos de numerosos tipos y frecuentemente Claims. Las partes, deben esforzarse en manejar bien esas situaciones, desarrollando procedimientos, fijando criterios y adiestrando personal, de manera por ejemplo, de hacer:

  • Prevención de Claims antes de iniciar el Conjunto de Procesos de Ejecución del Contrato: baja la probabilidad de Claims por cambios en el Alcance, el Plazo y el Costo del contrato y por trastornos e interferencias con procesos técnicos – administrativos. Esta actividad no es común ejecutarla, sea por premura en el tiempo, debido a un proceso de licitación corto, necesidad de iniciar labores constructivas de inmediato o simplemente, porque el presupuesto del Contrato no lo previó.
  • Gestión de Controversias durante la ejecución del contrato: baja la probabilidad de formalización de Claims, por detección oportuna en cambios en el Alcance, el Plazo y el Costo del contrato, por trastornos e interferencias con procesos técnicos – administrativos, que se transforman o no en órdenes de Cambio acordadas o materias que se debe negociar. Esta actividad requiere de un trabajo administrativo ordenado y prolijo.
  • Resolución de Conflictos durante la ejecución del contrato: baja la probabilidad de formalización de Claims, por detección oportuna en cambios en el Alcance, el Plazo y el Costo del contrato, por trastornos e interferencias con procesos técnico– administrativos, que se transforman o no en órdenes de Cambio acordadas o materias que se debe negociar. Menor costo y distracción de recursos por periodos largos. La resolución de conflictos o su proceso de negociación es un arte que debe ser desarrollado por personal capacitado para tal fin.
  • Preparar Arbitrajes durante la ejecución o cierre del contrato: el dossier preparado que contiene toda la información útil, relevante, claramente expuesta, y que permitirá delegar en un menor plazo al equipo de expertos (abogados), informando sobre estrategias y alternativas de solución por costo sobre el negocio, de modo de elaborar la estrategia de defensa y la contrademanda de ser el caso.

Dejemos claramente establecido y por sentado -entre otros- que:

  • A nivel mundial, el año 2004, 2-5% de los contratos tenían Claims, y 10-15% órdenes de Cambio, lo que totaliza entre 12-20% de crecimiento total (fuente: Pinnel&Busch Inc.).
  • En Chile, el año 2014, 10-15% de los contratos tuvieron Claims, y 25-30% órdenes de Cambio, lo que totaliza entre 35-45% de crecimiento total (fuente: datos propios y Lumina Copper)
  • Los Claims, forman parte integral de la ejecución del contrato, de tal modo que un Administrador de Contratos[1] con algún grado de expertizaje, sabe con mucha antelación -desde la génesis del contrato- que habrá Claims, por lo tanto, debe identificar las potenciales fuentes de Controversias, proyectarlos en el tiempo, y generar las acciones para prevenir y planificar de la misma forma como se hace con los aspectos técnicos del contrato.
    Es imposible suponer que las bases contractuales, sin importar el modelo o estándar usado, podrían regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias, por lo tanto esas bases contractuales y el contrato mismo, deben considerar para las partes, formas de salir formal y planificadamente de aquellas situaciones No Previsibles.
  • El propósito de los gerentes generales es liderar la gestión estratégica, dirigiendo y coordinando a las distintas áreas para asegurar la rentabilidad, competitividad, continuidad y sustentabilidad de la empresa, cumpliendo con los lineamientos estratégicos del directorio y las normativas y reglamentos vigentes
  • El propósito general de los gerentes de operaciones, es encontrar métodos y proveer procesos efectivos y eficaces para la función operaciones de su empresa.
  • No son pocos los gerentes de empresas Contratistas que declaran que las consultoras son una Amenaza para sus desempeños, porque “nadie me viene a decir como tengo que hacer las cosas”, lo que es perfectamente entendible. Sin embargo, el riesgo de desviaciones en el alcance, costos y cronograma de los contratos, es muy alto si es que el gerente no provee a su Administrador de Contrato, de una organización funcional experta, orientada al Claim.

Entonces si tenemos claro estos puntos, ¿Por qué no existe la cultura de prevenir Claims / cuidar los contratos?. En opinión del columnista, es debido a que, entre otros:

  • No se ha logrado instalar en el mundo de los proyectos, que se reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias/conflictos/Claims en los contratos.
  • Los Mandantes y Contratistas no han sido debidamente educados respecto como abordar metodológicamente situaciones Claims.
  • No existe en la estructura de sus costos, ítem Claims y Gestión de Controversias.
  • Los contratos de construcción priorizan el avance constructivo por sobre el resto de actividades, provocando una falta de comunicación entre las diferentes áreas que participan en el proyecto.
  • Los gerentes no tienen como justificar a sus directorios, los beneficios de Prevenir Claims.
  • Es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los daños/costos, análisis para determinar las desviaciones de cronogramas, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto.
  • No se aplican desde el inicio del contrato los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas) que permitan zanjar controversias, y/o mejor controlar/mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos.
  • Lejos de ser una amenaza, los gerentes -con la ayuda de una consultoría experta- pueden ganar una mejor evaluación de su gestión, lograr mejores resultados para su empresa, metas cumplidas y mejora de imagen personal ante pares y superiores, a un precio económicamente razonable.


1Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 02: Algunas medidas para prevenir Claims

por

(por Enrique Durán Reyes, Ingeniero Civil Metalúrgico, Consultor senior QDRclaims)

La prevención de Claims no se resuelve por el solo expediente de tener unas muy buenas Bases de Licitación (BT, BAE, BMP) y un buen Registro de Empresas que entregan el Servicio en contratación con ofertas Técnico-Económicas atractivas. Tampoco, si a lo anterior agregamos, la formalización de un contrato finamente acordado entre las partes.

Un pequeño desarrollo de lo planteado, desde el punto de vista de los mandantes:
• BASES DE LICITACION (Para abordar en un próximo Post)

• SELECCIÓN DE LOS CONTRATISTAS INVITADOS A LICITAR
Se debe investigar su comportamiento en otros contratos ejecutados, poniendo atención en:
– Incumplimiento de plazos
– Cantidad y justificación de Claims
– Crecimiento de los Presupuestos estimados de Control
– Necesidad de supervisión
– Comportamiento con subcontratistas, proveedores, etc.
– Antecedentes comerciales, prestigio en las instituciones de crédito, etc.
– Capacidad Económica, Patrimonio, Estados de Resultados, Capital de Trabajo
– Capacidad Técnica, Experiencia Específica y Equipo de Trabajo Clave
– Record en Accidentabilidad y Gravedad
Un contratista al que se le entrega un trabajo de proporciones económicas superiores a las que es capaz de afrontar, indefectiblemente generará problemas durante la ejecución del Contrato. Del mismo modo, el mandante correrá riesgos innecesarios si entrega la Ejecución del contrato a un contratista con capacidades técnicas que no dan el perfil requerido.

• ANÁLISIS DE LA OFERTA
Es habitual que el mandante analice las ofertas recibidas para verificar que ellas estén de acuerdo con las Especificaciones Técnicas y se ajustan al Presupuesto Estimado de Control. Es recomendable (en realidad, es necesario), que las Ofertas Técnicas se homologuen, y determinar la coherencia de las ofertas Económicas. De esta forma es relevante:
– El Análisis de la metodología de Ejecución del contrato, en particular los programas de ejecución y los métodos constructivos propuestos.
– El Examen riguroso de los rendimientos ofertados.
– El Análisis de los recursos, en los que se sustenta la oferta, ajustados y coherentes con el programa de ejecución (no descuidar el análisis del aporte del mandante respecto al cada uno de los programas de ejecución propuesto por los participantes en la licitación).
– El Análisis de los Precios Unitarios propuestos.
– Una vez hecho el ranking de las mejores ofertas técnicas, es recomendable hacer rondas de aclaración de las mismas, con participación de los principales por cada una de las partes, “leyendo tanto las bases de licitación, como las ofertas” con cada contratista rankeado, de forma de cerrar brechas de interpretación. (Este aspecto es relevante, sobre todo en el caso de contratos complejos de alto costo).

• LA ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO (Para abordar en un próximo Post).

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Post 01: Fuentes de generación de Claims

por

(por E. Durán y A. Iribarren, consultores de QDRclaims)

Una reclamación o reclamo o Claim, es una petición de una de las partes para que se compense, normalmente con dinero, con un mayor plazo o con ambas, una circunstancia que se estima que ocurrió con ocasión del desarrollo de una relación contractual, y que no fue debidamente prevista en el contrato.

La adjudicación de un contrato, es un hito clave para marcar la diferencia entre Prevención de Claims y Gestión de Controversias.

La Prevención de Claims se efectúa durante la fase de diseño de un proyecto/contrato, y la responsabilidad por los Claims se va transfiriendo desde el planificador/diseñador a los administradores de contrato1 del Contratista y del Dueño/Mandante. La mejor manera de reducir la probabilidad de Claims, es Prevenirlos en las etapas tempranas, de modo de preparar los antecedentes de licitación de los servicios requeridos, con Visión de Prevención.

Una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Controversias, y lo que resta es gestionarlas para mitigarlas. Los Claims son controversias oficializadas -por cualquiera de las partes-, que no han podido ser resueltas entre los Administradores de Contrato tanto del Mandante como del Contratista.

