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Post 65: Los Contratos son tan solo uno de los insumos del proceso Cuantificar Daños Costos-Plazo en la Construcción

07/01/202224/07/2021 por QDR

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Existe varias definiciones de contrato: para efectos de este artículo, tomaremos lo que nos define el PMBoK -un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él- y la AACEi, un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectando una posible relación comercial, que en otro caso, podría constituirse en una “sociedad” óptima entre mandante y contratista.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a adecuaciones/revisiones/mejoras, para ver si son necesarios nuevos conceptos de contrato (contratos colaborativos….), tipos de contratos (E, EP, C, EPC, EPCM, BOT….), modalidad de contratos (PU, SA, Costos reembolsables….), modelos estándar de contratos (Fidic, NEC, G2G….), asociados a su mejor y más eficiente aplicación en los sectores en el que se ejecutará el contrato (Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios) e incluso, jurisdicción en la que se ejecutará el contrato (Common/Civil Law).

Sin embargo, es casi imposible suponer que los contratos y sus bases contractuales, podrán regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias: es una ilusión creer que “tenemos todo bajo control”. Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y el consabido “lenguaje exculpatorio”, invariablemente, fallan.

En ese contexto, me parece relevante poner sobre la mesa a los decisores, que dadas las muchas y variadas opciones a seguir frente a una decisión del tipo, modelo o modalidad de contrato, producto de la teoría de conflictos -querámoslo o no-, existirán Claims y Arbitrajes y en ese contexto, en cualquier sector, país e incluso jurisdicción, a mi modo de ver, será clave realizar una robusta[1] Cuantificación de los Daños Costos/plazo, para lograr éxito en términos de credibilidad y financiero, del Peritaje de la Negociación/Demanda asociada.

Se ha instalado en los actores de los contratos de los proyectos de construcción -a nivel de verdad irredarguible- que el Perito de Cuantificación de Daños costos/plazo, DEBE tener experiencia en el sector, tipo, modelo y modalidad de contrato, para emitir su opinión pericial: contrario de lo mayoritariamente se aplica, a lo que es costumbre, permítanme argumentar contra dicha instalada verdad (alguna vez toda decían que la tierra era plana) y parto definiendo:

Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen.
Peritaje: es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

La experiencia internacional clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas, como sigue:

Examinando los Peritajes Técnicos de Cuantificación, están incluidos los Peritajes de Daños Costos/Plazo.

A fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: el Perito de Daños, busca la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[2] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Sin embargo -y para aclarar las confusiones- en la elaboración de los Peritajes Técnicos de Especialistas en Construcción (llamados también, Peritajes de Ingeniería en obras civiles, mecánicas, hidráulicas, eléctricas, instrumentación y control), desde luego se requiere el conocimiento de las prácticas de la industria local así como de su legislación. A título de ejemplo, no es lo mismo un peritaje forense del colapso una viga principal de una nave en Perú, Colombia, México, Japón o Chile: las normas sísmicas son distintas y ad-hoc a cada país: es absolutamente necesario que el Perito Especialista en los arbitrajes de construcción, conozca las “prácticas de la industria local” y su legislación respectiva.

En resumen, la cuantificación de daños costos/plazo de los contratos de construcción, NO son función de los Tipos de contratos o Modalidad de contratos o Modelos estándar de contratos, como tampoco del ámbito en el que se ejecuta, ni del país (talvez, de la jurisdicción (Common/Civil Law): son función de la documentación suficiente, que permita al Ing. de Claims, conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un informe………los contratos, son tan solo uno de los insumos del proceso sustentar y valorizar los daños/desviaciones.

[1] Robusta: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados.

[2] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 63: Claims por aceleración en Contratos de construcción (1 de 5)

07/01/202212/07/2021 por QDR

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

1. INTRODUCCION

Son varios los aspectos involucrados para la recuperación de los daños por la Aceleración en contratos de construcción, como: tipos de aceleración, elementos clave requeridos para la aceleración; requisitos de notificación; relevancia de la fecha en que se otorga la extensión de plazo; disposiciones contractuales asociadas con la aceleración; el efecto de «No Daños por Atraso” en la aceleración; identificación de la Aceleración usando el cronograma del contrato, entre otros.

