Misceláneos

Reactivación de los Contratos de Obras (DL 1486): La necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato

por

(Antonio Iribarren, Consultor very senior de QDR) 

En Perú, la Ley 30225 (DL 1486) por la Reactivación de los Contratos de Obras, contempla para el “Ejecutor”, solo Cuantificación de la Ampliación del Plazo (basada en la RC) y Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID: NO CONTEMPLA todos los otros daños costos/plazo que han impactado a los contratistas por el retorno a faenas (por ejemplo, la sola implementación de los nuevos protocolos de seguridad, van a modificar el proceso constructivo, generando una nueva programación y todo lo que ello conlleva). 

Diera la impresión, que el DL:

  • No está diseñado para reconocer/compensar daños, salvo los expresamente indicados.
  • se ha dado para reactivar contratos y reiniciar actividades con rapidez, con la finalidad de reactivación económica a través de la inversión pública al “menor costo posible”.
  • El Estado está ejerciendo un mayor poder de negociación para reducir significativamente los Costos de Transacción del reinicio, ante una situación de excepción.

Los nuevos cronogramas y calendarios, no solucionarán el daño generado durante el periodo de paralización, pues diera la impresión que fueron concebidos bajo la lógica de la Fuerza Mayor, en vez de la Suspensión del Contrato (directriz del mandante -Entidad en este caso- que el trabajo se detiene, en una parte o en la totalidad), que es mucho más parecido a lo que aconteció en la realidad. Además, está por verse cómo el “funcionario o servidor competente para aprobar” de la Entidad (mandante) implementará el “Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID” en esta reactivación de los contratos: el mandante, es probable y esperable, que sea renuente a aceptarlos íntegramente.

En el concierto internacional, se reconocen 19 derechos básicos de Claims en la construcción para la recuperación de daños costos/plazo subsecuentes en los contratos, de los cuales, Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, son dos de ellos. Existe una gran diferencia entre la recuperación de daños en el escenario de la Fuerza Mayor (el aumento de plazo importa solo excusabilidad, sin considerar la compensabilidad asociada) y el de Suspensión del Contrato, en que la recuperación de los daños va más allá que la simple excusabilidad en el aumento de plazos, calificando la compensabilidad por todos los daños costos / plazo incurridos durante la suspensión y por los costos de la nueva realidad por el retorno a faenas en la crisis sanitaria (procedimientos a la distancia social, nuevos rendimientos y un largo etc.): el DL 1486 no solucionará el problema, más bien en muchos casos, obligará a Arbitraje.

Hoy, notamos que los actores Claims están abocados a discutir los alcances del DL 1486 -por ejemplo- que una cosa es aprobar la ampliación de plazo por la paralización y otra, muy diferente es el reinicio de la prestación, que la presentación de una nueva Programación y CAO, traerá inmediatas controversias, que los requisitos de la ampliación de plazo por la cuarentena, deberían ser los mismos que contempla la LCE y su Reglamento, que el nuevo ritmo de avance de obra debido al distanciamiento social, pero NO están abocados al COMO cuantificar los daños contractuales asociados la retorno a las faenas en la crisis sanitaria: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular.

Concordamos totalmente con lo planteado por algunos abogados expertos en construcción, en el sentido de la necesidad apremiante de regular alguna opción pronta y expeditiva para solucionar diferencias entre el mandante y el contratista, sobre los mayores costos a reconocer, en el que es completamente pertinente un “Esquema Pericial de Cuantificación de Daños”, previo al Arbitraje ad-portas, agrego, basado en un minucioso análisis de la excusabilidad/compensabilidad, de la elección del mecanismo y definición del Método de la valorización en la Cuantificación de los Daños costos/plazo Contractuales y no como observamos en las tradicionales solicitudes de compensación/Claims/Demandas en el contexto Contratista/Supervisor: solo los aspectos formales y de fondo y una justificación técnica, donde no apreciamos particularmente la compensabilidad, la elección del mecanismo para la cuantificación, ni del Método de la valorización de los daños.

Sin embargo, frente a una situación de crisis general en el sector -donde el objetivo es minimizar tiempos, costos, dar pronto retorno a las faenas y donde tanto para el Contratista como Estado, no hay incentivos para irse a realizar peritajes detallados que agregan costos adicionales a ambas partes- solo veo factible estos en presencia de grandes desviaciones y montos asociados.

A título de ser reiterativo, permítanme enfocarnos breve y conceptualmente una vez más, en cómo hacer una Cuantificación de Daños costos/plazo.

Desde luego, es imprescindible fijar con antelación una Estrategia para la recuperación de daños (plazos/costos) y seguidamente, identificar y describir el trabajo considerado daño (trabajos extraordinarios, atrasos, aceleración, trastorno/disruption, etc.) y la descripción del plazo requerido (Análisis de Cronograma, Validez del Cronograma y Análisis de Atraso en el Cronograma)

El Análisis de los impactos, parte por verificar el estado del arte de los documentos del contrato -particularmente de las Bases y Alcances del encargo-, para evidenciar la existencia de prestaciones ejecutadas NO cobradas, sustentar y valorizar el Daño Emergente.

  • Sustentar daños que afectan a la Parte

Identificar y justificar desviaciones del contrato, que pudieran impactar costos/plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

  • Valorizar daños que afectan a la Parte

Cuantificar los costos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis Forense de Cronograma, Milla Medida, Juicio de Expertos entre otros.

Si hay la necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, el POST podría orientarse a identificar ventajas/desventajas entre abordar los daños por Fuerza Mayor o Suspensión del Contrato, las herramientas, métodos, etc. para la valorización de daños en uno u otro caso difieren? Que privilegia uno respecto del otro? Pueden ser comparables?

revise el post. Mire el DL 1486 y la Directiva que emitió el OSCE sobre su aplicación que salió esta semana…veo muy forzado en tema. El Estado no tiene interés de establecer criterios para «recuperar todos los daños posibles» bajo una supuesta Suspensión Contractual. Bajo el enfoque (como expertos en Claims y a la búsqueda de decir «estamos aquí para hacer lo que recomendamos») ..se propone realizar un peritaje experto….frente a un situación de CRISIS GENERAL EN EL SECTOR. Donde el objetivo es MINIMIZAR TIEMPOS Y COSTOS para …

REACTIVAR LA ECONOMIA….Sin que ello impida que quien no esté de acuerdo «litigue»

Tanto para el Contratista como Estado no hay para irse a realizar PERITAJES DETALLADOS ….que añaden costos adicionales a ambas partes: Peritos, y demandaran algunas semanas adicionales antes del REINICIO…..