Generalmente los Claims son vistos como una situación desagradable, “una piedra en el zapato”. Para aquellos que no han tenido una primera experiencia de Claim formal, puede ser una acción “traicionera” de la otra parte -abusiva incluso-, que generará sobrecostos, pérdidas de tiempo, posiciones antagónicas y desgaste en los equipos a cargo de los contratos.

Sin embargo, si se observa la frecuencia con que ellos se presentan en los diferentes tipos de contratos -en especial los de construcción y montaje-, se puede concluir que los Claims, forman parte integral de la ejecución del contrato en ejecución, de tal modo que un Administrador de Contratos con algún grado de expertizaje, sabe con mucha antelación, desde la génesis del contrato, que habrá Claims.

Por lo tanto, debe identificar las potenciales fuentes de Controversias, proyectarlos en el tiempo, y generar las acciones para prevenir y planificar de la misma forma como se hace con los aspectos técnicos del contrato. Según el estilo y modelo de gestión del contrato, es recomendable que junto con el Plan de Ejecución del Contrato, exista un “Plan de Gestión de Controversias del Contrato”.

Es imposible suponer que las bases contractuales -sin importar el modelo o estándar usado- pudiesen regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias, por lo tanto esas bases contractuales y el contrato mismo, deben considerar para las partes, formas de salir formal y planificadamente de aquellas situaciones No Previsibles.

Algunas fuentes de generación de Controversias, que normalmente terminan en la presentación de Claims por las partes:

• Requerimientos y especificaciones incompletas

• Cambios frecuentes en los requerimientos y especificaciones

• Incompetencia técnica en el tratamiento de materias propias del contrato

• Falta de recursos, incumplimiento en la entrega de aportes, por alguna de las partes

• Expectativas no realistas, normalmente plazos de ejecución e hitos de cumplimiento,

• Mala definición del Alcance y Objetivos poco claros

• Programas de ejecución irreales

• Falta Comunicación entre los involucrados

• Fallas de Planificación

• Control de Avance asistémico.

• No transformar datos en información

• Falta del Análisis del riesgo del contrato

1Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 26: Análisis Temprano de Brechas Claims

por

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

 

En QDR hemos tomado muy en serio la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional SIGNIFICA SOBRECOSTOS POR CLAIMS, lo que claramente amaga el negocio: deseamos influir de manera contundente, en la forma como los Owners (tanto del Mandante como del Contratista), abordan los procesos Claims, casi siempre reactivos: resuelven conflictos cuando el Claim ya está en “la mesa”.

Desde QDR venimos trabajando bajo un enfoque eminentemente PROACTIVO, en lo que denominamos “Ingeniería de Claims Inteligente”, que permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la alerta o detección temprana de Claims, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de riesgos Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión innovadora e inteligente de “prevenir una Claim”.

De hecho, la Prevención, es nuestro principal sello: buscamos que los Clientes estén preparados para enfrentar y mitigar Riesgos Claims, desde la etapa previa a la licitación, con la finalidad de eliminar sesgos y minimizar impactos por mala asignación de riesgos, según sea el “Delivery Model”.

Tanto el levantamiento de riesgos como como de oportunidades contractuales, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.

Según QDR, la probabilidad de prevenir Claims -tanto en el mandante como en el contratista-, tiene su máxima expresión antes de la firma del contrato, y es particularmente eficiente, en etapas muy tempranas de los procesos de ejecución del contrato: nuestra solución “Análisis Temprano de Brechas Claims” (con su Plan de Gestion de Controversias/Oportunidades asociado), apunta a:

  1. a) Identificar Riesgos críticos potenciales de Claim y entregar planes de acción para su gestión y control, y/o b) Identificar Oportunidades, proponer Líneas de Acción y recomendar a nuestro Cliente, respecto levantar controversias críticas potenciales de Claims durante el proceso de ejecución del mismo.

Según QDR, Brecha Contractual es una diferencia respecto de lo que se entiende, interpreta y/o infiere por las partes -en relación a algunos de los tópicos del contrato y su documentación de respaldo (tema claramente interpretativo), -, que usualmente genera discusiones, derivando en Controversias y Claims: pueden ser Oportunidades o Riesgos.

El Análisis Temprano de Brechas Claims:

  • Tiene como propósito identificar, calificar y priorizar las Brechas Críticas Potenciales de Claim, a partir de los documentos contractuales (bases de datos de los documentos de licitación y de la oferta técnica económica y documentación generada), para establecer el nivel de Oportunidades/Riesgo, entregar Planes de Acción para su gestión/control, y Plan de gestión de Oportunidades/Controversias.
  • Tanto el levantamiento de Riesgos como como de Oportunidades contractuales, desde la información documental del contrato, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.
  • Es una actividad de prevención de Claims que es conveniente realizar a partir del diseño de la estrategia de ejecución del proyecto, se inicia con el desarrollo de los procesos de licitación y la preparación de la documentación contractual respaldos incluidos, y es eficiente, incluso después del inicio de la ejecución.