En los Contratos de Construcción, terminar con atraso significa un aumento en costos del mandante y/o del contratista: el plazo total de ejecución, es vital para el éxito financiero del contrato. La importancia del plazo se evidencia por el relevante papel desempeñado por los cronogramas, las fechas de término, los hitos y la adjudicación de contratos. El deseo de minimizar costos y plazo de ejecución, generalmente trae consigo, la aparición del concepto de Aceleración.

2. TIPO DE ACELERACIÓN

Hay tres tipos de aceleración:

Aceleración Dirigida
Aceleración Constructiva
Aceleración Voluntaria

2.1 Aceleración Dirigida

Ocurre cuando el mandante o el contratista emite una orden específica de construcción en virtud de las disposiciones del contrato, para:

Completar el contrato en una fecha más temprana que la fecha original de término.
Re-secuenciar la obra y/o utilizar las horas extraordinarias, turnos adicionales, supervisión, o equipos extra, para completar el trabajo base, más el trabajo adicional, en el plazo original del contrato.

Estas medidas, desde luego pueden dar como resultado costos que no han sido considerados. Por ejemplo, supongamos que el alcance del contrato para el contratista, es instalar 1.000 ml de tubería en 30 días. Si el mandante más tarde solicita al contratista instalar 1.000 ml en 20 días, se aceleró al contratista. Estas directivas de aceleración, pueden haber sido ordenadas por razones válidas: evitar la posibilidad de atrasos estacionales, disminuir los gastos generales de los mandantes, evitar eventuales multas ambientales o aprovechar los menores precios de equipos y materiales antes que exista una subida de precios.

2.2 Aceleración Constructiva

Se produce cuando un contratista se encuentra con atraso justificado durante la ejecución del trabajo del contrato, tales como cambios en el diseño, adicionales en el alcance, diferencias de condiciones del sitio, inusuales malas condiciones climáticas o atrasos causados por sus mandantes, entre otros: el contratista tiene derecho a una extensión de plazo equivalente al tiempo de atraso justificado, como lo demuestre un análisis del impacto en la ruta crítica del cronograma.

El contratista trabaja en modo Aceleración, cuando no cuenta con una extensión de plazo: debe decidir si desea acelerar su rendimiento, para cumplir con la fecha de finalización del mandato. Si el contratista está obligado por tales circunstancias para acelerar su rendimiento, puede tener –y de hecho, tiene- derecho a recuperar los daños en base a una teoría de Aceleración Constructiva.

2.3 Aceleración Voluntaria

Se produce cuando un contratista decide unilateralmente acelerar su propio trabajo (algunos le llaman “reprogramación”). En contraste con la aceleración dirigida o aceleración constructiva, en una aceleración voluntaria, el contratista no tiene derecho a recuperar daños como consecuencia de ello. Un contratista puede acelerar voluntariamente sus trabajos por necesidad, para compensar el tiempo perdido por los atrasos propios de su empresa o para completar su propio trabajo.

Si un mandante insta al contratista a terminar antes de la fecha contractual original, esta instrucción será exactamente lo mismo que una orden de cambio expedida de conformidad con la cláusula de cambios y por lo general, no da lugar a ninguna controversia, siempre que el mandante pague el incremento de costos: cuando la aceleración proviene de una petición del mandante que no ha otorgado un mayor plazo, pero si insisten en que se debe terminar en la fecha de término original, entonces a menudo se termina en Claim.

El contratista debe tener cuidado de no acelerar voluntariamente el trabajo, porque son acciones que pasan a ser la defensa del mandante en un Claim por aceleración.

Si las declaraciones de un mandante no constituyen una dirección o instrucción expresa de acelerar, el contratista debe confirmar inmediatamente –por escrito-, su entendimiento de que el mandante está solicitando efectivamente la aceleración de los trabajos y cumplirá estas directrices solicitando la compensación de sus costos por el concepto de aceleración.

Las demandas por aceleración deben establecer una base fáctica de que el mandante ha requerido trabajar bajo Aceleración Dirigida o Aceleración Constructiva. Una simple solicitud del mandante para obtener información adicional sobre una extensión de plazo requerido o de un cronograma actualizado, no es una prueba de aceleración.