El Estado tendría que realizar también su Peritaje, haciendo BUROCRATICO E INEFICIENTE en retorno rápido…..a costa de incurrir en mayores pérdidas por casa semana de demora en empezar así como para Contratista: mayor destrucción. de empleos y mayor riesgo de quiebras.

No es ni media ni 100% legal. Es casi mas de sentido común. En contexto de CRISIS donde las DOS PARTES PIERDEN si toman mas tiempo en acordar en reinicio PIERDE SENTIDO establecer procedimientos mas largos y costosos a cargo de un tercero. Lo propuesto en esa norma es Arbitrario probablemente si, la apuesta es continuar con la mayor cantidad de contratos activos al menor costo posible de «negociación». Si fuera entre PRIVADOS y no en un contexto de esta naturaleza podría haber un espacio para Peritaje Especializado Daños, incluso en mi opinión los privados…ambos tendrían incentivos en absorver ciertos costos (hundidos) en procura de mantener activo el contrato.

Entiendo perfectamente el propósito de lo planteado PERITAJE DE DAÑOS, desde la perspectiva de un tercero que ofrece una SOLUCION y realiza el peritaje. En un contexto como el actual, para ambas partes, resulta razonable una propuesta de solución así? Ojo que empresas de la industria se pueden estar enfrentando a la QUIEBRA……

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Post 47: Claims entre el EPCM y el Mandante: ¿Conflicto de Intereses?

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(por Antonio Iribarren y Francisco Tavares, Consultores seniors QDR)

Los contratos de construcción no están exentos de problemas, desacuerdos y otras circunstancias que pueden escalar hasta el punto de que solo un tercero podría resolverlos, en una etapa tardía del proyecto. Antes de llegar a este punto, el mandante debe tomar las decisiones correctas, en función de un buen análisis de la situación.

En el modelo de contrato EPCM, el “EPCMista[1]” realiza la ingeniería y la gestión de adquisiciones, y se limita a administrar la construcción a nombre del Mandante: no es quien construye; es el Agente/Representante del Mandante, creando relaciones contractuales directas entre el Mandante y los Proveedores o Contratistas. Cada contrato es un “contrato de servicios” directamente entre el Mandante y el Contratista o Proveedor especializado de servicios. Sus características son:

Alcance: Supervisión de la Ingeniería, Procura y Construcción. Supervisa a los contratistas en representación del Mandante.

Responsabilidades: Nominal y no económica, si el contrato (proyecto) se atrasa o cuesta más, el “EPCMista” sigue cobrando en función del tiempo y los recursos que use, en algunos casos con ciertas penalidades. La mayor pérdida para un “EPCMista”, es su reputación. El EPCM no es un servicio garantizado: requiere que el Mandante esté constantemente evaluando el servicio en términos de Calidad de Ingeniería, efectividad dela procura y de gestión de los contratos del proyecto.

Penalidad: Normalmente no asume penalidad, pero es posible de asignársele en función a la gestión que realizan (por ejemplo: demora en la respuesta a RFI, falta de planificación, incumplimiento de entrega de información).

Riesgo: Va por el lado del Mandante, salvo los contratos que supervise el “EPCMista” sean del tipo EPC, en donde el riesgo es más controlado.

Recomendable: Cuando el Mandante no tiene personal suficiente para integrar la gestión de todo el proyecto y/o supervisar a los contratistas.

Contratos: Los contratos son realizados directamente entre el Mandante y los Contratistas. El Mandante paga a los contratistas.

Si bien es cierto, los EPCM liberan al Mandante del proceso engorroso de administrar a todos los contratistas y le permite orientarse a las actividades de su interés, no es menos cierto que si el proyecto se atrasa, el Mandante tiene que seguir pagando por los servicios, aunque en ocasiones puede descontar algunas penalidades y los Claims de quienquiera que se sienta afectado por la ejecución de algún contrato del EPCM, siempre se dirigen al Mandante, saltándose toda la cadena de responsabilidades escritas “cuidadosamente” en las bases de licitación.

Normalmente se hace el supuesto de que la experiencia, procedimientos y liderazgo del “EPCMista”, permiten tener un equipo del Mandante pequeño, dedicado principalmente a las decisiones relevantes: se ha demostrado notoriamente y muchas veces, que ese supuesto NO ocurre.

A pesar de que una de las principales funciones atribuibles al “EPCMista” es gestionar los Claims cuando surjan, esto podría verse limitado por su participación y las responsabilidades contractuales en la fase de construcción: esto ha sido establecido por varias asociaciones profesionales como CMAA[2] y PMI[3].

El CMAA establece métodos y procedimientos para minimizar el impacto de los Claims a través de una resolución rápida y equitativa, con un impacto mínimo al esfuerzo de construcción en curso. Los procedimientos deben abordar la recepción y disposición de los Claims presentados, la evaluación del mérito, la evaluación de los derechos, los procedimientos de negociación y solución, el manejo de disputas y los procedimientos de apelación. Todos los Claims y posibles Claims deben discutirse semanalmente en la reunión de progreso.

El PMI establece que la gestión de Claims es, en algunos aspectos, similar a la gestión de riesgos y consta de los siguientes cuatro procesos:

16.1 Identificación del Claim

16.2 Cuantificación del Claim

16.3 Prevención de Claims

16.4 Resolución de Claims

A primera vista, es posible pensar que usar el mismo “EPCMista” para resolver los conflictos y la defensa contra Claims de contratistas al final del proyecto, es la mejor manera; principalmente si considera que “EPCMista” es la mejor manera porque: 1) Conocía el proyecto, 2) Conocía su historia y 3) Sabe cómo piensa un contratista». Sin embargo, debe tener en cuenta los siguientes puntos:

  1. La gestión de Claims, después de las primeras etapas (registros de comunicación, aprobaciones, etc.), cuando los Claims presentados deben analizarse y responderse, en parte es un proceso de auditoría. Durante el estudio de las justificaciones, se buscan las causas y podrían surgir entidades responsables. El “EPCMista”, permanentemente está involucrado con su contrato con el Mandante, condición que significa una visión sesgada al momento de surgir la evaluación de problemas originados durante la ejecución. Entonces, si usted fue una parte activa durante la construcción, ¿puede afirmar que es capaz de realizar una auditoría imparcial sobre usted mismo?
  2. Durante la gestión de Claims, podría surgir un conflicto de intereses, como consecuencia del punto anterior.