La brecha contractual es posible de acercar, reducir y talvez eliminar en caso de ser no significativa, o por el contrario, se puede mantener y/o aumentar hasta terminar en Claims a dirimir por un tercero y/o los Tribunales.

Es por lo tanto, una perturbación que genera discusiones y pérdidas de armonía entre las partes, puede verse como una Oportunidad o como un Riesgo: tiene la forma de Oportunidad cuando se trata de debilidades de la Otra Parte, y toma forma de Riesgo cuando se trata de debilidades propias de la Parte.

La probabilidad de prevenir Claims, tanto en el mandante, como en el contratista, tiene su máxima expresión antes de la firma del contrato, y es particularmente eficiente en etapas muy tempranas de los procesos de ejecución del contrato.

El mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación, y el contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el mandante: no existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato. Solo se requiere un trabajo, metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y expertos.

Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, etc., lo que no siempre sucede. A partir de allí, aparecen las interpretaciones, los conceptos controversiales, que de no mediar la debida y diligente gestión de las partes, normalmente se termina en Claims.

La presentación o levantamiento de Claims, depende no solo del análisis de desviaciones (controversias) en la ejecución del contrato respecto del contrato mismo, sino también -biunívocamente- de la capacidad del reclamante para disponer información veraz, oportuna, detallada, trazable, de las causales de la desviación, de forma de levantar el Claim con la documentación de respaldo correspondiente, pruebas que -dese luego- deben ser sólidas, de modo de evitar que la participación de peritos, encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

De no existir los respaldos, el Claim -pudiendo ser perfectamente acreedor a ello- se puede transformar solo en una discusión del concepto controversial, el que escalará solo hasta encontrar un punto de negociación, que normalmente deja conforme a una parte y no precisamente al que reclama.

De nada sirve detectar Oportunidades para levantar Claims, si el que reclama no ha ejecutado la Administración del Contrato de forma impecable, manteniendo bajo su control toda la data e información que se genera en la ejecución de las actividades del contrato.

Simultáneamente y del mismo modo, es menester considerar que la otra parte estará en un proceso de detección de vulnerabilidades de la parte propia, por lo que se debe pensar que existe un proceso de detección de debilidades sobre la que fue la parte propia respecto la gestión de la ejecución del contrato.

Es decir, se debe analizar la participación de la parte propia en el contrato de modo crítico, de manera de detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte.

Metodología Análisis Temprano de Brechas Claims

El análisis para la detección de Oportunidades y Riesgos contractuales, es una de las tareas a ejecutar, que -de acuerdo con el modelo QDR- son partes del proceso Planificación de Oportunidades y Prevención de Claims, respectivamente.

El análisis de Oportunidades y análisis de Riesgos, en general se realiza:

  • A toda la documentación contractual (Línea Base Documental)
  • Al proceso de licitación y Ejecución (Línea Base del Proceso de Licitación y Ejecución)
  • A la estructura y contenidos del contrato resultante (Línea Base del Contrato)
  • A las funciones técnico-administrativas que la organización ha dispuesto para la administración del contrato y las relaciones que de ahí deriven (Línea Base de la Organización)
  • A la Planificación y Programación de la ejecución (Línea Base del Cronograma
  • De la siguiente manera:
  • Estudiar el contrato y la correspondencia generada (línea base documental)
  • Licitación
  • Oferta
  • Documentos generados
  • Relación entre procesos y probabilidad de ocurrencia de Claims
  • Línea base proceso licitación
  • Línea base contrato
  • Línea base organización
  • Línea base planificación y programación
  • Análisis brechas Claims
  • Levantar brechas Oportunidades/Riesgos críticos potenciales de Claim
  • Establecer el nivel de Oportunidad/Riesgo
  • Entregar planes de acción para su gestión/control
  • Proponer mejoras para su mitigación

Algunos Entregables típicos:

  • Informe “Oportunidades, Líneas de acción y Recomendaciones para levantar Controversias Críticas potenciales de Claim”
  • Relatoría, Facilitación del workshop interno “Análisis de Oportunidades para levantar Controversias Críticas potenciales de Claim”.
  • Informe “Identificación de Brechas y Plan de Acción para el control / mitigación de las mismas”
  • Relatoría, Facilitación del workshop interno “Análisis de Riesgo Residual para las brechas detectadas”.

QDR también está en condiciones –si nuestro cliente lo requiere- de entregar un Plan de Gestión de Controversias para el contrato en estudio.

El servicio se realiza con metodologías QDR, se tarda de 10 a 18 semanas llevar a cabo el trabajo, plazo que es función -y depende- de la complejidad del caso, el volumen y la disponibilidad de los documentos clave y disponibilidad de personal del cliente.