Las palabras clave que están asociadas con la aceleración, incluyen las horas extraordinarias, turno extra, día/semana de trabajo, cambio de horario, la terminación temprana, la negación de la extensión de plazo, la extensión de plazo suficiente, atraso justificado, eficiencia en el trabajo para reducir la velocidad de ejecución y la velocidad de ejecución.

También se puede presentar en un contrato, una desaceleración, que se produce si al contratista se le solicita, frenar el avance de su trabajo. Muchas de las mismas consideraciones que se aplican a la aceleración, también son aplicables a la desaceleración. Si los resultados globales resultan en atraso producto de una desaceleración, se pueden recuperar los gastos generales del contratista, en proporción al plazo del atraso.

Post 60: Matriz de Riesgos Claims

18/08/202122/06/2021 por QDR

Por Antonio Iribarren y Mark Sanders, socios de QDR

Me permito plantear la siguiente pregunta a los Mandantes: ¿Está disponible en sus Proyectos, una Matriz de Riesgos? y anticipo la respuesta: sin lugar a dudas será SI, porque -nos ilustrarán- el Riesgo es el efecto de la incertidumbre sobre los objetivos de cada Contrato y por ende del Proyecto y, avanzar en un Contrato sin un enfoque proactivo de la Gestión de Riesgos (alcance, cronograma, costo, calidad), generará un mayor número de problemas, como consecuencia de las amenazas no gestionadas.

Perfecto verdad, pero los Riesgos Claims, ¿están dentro de la Matriz de Riesgos del Contrato?…….es altamente probable que los Mandantes no dispongan de una Matriz de Riesgos Claims, ni conozcan el proceso asociado a los Riesgos Claims de sus Contratos y en consecuencia, sus Matrices de Riesgos sean incompletas y no incluyan todas las categorías de Claims relevantes / potenciales: una Matriz de Riesgos Claims, resuelve esa importante brecha.

El levantamiento de Riesgos Claims contractuales del Mandante -desde la información documental del Contrato-, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del Contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.

El Riesgo del Contrato puede existir desde el mismo momento en que se inicia su ejecución: analizar la participación de la parte propia en el Contrato -de modo crítico e independiente-, para detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte, agrega mucho valor.

Adicionar a los Riesgos propios del Contrato del Mandante, los Riesgos Claims, detectando Riesgos potenciales de Claims que nacen de la revisión experta del Contrato y su Matriz de Riesgos asociada, resulta en la Matriz de Riesgos Claims: esta nueva Matriz, mantenida mensualmente por atrasos y pérdidas de productividad, resulta en una poderosa herramienta de gestión de Riesgos del Contrato.

Un buen Plan de Trabajo, debe contener un proceso que adicione a la Matriz de Riesgos del Contrato, los Riesgos Claims a lo que este expuesto, de manera tal que permita Gestionar los Riesgos Claims, actualizando periódicamente la Matriz de Riesgos Claims, por desviaciones en atrasos y pérdida de productividad, es decir, analizar y comentar periódicamente –ideal utilizando las tecnologías de comunicaciones virtuales- atrasos y/o pérdidas de productividad, para mantener una comprensión actual de la Ruta Crítica.

A mí modo de ver, los Mandantes (gerentes de proyecto) necesitan una Matriz de Riesgos Claims y su mantenimiento periódico mensual.

Post 52: La Peligrosa Práctica de Inflar Claims

16/08/202122/06/2021 por QDR

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Consultor Senior QDR)

Los contratos de los proyectos debieran ser un esfuerzo de beneficio mutuo y sin embargo, las relaciones que culminan en controversias, son demasiado comunes: los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato: confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano y la “luna de miel” termina rápidamente.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción: los que tenemos alguna experiencia en Claims, “siempre” gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

La creciente sofisticación en el entorno de la Cuantificación de Daños en Claims de construcción, está generando que cada vez hay más determinación de la viabilidad de un Claim, modelos ad-hoc a cada cuantificación de daños, análisis forenses complejos, exigencia que el informe experto debe ser objetivo, independiente, imparcial: la Calidad del Informe experto, se basa en un trabajo riguroso transparente y reproducible, aplicación de metodologías de general aceptación, que puedan ser contrastadas y valoradas por un experto contradictorio.