Ambos, el CMAA y el PMI, han establecido todos los otros deberes y funciones de los  PM/CM[4] (en este caso, el “EPCMista”), para cumplir con los altos estándares de la industria en la gestión de proyectos, que incluye la coordinación, planificación y proporcionar todo lo que los Contratistas y subcontratistas necesitan bajo los términos de la lectura de cargos con el Mandante. Entonces, el “EPCMista” podría ser parcial o totalmente responsable de las causas de las Claims. En este punto, y dependiendo del contrato Mandante-“EPCMista”, el último podría tener responsabilidades sobre la situación generada y se podría reclamar una compensación por parte del Mandante.

Ya sea que lo indique el contrato o no, la función principal del “EPCMista” es el control del costo y el tiempo del proyecto, y evitar Claims. Estos últimos términos son de uso común en artículos de la industria, seminarios y asociaciones profesionales, como CMAA, PMI, AACEi, etc., (el surgimiento de Claims podría significar fallas en los deberes del  PM/CM). Entonces, frente a este escenario, ¿es posible garantizar que no se superpongan los intereses del “EPCMista” sobre los del Mandante?

  • Un tercero podría aportar una nueva perspectiva a la situación: Un “Claimista”[5] externo, ha aprendido a observar de manera imparcial (desde fuera del contrato) las dificultades en su ejecución y ha desarrollado la capacidad de establecer de manera suficiente y neutra, las responsabilidades de las partes. Ninguna de las partes involucradas en la ejecución de los contratos, podría ayudar a mitigar este riesgo.
  • Gestión de Claims, podría ser la principal actividad de consultoría y no un rol eventual o accidental. Circunstancias especiales requieren profesionales con experiencia especial: no podemos imaginar a otros cuya actividad principal o única sea la Gestión de Claims, como la opción más idónea.
  • Un Consultor de Claims debe conocer las altas técnicas de la industria, así como el entorno legal y social donde se firmó el contrato de construcción y se produjeron controversias. Es bien sabido que hay muchas empresas con consultores y técnicos de habla inglesa, formadas en el sistema Ley Común: pero no ciertamente en la Ley Civil de LATAM. El consultor debe tener la experiencia en el manejo de Claims en nuestro sistema legal, para ser un apoyo efectivo para la estrategia de defensa de Claims y, más adelante, si la situación se intensifica. Con este sistema legal diferente, podemos afirmar que las compañías extranjeras han tenido resultados mixtos o limitados operando en LATAM.
  • Un experimentado “EPCMista”, dista mucho de ser catalogado de manera instantánea como un “experto Claimista”. Las horas de vuelo requeridas para ser un experto “Claimista”, no radican únicamente en “conocer el contrato al dedillo”, es decir, tener un conocimiento cabal y pormenorizado de cada una de las cláusulas que asignan derechos a cada una de las partes, sino implica establecer claramente la relación causal entre los derechos identificados y definidos con los daños a ser resarcidos, en términos de plazo y costo y en definir el mecanismo (técnica, herramienta, metodología) que permita valorar debida y suficientemente el total de daños excusables y compensables (recuperables), facilitando una solución mutuamente beneficiosa entre las partes de un contrato 

Un consultor local con experiencia internacional probada, es la mejor opción para obtener una imagen de una situación realista sobre un Claim.

[1] En alusión al contratista EPCM

[2] The Construction Management Association of America

[3] Project Management Institute

[4] Project Manager/Construction Manager

[5] En alusión a un Ingeniero de Claims

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Post 41: El estado del Arte de los documentos del contrato

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(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores seniors QDR)

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectado una posible relación comercial, que en otro caso podría constituirse en una sociedad optima con un contratista.

Asimismo, cuanto más imprecisa en la información disponible al momento de concursar en una licitación, se incrementa el grado de dificultad (mayor riesgo) en la ejecución del contrato que se busca colocar entre los postores. Transferir mayores riesgos de los que un contratista está en condiciones de absorber o poner a disposición información insuficiente, puede llevar a una selección adversa: no se escoge la mejor opción al menor costo.

Un contrato pretende regular relaciones entre dos partes mutuamente beneficiosas, en una relación cooperativa donde ambos maximizan su utilidad en un juego de ganar-ganar. En tal sentido, una licitación debe apuntar a lograr la máxima eficiencia económica. Basta que se verifique en las bases del proceso

de licitación o en el diseño del contrato, que la información disponible es insuficiente o defectuosa y/o que hay una incorrecta asignación de riesgos, para desviarse del objetivo de lograr la mayor eficiencia económica, y ubicarse en una solución no deseable, donde la cooperación es sustituida por el conflicto; y en el mejor de los casos el mandante gana lo que pierde el contratista.

La experiencia enseña que en tales condiciones, cuando el demandante de servicios impone condiciones de licitación y diseño de contratos “abusivas”, existe casi la certeza que la ejecución de dicho contrato caerá en controversia y finalmente terminará en un conflicto, donde la ejecución del contrato se convierte en un perjuicio para el contrato y para la organización, trasladando potenciales ganancias como gastos para terceros: las áreas de “dispute and resolution” de los estudios de abogados.

Una conducta “abusiva” del mandante, no necesariamente significará lo que se ha denominado líneas arriba una “selección adversa” (los contratistas menos calificados), pueden observarse casos en los que es el contratista (nuevo en la industria, con poca experiencia, pero gran solvencia técnica por los antecedentes individuales de quienes son los accionistas o promotores), quien por razones de su posicionamiento estratégico en el mercado puede tomar a “pérdida” algún contrato (desde las condiciones de licitación establecidas), pues no está optimizando su ganancia en corto plazo, sino su reputación en el mediano plazo, por lo que estará dispuesto a asumir pérdidas con la finalidad de generarse una hoja de vida para el futuro. En ese caso, el contratista toma el contrato a sabiendas de los costos que deberá asumir. Sin embargo, ello no implica que no ejercerá su derecho a Claims excusables y compensables, si están objetivamente acreditados.   0020

De otro lado, si un gran mandante, establece como estrategia permanente ejercer una conducta “abusiva” respecto de sus contratistas, la industria aprenderá de dicha estrategia y ello tendrá impactos negativos: menos contratistas dispuestos a atender los requerimientos a los precios establecidos, perfil de postores por debajo de las expectativas (no los mejores, sino los más arriesgados con alta probabilidad al default), postergación en la asignación del contrato (atraso en la disponibilidad de la infraestructura esencial o complementaria o equipamiento y por consiguiente obtener menores ingresos a los previstos a mayores costos).