Dicho lo anterior, y a pesar de los años de experiencia, es aún sorprendente como se encuentran con cada vez más peligrosa frecuencia en algunos países sudamericanos, contratistas que usan y abusan de la práctica de sobredimensionar sus Claims por encima de cualquier nivel racional y demostrable de costo y tiempo, con la intención de conformarse con menos durante las negociaciones y eficazmente intentar recuperar su figura de línea base: algunos le llaman, el “guarismo 3”, es decir, quiero recibir 100, entonces presento un Claim por 300, logrando así su objetivo de recuperación planificada.

Esto casi nunca tiene éxito y es un concepto peligroso. Lo que el contratista deberá saber es que la parte de inflado del Claim, a menudo pone en duda y daña la parte positiva y derechos del Claim, reduciendo la perspectiva de un acuerdo aliviador, o cualquier acuerdo en absoluto.

Contrario sensu, no se trata de “llegar a un acuerdo que deje a ambas partes tranquilas”: se trata de realizar una robusta Cuantificación de los Daños, que en mi opinión, es clave para el éxito (en términos de credibilidad y financiera) del Claim: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías, para valorizar suficientemente los impactos.

Si no está disponible el sustento valorizado de los impactos (o como usual, es débil), se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en resolución del Claim y talvez lo más importante, hacer convicción a la contraparte con pruebas basadas en hechos, con registros contemporáneos y trazables.

Si cumplen de forma parcial

Oscar Siles

26/10/202219/10/2020 por QDR

Oscar Siles

(Proyectos Oil&Gas, Energía, Project Management, Quantum Costos/Plazos, Pérdidas de Productividad, Análisis de Riesgos, Resiliencia Contractual).
Ingeniero Eléctrico (BOL´96), MSc TIs e-Business (ESP´03), MSc Proyectos para el Desarrollo con el BID (BOL´05). Actual presidente AEE Capitulo Bolivia (Asociación de Ingenieros de Energía – USA), Director emérito AACE Intl Región 10 LATAM (2019-2021). Credenciales en AACEI (CCP) y PMI (PMP). Mas de 26 años experiencia en planificación, desarrollo y gestión de proyectos/contratos. Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la ICAM Bolivia (2005-actual). Consultor Senior en industrias oil&gas, petroquímica, energía con foco en áreas de Gestión de Portafolio y Proyectos, Control de Proyectos, Ingeniería de Costos, Gestión de Claims en contratos de ejecución de proyectos.
Reconocido experto de la industria, en Cuantificación de Daños Costos y/o Alcance Técnico a Claims y Peritajes, en el sector Oil&Gas. Sólidos conocimientos, habilidades y experiencia en la aplicación de herramientas y técnicas a las actividades de un proyecto/contrato, conducentes a su exitosa gestión alcance-costos-calidad. Conferencista y Trainer internacional.

Rafael Menendez

26/10/202219/10/2020 por QDR

Rafael Menéndez

(Proyectos de Infraestructura APPs Transporte, Desviaciones del Alcance, Análisis de Riesgos, Quantum Costos, Dirección de Proyectos/Administración de Contratos).
Ingeniero Civil (U. Cusco’93) con licencia profesional en USA, Perito Internacional en Claims y Peritajes de Infraestructura APPs, Doctorado (U. Texas A&M’10) en Ingeniería Civil/Gestión de Pavimentos, Maestría (U. Texas A&M’97) en Ingeniería Civil/Geotecnia, con más de 25 años de experiencia gestionando con éxito Contratos y Proyectos APPs en Infraestructura de Transporte en Latinoamérica y USA. Es reconocido experto de la industria en Texas y en países de América Central y América del Sur. Sólidos conocimientos, habilidades y experiencia en la aplicación de herramientas y técnicas a las actividades de un proyecto/contratos conducentes a una exitosa gestión y control del alcance, la calidad, costos de los proyectos/contratos en Pavimentos y Gestión Vial. Es docente y conferencista en varios países y autor del libro de Ingeniería de Pavimentos y del libro de Mantenimiento Vial con Microempresas. Probada capacidad de entender el tipo de problemas que se traducen en sobrecostos y atrasos.

Mark Sanders

26/10/202219/10/2020 por QDR

Mark C. Sanders

(Dirección de Proyectos, Desviaciones de Cronogramas, Pérdida de Productividad y Quantum Costos/Plazos)
Ingeniero Civil Estructural, Professional Engineer en Delaware, Maryland, Pennsylvania y Wisconsin (USA). Licenciatura (’97) y Maestría (’98) en Ingeniería Civil Estructural de la Universidad de Villanova. Certificado CCP, CFCC, y PSP por AACE y certificado PMP y PfMP por PMI. Más de 20 años de experiencia en ingeniería y gestión de proyectos y ha gestionado con éxito proyectos en los sectores de generación de energía, petróleo, gas, transporte y servicios. Es un reconocido experto de la industria en la administración de contratos y frecuentemente conferencista sobre el desarrollo y gestión de proyectos, cronogramas, presupuestos, ejecución de proyectos, evaluación de atrasos, ineficiencia, condiciones diferentes, trabajo adicional y sobrecostos. Probada capacidad de entender el tipo de problemas que se traducen en sobrecostos y atrasos. Autor colaborador de las Prácticas Recomendadas 29R-03 “Forensic Schedule Analysis”, y 25R-03 “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims” de la AACE.

Antonio Iribarren

27/01/202319/10/2020 por QDR

Antonio Iribarren

(Proyectos Minería, Desviaciones de Cronogramas, Quantum Costos/Plazos, Pérdidas de Productividad, Dirección de Proyectos/Administración de Contratos, Análisis de Riesgos y Oportunidades).
Ingeniero Civil Mecánico (UTE’77 Chile), Perito Internacional en Cuantificación de Daños y/o Alcance técnico a Claims y Peritajes en Arbitrajes de Construcción, Coordinador Académico Emérito AACE International Región 10 Latam y Presidente Comunidad Latinoamericana Peritos en Construcción. Certificado CIC y CEIC® por la SMIEC, con más de 40 años de experiencia gestionando con éxito Contratos y Proyectos de la Gran Minería Latinoamericana, Energía, Oil&Gas, Infraestructura y Servicios. Es un reconocido experto de la industria, en Análisis Temprano de Brechas Claims, Gestión de Matrices Riesgos Claims, Cuantificación de Daños Costos/plazo y/o Alcance Técnico a Claims y Peritajes. Conferencista internacional sobre Análisis Forense de Cronogramas y Pérdidas de Productividad en la mano de Obra de Contratos de Construcción. Probada capacidad de entender el tipo de problemas que se traducen en sobrecostos y atrasos. Relator y Facilitador en Talleres Claims, y Entrenamiento en Administración Profesional de Contratos.

Post 30: Las ambigüedades y subjetividades de los contratos de construcción

16/05/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren y Alejandra Ulfee, Consultores Senior QDRclaims)

Claims es un NO commodity. Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

Sin pretender ser reiterativo, en el ámbito de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Mandante enfrenta y paga estos costos? En un artículo anterior, se postula que con la Reserva del Mandante (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), pero desde luego, el foco debe estar en minimizar esos sobrecostos y no en cómo pagarlos.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- una forma “desconocida” para minimizar impactos por costos: la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

Normalmente, los Mandantes encargan a un abogado la redacción del modelo de contrato a utilizar. El abogado no acostumbra ir al Campo, por lo tanto, no conoce (ni tiene porque conocer) de los aspectos técnicos, ni las particularidades del terreno en que se desarrollarán los trabajos: el abogado resuelve los aspectos legales y contractuales (a menudo exagerada), sin tomar en consideración los aspectos técnicos, pues no los comprende.

La redacción de las cláusulas tiende a asignar riesgos al Contratista de manera desequilibrada, de manera que los riesgos que no conocen y/o que no se puede prever, sean asumidos por el Contratista.