En conclusión, un mal diseño de bases de licitación y contratos, alejados a las mejores prácticas internacionales y sustentadas en conductas o prácticas “abusivas” de grandes contratantes, asignarán contratos con imprecisiones en el alcance, con plazos de ejecución con alta probabilidad de extenderse, aparecerán trabajos y actividades extraordinarias, e independientemente del perfil del postor y su estrategia comercial, la ejecución contractual indefectiblemente significará mayores costos para ambas partes, y en consecuencia menores ganancias esperadas, y eventualmente, la quiebra de algún contratista avezado.

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Plan de negocio QDR: procedimiento Oferta Técnico Económica

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Un resumen de las acciones a realizar, para mostrar y demostrar a nuestros clientes, que somos acreedores de su confianza, comentar cómo pensamos podemos colaborar en una solución Claims/Peritajes ad-hoc y lograr definir un bosquejo preliminar de sus necesidades:

  • Realizar un primer acercamiento presencial/digital, a objeto de:
    • Recoger el alcance y los objetivos del Encargo.
    • Lograr definir un bosquejo preliminar de sus requerimientos.
    • Que nuestro cliente designe un interlocutor válido, para profundizar los aspectos técnicos de la solución.
  • Poner el trabajo en un contexto y preguntar al cliente si está de acuerdo con lo que entendimos que es su requerimiento: permite garantizar que nuestro enfoque es coherente con sus necesidades.
  • Definir muy bien el modelo, la metodología, la estrategia, los entregables y documentos que se requieren para ejecutar el trabajo, plasmados en una oferta técnica en Rev. “B”.
  • Recoger sus comentarios, observaciones y concordar la Rev. “0” de la oferta técnica.
  • Dimensionar los recursos y emitir la oferta económica. La metodología QDR para el dimensionamiento económico por un honorario fijo, no requiere tener a la vista los documentos del contrato: solo un listado con tipo de documento y número de páginas por documento a revisar.

Dichos documentos, permiten a QDR, fijar bien el punto de partida, conocer y comprender el contrato, sus desviaciones y de su gestión, lo que se traduce en revisar, estudiar y analizar -a lo menos- la siguiente información formal, gestionada y trazable, de los documentos asociados al Contrato:

  • Contrato versión final y Adendas firmadas por las partes.
  • Documentos de la Licitación del Mandante, Bases Técnicas, Administrativas y de Medición y Pago, Aclaraciones, Preguntas y Respuestas.
  • Oferta técnico-económica del Contratista.
  • Estructura de Quiebre (WBS) de los trabajos.
  • Organización para la ejecución del encargo (si no está incluida en la oferta).
  • Metodología constructiva de los trabajos.
  • Documentos generados durante la ejecución de los trabajos, a saber:
    1. Cronogramas línea base y actualizados.
    2. Índices de Productividad: Línea Base y As-Built.
    3. Histogramas Mano de Obra, Equipos y Producción Línea Base y As-Built.
    4. Informes mensuales de Programación y Control.
    5. Estados de Pago (valorizaciones) a la fecha.
  • Descripción documentada de las actividades consideradas como controversiales, para medirla en términos de compensación económica o una ampliación de los plazos de terminación, o modificación de los hitos incluidos en el contrato (memoria de las pretensiones).

Impronta QDR: seriedad y acuciosidad en la asignación de los esfuerzos en HH y valorización de nuestros servicios, siendo condición sine qua non, conocer previamente de los documentos del contrato, de su gestión en la ejecución y aquellos que evidencien la fundamentación del Claim/Peritaje:

  1. Tipo de documento y cantidad de páginas/documento a revisar. QDR tiene definido ratios de tiempo (Hh/pag) por tipo de documento a analizar (un contrato, tiene un ratio distinto a una base administrativa o cartas contractuales, etc.): el producto de la cantidad de páginas por el ratio, conforman la Hh de cada actividad a revisar/analizar.
  2. La cantidad de pre-informes/informes a realizar. QDR adopta y adapta a cada caso, el estándar típico de las mejores prácticas internacionales de generación de Informes (Hh/pag).

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Post 25: Huelga de los trabajadores de empresas mandantes y el impacto en sus empresas contratistas: ¿Claims Ad-Portas?

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(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

A propósito de la huelga de los trabajadores de Minera Escondida Ltda-MEL (operada por BHP-Billiton), finalizada el pasado 23 de marzo (2017), tras 43 días de paralización, cual mas cual menos, todos sabemos el impacto por menor producción que esto ha causado a MEL y Chile en general, pero qué pasa con el impacto en las empresas Contratistas de MEL involucradas, con contratos vigentes, tanto en Proyectos como en Operaciones?…..Los invito a reflexionar respecto este contingente tema:

  • MEL esperaba, pese a la huelga del sindicato Nº 1, mantener los trabajos en sus proyectos estratégicos de inversión “Construcción de la segunda planta desalinizadora” y “Extensión de la Concentradora Los Colorados”, pero los cortes de caminos realizados por los operarios en paro, lo impidió. Pese a ello, habría mandatado a las compañías contratistas que estén preparadas para subir a la faena apenas sean despejados los caminos.
  • MEL tenía la expectativa de que se le fuera otorgada la fuerza pública para despeje de los caminos de accesos, pero “el Tribunal se declaró incompetente para ordenar despeje de accesos”, por lo que los contratistas estuvieron impedidos de realizar sus funciones porque, tal como declara MEL, está impedido el acceso por parte de sus trabajadores en huelga: MEL informó el viernes 17 de marzo de 2017, que decidió suspender indefinidamente los proyectos estratégicos.
  • MEL -se ha dicho- mantendrá ciertos ítems de pagos a sus contratistas, como por ejemplo, las remuneraciones, lo que permitiría tener a disposición a los trabajadores contratistas.
  • Las empresas Contratistas -en la práctica-, han tenido que destinar sus trabajadores a jornadas de capacitación y, el resto, se mantuvo a disposición en los lugares cercanos, pero no trabajando/generando valor propiamente tal.
  • Las empresas Contratistas han resultado en una condición financiera crítica, y se han visto impelidos –entre otros- a tomar medidas drásticas ante el complejo escenario: despedir trabajadores, desprenderse de equipos y buscar financiamiento adicional.
  • Uno de los derechos básicos de Claims contractuales, para la recuperación de atrasos y daños subsecuentes, es la Huelga: extensión de plazo y costos por gastos generales.
  • En el supuesto que esté considerado en los contratos entre MEL y sus empresas Contratistas alguna cláusula que regule el aspecto huelgas, ¿permite a sus contratistas medir objetivamente el impacto de ellas sobre el trabajo?
  • Y otras cuantas argumentaciones que demuestren que las empresas Contratistas fueron superadas por una condición de imposibilidad de acceso a sus frentes de trabajo fuera de su alcance, es interesante responderse, por ejemplo, las siguientes interrogantes:
    1. ¿Tiene la empresa Contratista que absorber los costos por el impacto de esta huelga?
    2. ¿Tiene el contratista algún derecho para una extensión de tiempo por estos atrasos claramente excusables?
    3. ¿Tiene el contratista algún derecho para una compensación por daños directos por esta extensión de tiempo?
    4. ¿Tiene el contratista algún derecho para una compensación por los daños por gastos generales y de oficina central por esta extensión de tiempo?
    5. Tiene MEL el derecho de decidir, que como “el Tribunal se declaró incompetente para ordenar despeje de accesos”, entonces la huelga es Fuerza Mayor?
    6. ¿Es La huelga un acto de Fuerza Mayor?
    7. “Suspender indefinidamente los proyectos” como declara MEL, es Rescindir o Suspender los contratos con sus empresas Contratistas?….si ello es así, tienen derecho las empresas Contratistas a levantar Claims por eventuales inconformidades en los conceptos y cifras propuestas por MEL?

Desde luego, conocer la modalidad y tipo de contrato entre el Mandante y el Contratista, y las clausulas ad-hoc a Huelga, es clave.

Algunos antecedentes ad-hoc a Claims

  • En opinión del columnista, pese a que CLAIM es un tema que normalmente se considera pertenece al campo de los abogados -dado que se trata de la Ley del Contrato y que tiene regulaciones del derecho- no es tan así.

Sobre la base de más 5.000 Claims conocidos por connotados profesionales acreditados CFCC de la AACEi- la problemática detrás de los Claims NO se sustenta en aspectos legales.

Se sustenta en análisis eminentemente técnico-administrativos (desde la revisión de los documentos contractuales y la información generada durante el desarrollo de la relación contractual), relacionados principalmente con desviaciones en el alcance, cronograma y costos (Prevención, Gestión de Controversias / Oportunidades, Resolución de Conflictos, Preparación para Arbitrajes), mucho mejor entendido (y por supuesto más económico para los Mandantes), por profesionales de la Ingeniería, Procura, Construcción y PEM.

  • Un contrato no es más ni menos que “un acuerdo jurídicamente vinculante entre dos o más partes” y el acuerdo -es decir el Contrato y la “La Ley del Contrato” consustancial al acuerdo y sus complejidades- es un documento en donde constan una serie de acuerdos tomados entre las partes, en relación con lo que desean dar, hacer o no hacer en el futuro, con una obligación legal.

Se declaran condiciones en acuerdo que se aplicarán para atender una serie de situaciones contractuales, indicando el tratamiento y resolución de algunos temas y reafirmando derechos y deberes de las partes, idealmente de acuerdo al marco normativo legal vigente.

Sin embargo, cualquiera de las partes -en cualquier momento de la relación contractual-, puede cuestionar parte o todo el contenido del contrato y pedir o exigir sea revisado, mejorado, actualizado o modificado; si no se logra lo esperado, podría desconocer el acuerdo e iniciar un proceso Claim, apelando a normas legales, decretos sectoriales, ordenanzas municipales, normas internacionales que pudieran considerarse afectadas por lo escrito.

En opinión de muchos -dentro de los cuales me incluyo-, lo que se busca al redactar un contrato, es que su contenido declare derechos y deberes de las partes y sea equitativo en la forma de atender y resolver situaciones de potencial conflicto, siempre apegado al marco legal vigente y en acuerdo con los compromisos sectoriales (i.e., acuerdos con sindicatos o comunidades locales), que existan o se realicen en el transcurso de la relación contractual.

Algunos antecedentes ad-hoc a Claims por atrasos por Huelgas

Ahora bien, la mayoría de los contratos de construcción incluyen cláusulas que cubren el atraso en la ejecución y las prórrogas de plazo. Por lo general, estas cláusulas estipulan que para las causas de atraso que no están bajo el control de ninguna de las partes, tales como huelgas, clima y otros actos de la Naturaleza, el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo asociada al atraso resultante (y con ello inherentemente coligados, a los gastos generales y oficina central por el mayor plazo), pero el mandante no es responsable de los costos adicionales relacionados con el atraso incurridos por el contratista. Sin embargo, con respecto a los atrasos causados por el mandante, las cláusulas del contrato varían. Algunos afirman que, independientemente de la responsabilidad del mandante, el contratista no tiene derecho a daños por atraso; otros indican, de forma expresa o implícita, que el contratista tiene derecho a una compensación monetaria.

En el caso en comento, como MEL sabía con a lo menos 6 meses de anterioridad que debía negociar con sus trabajadores (y con al menos 60 días el petitorio), era perfectamente previsible que una huelga se pudiera concretar, por lo que -con el debido estudio técnico del caso- no debiera sorprender Claims válidos y exitosos por ampliación de plazo y costos como consecuencia de atrasos en los trabajos debido a huelgas, materia que no está dentro del control del Contratista.

En la práctica, un conocimiento profundo del derecho del contrato, es un requisito previo obligatorio, para la identificación de problemas que dan lugar a recuperar aumento en el plazo y los costos adicionales relacionados con el atraso incurridos por el Contratista. Este conocimiento también es necesario para el análisis y la preparación de un Claim, pues antes de devenir en un Litigio, el Claim –como ya se ha dicho- tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo.