Esa es la génesis -en opinión de los columnistas- de todas esas cláusulas exculpatorias, ambiguas y subjetivas que los ingenieros con alguna experiencia en Claims, declaramos una fuente mayúscula de generación de Controversias y Claims.

Claramente, el Mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación y el Contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el Mandante. No existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato: solo se requiere un trabajo metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos.

Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, entre otros. Lo que no siempre sucede: el inicio de una relación que involucra una dualidad entre el Mandante y el Contratista. A partir de ese momento, aparece otra visión del Encargo, y las reglas del juego se tornan de vital importancia durante la ejecución de los Contratos de un proyecto.

Los contratos de construcción cuentan con un nivel alto de riesgos, por su misma naturaleza conflictual. La interpretación e idioma del contrato, debe armonizarse con un sistema jurídico, según sea la jurisdicción donde se ejecuten las actividades que envuelven los contratos del proyecto. La normatividad legal y otros documentos del Contrato que forman parte integrante del mismo, deberán tener una interpretación unánime.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen la interpretación de los términos y condiciones básicas del contrato de construcción -independientemente del modelo entregable del Contrato (Delivery Models)-, y pretenda “blindar” sus contratos, creando cláusulas exculpatorias y “leoninas”, para protegerse contra la repetición de Claims.

Por tal motivo, las relaciones contractuales deben enfocarse en ser una herramienta de ayuda para la interpretación de obligaciones y derechos de ambas partes. Su análisis en mitigación de riesgos es vital: el contrato es una herramienta de transferencia de Riesgos, y es el Mandante quien decide en primera instancia como utilizar dicha herramienta.

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, la aplicación de contratos o clausulas estándares han sido desarrollados en países predominantes del Sistema legal Common Law (Derecho Común): Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas. Tiene como base el Principio del Precedente, i.e., el rol del Precedente marca el Common Law. Las Cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una Corte de superior supremacía jerárquica.

Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano, el cual tiene sus principios basados en la codificación de normas. Para este sistema jurídico -aplicable en Perú-, la solución o la respuesta ante un caso se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Los países de Latino América heredan modelos de contrato de construcción desarrollados en países donde se aplica el Common Law, y en dichos contratos se hace referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Para el caso específico del Perú, esta práctica ha conllevado que la interpretación y conceptualización de los contratos de construcción aplicados, no considere que la influencia anglosajona debe ser adaptada a un sistema jurídico distinto: Civil Law-Perú.

Además, esta problemática se torna crítica cuando el lenguaje utilizado no utiliza una redacción simple que permita una interpretación expresa de las obligaciones, afectando el balance de asignación de riesgos.

De ahí, que lo que hemos denominado la “Peruanización” del contrato, se torna imprescindible: no es otra cosa que adaptar el contrato del Common Law a las Leyes Peruanas y clarificar conceptos utilizados a nivel internacional, lo cual afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado (EPC, EPCM, D&C, entre otros).

Esto conlleva a una buena práctica tendiente a la protección de los potenciales Claims por el Contratista: las cifras reclamadas pueden ser muy significativas.

En definitiva, cuando el abogado entiende de lo que escribe, los contratos funcionan mejor. Eso lamentablemente -como se ha dicho- no ocurre con frecuencia.

Ergo, dado que los Ingenieros entendemos de la Ingenieria, Procura, Construcción y PEM, y los Abogados entendemos de los aspectos legales y contractuales, obviamente la sinergia Ingenieros-Abogados, es el camino para la exitosa gestión de Claims Contractuales.

Post 06: La aparición de controversias depende principalmente del contratista

15/11/202211/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

La construcción está llena de riesgos relacionados con todos los interesados en un contrato. Cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito general y determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio contrato. No todos los riesgos pueden ser previstos, y precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de las controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas.

La mayoría de los contratos de construcción -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- son objeto de controversias de numerosos tipos y pueden surgir en cualquier momento.

La firma de un contrato es un hito muy importante, porque señala, entre otras cosas, que a partir de ahí aparece otra visión del encargo, no es solo el Dueño/Mandante quien actúa, sino que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.

La experiencia dice que en las relaciones contractuales aumenta el valor de los contratos y habrá controversias no resueltas, que son fuentes de generación de Claims.

Tan pronto como las partes han firmado un contrato, los procesos involucrados con la interpretación y la aplicación de lenguaje del contrato, planos, especificaciones, normas legales, etc., de cada parte, comienza y continúa hasta el cierre de contrato.

Es esta interacción –con visiones no siempre congruentes Mandante/Contratista- la que proporciona un caldo de cultivo para la falta de confianza y la rápida creación de un clima de confrontación entre las partes, desde el inicio del contrato.

A pesar de la gran cantidad de factores que contribuyen a crear controversias contractuales, existe un factor que se destaca con respecto a su capacidad para proporcionar un marco positivo en el desarrollo de las controversias/conflictos y una base para ayudar a resolverlos, y ese elemento es la Comunicación.

Con demasiada frecuencia, la falta de intercambio de información y/o comentarios y/o preocupaciones, o no comunicar en cualquier etapa del contrato, simplemente proporciona la base para “fermentar” y hacer crecer una controversia, a partir de lo que aparentemente al principio puede ser benigna e inocua, hasta reventar -en su cara- en un complejo y costoso problema de controversia/conflicto, con vida propia.

“Una diferencia principal entre situaciones que evitan las controversias en un proyecto y los que no lo hacen, es que las controversias se evitan cuando las organizaciones participantes y el equipo del proyecto trabajando juntos, tienen la capacidad de desarrollar una estrategia de comunicación abierta con respecto a cuestiones de interés para un participante, y están comprometidos a resolver los problemas de una manera proactiva, cooperativa y oportuna a medida que surjan”, Guide to Leading Practice for Dispute Avoidance & Resolution, CRC Construction Innovation, November 2009, Managing Disputes, p. 28.

Durante la etapa de Licitación del contrato, en el proceso de Aclaraciones, Preguntas y Respuestas, lo usual es que la mayoría de los contratistas hacen suficiente y profuso uso de las oportunidades de preguntas y respuestas antes de afinar el precio de sus ofertas, planteando preguntas y preocupaciones respecto -v.g.- la interpretación, comprensión y operación del contrato en sí; los mecanismos de riesgo y cambio; la aclaración de errores y discrepancias o cualquier otro asunto que ayude a facilitar una oferta competitiva.

Además, cuando una pregunta se levanta y se recibe una respuesta precisa y definitiva -evento no todo lo usual que uno quisiera- proporciona un marco expreso para un problema específico que debe ayudar a evitar la aparición de una controversia durante la ejecución del contrato.

Evidentemente, no todos los problemas se pueden plantear, interrogar o incluso reconocer durante la etapa de licitación de los contratos; sin embargo, cuanto más aclaraciones son buscadas por el contratista durante este período, se generarán menos problemas de controversia en un momento posterior…..ningún contratista puede ser descalificado por pedir aclaraciones y hacer preguntas durante el período previo a la oferta.

Sin embargo, el autor ha sido testigo de algunos ejemplos en que sofisticados contratistas -en licitaciones de contratos grandes y complejos- no levantan preguntas relevantes, PERO si tienen identificados todos los puntos débiles de las especificaciones, están conscientes que generarán potencialidades de controversias contractuales y saldrán a buscar hacer ganancias aprovechándose de esas debilidades del mandante: arman equipos de control especialistas en Claims, y sin compartir la información del instante, terminan por sorprender, ya que controlan exhaustivamente y lo contrastan contra la oferta, o chequean el cronograma de compromisos del mandante, y por ahí cualquier atraso o debilidad lo “controversializan” para obtener solicitudes de compensación adicionales.

Las controversias dependen principalmente del mandante, porque aun cuando el estado de la ingeniería en la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%), basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se desvíe, para que el contratista la pueda detectar y transformar en una solicitud de compensación.

Por eso muchos decimos que es muy difícil LIMITAR la probabilidad de aparición de controversias, porque dependen principalmente del Contratista, lo que no significa que también dependen del mandante, de sus expectativas y de la forma como se ha abordado el control de actividades, pero en la experiencia del autor, en muy escasas oportunidades ha sido el mandante quien levante una controversia.