 

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Post 33: El experto, el maestro y el aprendiz

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(por Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores Senior QDRclaims)

 

En el mundo de los Claims de los contratos de proyectos de inversión:

·       Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

·       En el ámbito de los proyectos a nivel mundial -en promedio-, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Dueño enfrenta y paga estos costos? En artículos anteriores, se postula que con la Reserva del Dueño (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), y con esa forma “desconocida” para minimizar impactos por costos, la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- otra forma de casi Perogrullo: la elección de una firma consultora probadamente experta en Claims.

Sin pretender ser reiterativos:

·       Claims es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: la confiabilidad y precisión en el mundo de los Claims, es sinónimo de experticia como una forma de hacer Negocios, resumida en el concepto Seniority.

·       Todos los Claims son diferentes: la posibilidad que un Claim sea igual a otro, es casi imposible. Algunos -dentro de los que nos incluimos- han definido que la probabilidad que un Claim sea igual a otro, es diecinueve factorial (basado probablemente en los 19 derechos que tiene el contratista de recuperar con éxito daños plazo/costos y como es efectivo que cada Claim es el producto de un mix de alguna de dichos derechos)

·       Algunas personas/empresas ingresan a la consultoría experta, ofreciendo soluciones Claims basadas en la teoría, lectura y casi nada de práctica, en vez de hacerlo basado en las buenas prácticas con homologación internacional, que probados especialistas y expertos realizan en la gestión de Claims.

Comencemos con algo de “filosofía”: como todo en nuestras vidas, para emprender cualquier tarea, debiéramos tener claro cuales aptitudes, capacidades, conocimiento, experiencia y en qué estado de aprendizaje nos encontramos.

Nada nos detiene en intentar ampliar nuestros horizontes y probarnos en nuevas áreas de desempeño, traspasar las barreras o fronteras que existen y que nuestro espíritu y voluntad, nos impulsan para ir más allá.

Merodeando estas tentaciones, están los costos que esta aventura tiene, además de desprenderse o alejarse de aquello en lo que nos reconocemos (idealmente, nos reconocen) como eficientes y eficaces, habiendo generado una estabilidad -tanto en lo laboral como económico- justamente en lo que “hacemos bien”… iremos en un camino donde no existe seguridad del resultado, ya que es base en este ejercicio que estos siempre serán uno de tres:

1.   Éxito, como sea que lo vivamos, hacer lo que nos apasione, relacionarnos con gente entretenida, conocer nuevos lugares, generar más ingresos, etc.

Resultado: Felicidad, satisfacción, etc.

2.   Quedar igual, que solo sea un cambio por el cambio, otro escenario, pero mismas variables que antes.

Resultado: Insatisfacción, conformidad, “al menos lo intenté”.

3.   Perder, un cambio para peor, más complicaciones, inversión con resultado negativo, tanto en tiempo como en dinero.

Resultado: Insatisfacción, desengaño, depresión en algún nivel, sensación de “para que lo hicimos?”

En el universo profesional/laboral donde nos desenvolvemos -ya sea nosotros mismos como nuestros colegas, amigos y conocidos-, también están pasando o pensando en estas posibles transiciones, hay empresas que acometen estas aventuras y crean nuevas áreas de negocio, donde formalizan estas intenciones o deseos de los directorios y/o dueños y contratan personal, invierten tiempo y dinero y se lanzan a ver qué ocurre.

Dado que son solo tres los posibles resultados, en dos de ellos no valió la pena esta inversión, y la empresa sencillamente se deshará de los profesionales que contrató para apoyarla en este intento.

Ahora, ¿qué pasa con el mercado? Aquel que fue cautivado por esta nueva “Área de Negocios” y que compró estas propuestas, que más bien son promesas o deseos de entregar algo diferente a lo que tradicionalmente esas empresas han hecho.

El proceso debiera ser el mismo señalado para cada uno de nosotros, analizarnos, revisar las falencias, corregir el desconocimiento y agregarlo (traerlo)… lamentablemente esto ocurre poco, y lo que si vemos, es una potente promoción, marketing a granel, donde estas empresas -por ejemplo de RRHH-, ingresan al mundo de la consultoría experta con su gran nombre como escudo y un slogan subyacente “Como soy bueno en selección de personal lo soy también en Claims y Resolución de Controversias”, y puedo reclutar los “mejores talentos” Claims.

Suena muy atractivo, verdad?, sin embargo es imprescindible considerar -entre otras- que la supuesta habilidad para obtener información y transformarla en un conocimiento, será rápida y fácilmente incorporable al Negocio de la organización, no es aplicable a NO Commodities.

Claramente no es suficiente el acervo del conocimiento en una persona, sino más bien, la suma de los conocimientos de un equipo multidisciplinario ágil, innovador con amplia experiencia en gestión de Claims y Resolución de Controversias/Conflictos.

En definitiva, nuestra reflexión tiene que ver con nuestro sentido crítico, la discriminación que debe existir para elegir tanto que hacer como con quién hacerlo. Volviendo a lo humano, no es lo que hacemos cuando elegimos nuestros amigos?, Pareja?, Socios?: no es lo que debiéramos hacer cuando elegimos quién nos aconsejará en nuestras inversiones, planificación de nuestra jubilación, etc?

Entonces cuando tenemos que elegir quien nos apoye en áreas donde carecemos de conocimiento ¿con quién debiéramos ir?:

·       Con el Aprendiz, que puede tener grandes capacidades, habilidades y ganas de hacerlo bien, pero -temporalmente hasta que pase a un mayor nivel de aprendizaje-, seríamos un eslabón en su creciente experiencia?

·       Con el Maestro, que tiene todo el conocimiento, la experiencia y está dispuesto a enseñarnos a cómo hacer nosotros el trabajo?

·       Con el Experto, que sabe perfectamente cómo hacer lo justo, no nos apartará de nuestro objetivo y resuelve con nuestro mismo apoyo, lo que corresponda para seguir con tú negocio?

Corolario: El conocimiento experto de QDR, es la suma de los conocimientos de sus consultores y radica en los procesos y la habilidad de modelar vez por vez los requerimientos de sus clientes.

 

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 21: Rivalidad Mandante Contratista

por

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Existe una gran corriente mundial académica de opinión, que establece que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no significa enemigos): el Mandante y el Contratista.

Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos. Las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto…. están motivados a obtener el máximo beneficio de esta relación contractual, sencillamente porque es un Negocio!!

Dejemos claramente establecido que:

 

  • El contratista no está -ni tiene porque estarlo- compenetrado del Proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes.
  • El mandante cautela la integridad de sus líneas base, exigiendo que el contrato se cumpla a cabalidad, y que el contratista aborde todos los alcances y requisitos establecidos en las especificaciones técnicas (ET), en lo posible sin generar una OdeC.
  • El contratista busca obtener el máximo provecho de las indefiniciones y vacíos que pudieren haber en cláusulas y ET, con equipos entrenados para este propósito.
  • La situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc. La dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.
  • La comunicación y la personalidad de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contratos1, es tremendamente preponderante: el potencial de que se produzcan enfrentamientos que impacten negativamente el contrato, es de ocurrencia común, y no está cubierta por ninguna cláusula expresa o implícita de los contratos.
  • Los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas), para resolver dichas diferencias son las mismas, tanto para el Mandante como para el Contratista.
  • Lo único constante en la vida, es el constante cambio, v.g., un profesional que hoy forma parte del equipo del Mandante, mañana lo será del equipo del Contratista, y viceversa.

Sin embargo, y teniendo absolutamente claro estos puntos, persiste esa rivalidad, rayando la animosidad, la aversión, que según QDR, es debido a que es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los daños/costos, para determinar las desviaciones de cronogramas, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto.

Derechamente, los mecanismos que permitan zanjar controversias, y/o mejor controlar/mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos, no se aplican desde el inicio del contrato.

 

Generalmente, la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar equitativamente la responsabilidad por las desviaciones en los Contratos.

1 Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 20: La Impericia al servicio de los Claims, lo Barato cuesta Caro

por

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las relaciones entre partes -en particular cuando son de naturaleza  económica- reflejan por lo general, un interés contrapuesto, por lo que es fácil y frecuente la aparición de conflictos entre las partes: los Claims están instalados en el Contrato desde antes de ser suscritos por la partes!!!

Declaramos que Claims es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos. La confiabilidad y precisión en el mundo de los Claims, solo es exitosa cuando es realizada por el seniority de probados especialistas y expertos en el tema: no es posible lograrla exitosamente, con profesionales teóricos (conocimientos y poca/nada de práctica). 

Existe la falsa creencia, promovida -en opinión de los columnistas- por un probable ánimo de “litigiocidad”, de que se debe actuar recién a partir de la suscripción del contrato, aunque lo más frecuente, es que se tomen cartas en el asunto cuando el conflicto se ha desatado y el Claim ha sido puesto en la mesa: esta visión tradicional resulta ineficiente, en la medida que se incurre en mayores costos que los beneficios que se obtienen.

En cambio la Prevención -pilar fundamental de la Ingeniería de Claims Inteligente-, permite anticipar desde el diseño contractual, y diluir/mitigar los riesgos producto de la incertidumbre contractual (contrato incompleto), minimizando el riesgo residual en torno al contrato, proponiendo medidas y acciones que permitan gestionar dichos riesgos a los largo de la duración del contrato.    

Pero disectemos –por ejemplo- en el ámbito de gestión.

Existe un creciente movimiento, inclinación -y ya casi tendencia- a la contratación de profesionales multifacéticos, definidos como aquellos que en teoría, tienen las capacidades, estudios y alguna experiencia para acometer cualquier tarea.

En todos los contratos de proyectos de inversión y continuidad operacional, la presión sobre todos los profesionales para optimizar el rendimiento de los recursos, es algo sabido, conocido y reconocido.

Sin embargo, en opinión de los columnistas, tanto mandantes como contratistas, no contemplan la inclusión de errores propios, ¿cuál es la lógica?: que el área de recursos humanos ha tomado los requerimientos de cada posición y presentado las mejores opciones al Director del Proyecto, para que este tome y asigne a los mejores candidatos en cada área.

 

Normalmente se contratan profesionales con credenciales y referencias importantes, con muchas horas en el cuerpo, pero ¿cómo se considera los errores cometidos en los trabajos anteriores?, o ¿la curva de aprendizaje para disminuir los riesgos que cada profesional pueda cometer en determinado trabajo o ejecutando una tarea definida?

La inclinación de la curva de aprendizaje, depende de varios factores que contrapesan:

  • Conocimiento del tema, habilidad, capacidad y talento.
  • Método de enseñanza, didáctica, y método de aprendizaje.
  • Contexto del aprendizaje (armonía entre el método, el lugar de enseñanza y la personalidad del maestro, etc.).
  • Contexto temático y sucesión didáctica.

De acuerdo entonces a dicha definición y el diagrama, mientras más tiempo se exponga cada uno a un rol, tarea o tipo de trabajo, mejor será el desempeño en la misma, entonces ¿asumimos también que el número de errores cometidos en un principio de nuestros desempeños nos permitirá ser más confiables a medida que ganamos experiencia?

Ciertamente sí, pero los grupos de trabajo están conformados por personas que tienen diferentes experiencias y formación, lo que abre las posibilidades a errores por mala comunicación o por tener costumbre en sistemas de trabajo diferentes.

Los columnistas consideramos que los Administradores de Contratos1 deben tomar las medidas de recaudo (establecimiento de parámetros exigentes sobre los miembros del equipo, control de desempeño, evaluaciones periódicas, etc.), que disminuyan el impacto de los errores humanos, en los mayores tiempos y sobrecostos de cada contrato.

Sabemos que hay ciertos vicios establecidos en los procesos de licitación, donde se presentan, p.e., los cuadros profesionales y los roles a ocupar por cada uno en el contrato, pero luego de la adjudicación se cambian algunos de estos por supuestos “equivalentes” y no se hace una revisión acuciosa de las hojas de vida de estos.

Cuando ya el contrato se encuentra en ejecución y cada profesional cumpliendo su función, es importante reconocer que dentro de los parámetros a evaluar ante atrasos y/o sobrecostos, se encuentran aquellos asociados a decisiones erradas, tardías y confusas, comunicadas por canales informales, sin respaldo escrito, etc., que ocurren por causa de la impericia de uno o más de los integrantes del equipo.

Es imprescindible un análisis experto que identifique el origen, cuando y como, pero no porqué, ya que ese es un tema personal de quien toma la decisión y la externaliza a la organización. 

En definitiva

Por muy sólido que sea un Contrato, no contemplará cláusulas que consideren errores humanos o que asignen un porcentaje a contingencia por este motivo, por lo que obliga a realizar una acción preventiva con miras a minimizar los riesgos que involucren mayores costos o atrasos.

Nuestro llamado es a hacer un frente común, promulgando que la asignación de estos servicios expertos, se basen en la forma de Negocios SENIORITY.

 

 

1Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 19: Aspectos Reclamatorios vs Ordenes de Cambio

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(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las Órdenes de Cambio son documentos que resuelven aspectos técnicos concretos y medibles (alcances, plazos, costos), sobre los cuales, generalmente es posible llegar a acuerdos.

Un concepto Reclamatorio obedece a una interpretación o necesidad de una parte por lograr una compensación, y que no cuenta con acuerdo de la otra: la forma de conseguirlo es a través de la presentación de una Solicitud de Compensación, que en el caso de no conseguir acuerdo de las partes -y del flujo de gestión determinado y formal del contrato-, muy probablemente será formalizada como un Claim.

Con un tratamiento oportuno, la Solicitud de Compensación se resuelve con mayor facilidad. “Tratamiento oportuno”, se refiere al reconocimiento en línea con la ejecución del contrato, que normalmente existen desviaciones que requieren ser ajustadas o resueltas, lo que se hace regularmente por la emisión de Ordenes de Cambio por más o por menos, y que la mejor práctica, acepta que para un contrato no deben extrañar.

Es posible que algunos conceptos, dada su naturaleza subjetiva, interpretable, que pertenezcan al Alcance del contrato, o que puede ocultar ineficiencias de ejecución por las partes (mandante-contratista), donde la magnitud de la desviación y sus efectos no sea fácilmente cuantificable, también sean de carácter interpretativo, lo que normalmente transforma al concepto controversial en Reclamatorio.

Un concepto No Reclamatorio obedece a una parte objetiva, concreta, medible, que pertenece al Alcance y que existe en los documentos contractuales; una vez constatada la desviación y su magnitud, acordados los impactos y logrado el acuerdo entre las partes, la forma de cerrar la controversia es a través de la emisión de la Orden de Cambio respectiva: los aspectos No Reclamatorios generaran Ordenes de Cambio

La resolución de la controversia de los conceptos No Reclamatorios vía Solicitud de Compensación, se debe presentar como un problema de gestión, donde ambas partes tienen responsabilidades.

Dicho lo anterior, ¿Por qué conceptos/aspectos No Reclamatorios si incluyen en un Claim? En opinión del columnista, es debido principalmente a la falta de un clima de colaboración y complemento con disposición al reconocimiento conjunto de Cambios.

La comunicación y la personalidad de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contratos1, también es tremendamente preponderante: la dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Desde luego, también contribuyen a mejorar la gestión:

·       Búsqueda anticipada de soluciones: Inicio de conversaciones tempranas desde su origen en campo/terreno, con un esfuerzo conjunto en el reconocimiento temprano de Controversias

·       Efectuar Gestión de Controversias durante la etapa de Ejecución del Contrato, con presencia en campo/terreno, para el manejo de los aspectos controversiales de los Contratos

·       Asegurar de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato de ambas partes, conocimiento formal en Proyectos y experiencia certificada en administración de contratos.

·       Asegurar del equipo técnico del Contrato:

o  Conocimiento cabal de las Bases de Licitación, el Estudio de Constructibilidad, el programa de ejecución, el presupuesto de Construcción y las contingencias asociadas a él, el WBS del contrato, el avance físico y avance financiero de la construcción.

o  Definición de un perfil de cargo que se cumpla rigurosamente, y demostrar que las competencias cualitativas y cuantitativas de los integrantes del equipo técnico, realmente existen (pruebas de selección)

 

 

1 Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 18: Los contratistas que se jactan que nunca han tenido un Claim son una raza en extinción extinción

por

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Frente al escenario actual1 de precios bajos del cobre que no se daban hace muchos años, las empresas –particularmente las relacionadas con la minería- obviamente buscan mejorar la productividad generando ahorros o maximizando sus ingresos. Si como resultado de la implementación de medidas para elevar la eficiencia y la productividad, se logran modelos más eficientes, la operación se hará más rentable y sostenible en el mediano plazo.

Aterrizando desde esos conceptos conocidos y aplicables a todas las organizaciones, vale la pena aquí bifurcarse entre las acciones realizadas por las empresas productoras (Dueños/Mandantes), y las empresas colaboradoras (Contratistas), durante la vida del producto, en sus etapas de Creación de Valor, hasta las de Entrega y Extracción de Valor, para contratos de proyectos y/o de continuidad operacional.

No es novedad y es muy sabido que en general, la gran industria de la minería, petróleo y energía, minimizan o postergan la fecha de puesta en marcha sus inversiones, optimizan sus indicadores de consumos, “racionalizan” sus contratos con terceros y mejoran su gestión de mantenimiento, como una manera de enfrentar y paliar exitosamente la “tormenta”. A su vez, muchos contratistas -obligados por las circunstancias- traspasan a costos directos, sus menores ingresos producto de las “racionalizaciones” de sus contratos.

Pero -y aquí está el quid del asunto- la necesidad de salir con números azules, obliga a los Contratistas a ser creativos por el lado de la maximización de sus ingresos, y aprovecharán toda y cualquier oportunidad para preparar al interior de la ejecución de sus contratos, solicitudes de órdenes de cambio en el encargo, o presentar “Claims” para compensar sus menores ingresos. El Contratista que orgullosamente se jacta: “Yo nunca he tenido un Claim”, es una raza en extinción.

Para asegurar la supervivencia al mercado de hoy, el Contratista ha aprendido a entender sus derechos y las técnicas de supervivencia cuando se presenta un Claim.

Los Dueños/Mandantes -además de
prepararse para solicitudes de compensaciones adicionales de sus Contratistas- deben garantizar la rentabilidad de sus proyectos/contratos mediante la defensa robusta y contundente de Claims generados por un Contratista, que tiene la intención de recuperar sus menores costos con Solicitudes de Compensación, Órdenes de Cambio o Claims, de impacto al final del contrato.

De nada servirá haber creado un clima de colaboración y complemento entre las partes, si no se aplican los mecanismos, técnicas y herramientas tendientes a controlar/mitigar/evitar los problemas asociados con desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en sus contratos, realizando un análisis detallado y determinando quién es responsable de todas esas desviaciones, atrasos y sobrecostos.

Como ya se ha mencionado, generalmente la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar la responsabilidad, recomendar y/o decidir.

 

1 Este artículo fue escrito originalmente el 30 de septiembre de 2016

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/