Mes: junio 2021

Post 61: Perito, Pericia, Peritación, Peritaje

por

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Director de QDR)

Si bien dichas palabras parecieran sinónimas, existe diferencia en su correcto uso cotidiano aplicado en el ámbito de los Peritajes en contratos de construcción de proyectos de Inversión y Continuidad Operacional. Algunos sostienen que son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”: a mi modo de ver, NO es suficiente y existen diferencias importantes.

Antes de “entrar en materia”, la experiencia internacional en contratos de construcción, clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas en Construcción, de la siguiente forma

Dicho lo anterior, constato una y otra vez, la falta de prolijidad en el uso de palabras asociadas a conceptos ad-hoc a Peritajes.

Dado que considero que nuestro trabajo/deber como Peritos Técnicos en Construcción, es:

a) proporcionar términos comúnmente utilizados en todas las facetas de los Peritajes –particularmente aquellos profesionales que nos desenvolvemos en Claims/Peritajes de cuantificación de daños del ámbito de los contratos de los proyectos-, desarrollados por probados especialistas y expertos en la materia, y

b) construir un vocabulario común que se establezca como una norma/regla para el resto del mercado (mandantes/contratistas, que muchas veces la usan en forma equivocada).

Me permito declarar que: PERITO es la persona, PERICIA es la capacidad de esa persona, PERITACIÓN es el proceso y PERITAJE es el resultado. En efecto:

PERITO

  • Según la Real Academia Española1, “Experto o entendido en algo”.
  • Según el Diccionario panhispánico del español jurídico2, “Profesional o especialista experto en un arte o ciencia cuya opinión técnica es necesaria para el cumplimiento de diversas obligaciones impuestas por el derecho”.
  • Según Rodríguez Ardiles3, “Persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”.
  • Según las Reglas de la IBA4, existe el Perito designado por la Parte (una persona u organización designada por una Parte, para que dictamine sobre cuestiones específicas determinadas por esa Parte) y el Perito designado por el Tribunal Arbitral (una persona u organización designada por el Tribunal Arbitral, para que dictamine sobre cuestiones específicas determinadas por el propio Tribunal Arbitral).

Según QDR: un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen. Puede ser nombrado por el tribunal o propuesto por las mismas partes. Algunas de sus funciones:

  • Analizar el hecho en disputa -desde un punto de vista técnico- proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, basándose en pruebas objetivas y probadas dentro del proceso arbitral, con el fin de aportar una prueba contundente y sin fisuras, para ayudar al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.
  • Elaborar informes periciales o dictámenes periciales y contestar a las preguntas del tribunal o de las partes, ya que éste no está versado en la materia, sobre la que el perito es experto.

PERICIA

  • Según la Real Academia Española5, “Sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.
  • Según Rodríguez Ardiles6, es equivalente a “sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”.
  • Según diccionario Definición ABC7, es la capacidad, habilidad, experiencia o conocimiento que un individuo ostenta en relación a una ciencia, disciplina, actividad o arte.

Según QDR: es la habilidad sabiduría y experiencia (que posee una persona), en una materia. Es la capacidad que presenta una persona, para desarrollar una tarea o resolver un conflicto o realizar informes con complejidad técnica, fuera del alcance del ciudadano medio.

PERITACIÓN

Según QDR: proceso de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución, tal como se representa a continuación:

Peritaje
Evaluar una situación en disputa

En otras palabras: para evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.

  • Informe Pericial

Según el CIADI8, es un dictamen formulado por un perito testigo en el cual se analizan aspectos de un caso que pueden encontrarse fuera del área de especialidad del Tribunal, p. ej., respecto de la aplicación de una ley en particular, de cuestiones técnicas y del cálculo de daños. El informe debería enumerar las instrucciones sobre la base de las cuales procedió el perito, así como analizar la manera en la cual el perito arribó a sus conclusiones.

Según QDR: documento elaborado por un Perito con experiencia y conocimientos técnicos, científicos en el área de la Peritación, que contiene el estudio y análisis de las características y circunstancias de un hecho de forma imparcial e independiente, expuestos y argumentados por escrito, basados en datos objetivos, medibles y cuantificables, para servir como prueba en un procedimiento arbitral.

  • Dictamen Pericial

Según las Definiciones de las Reglas de la IBA9 (29 mayo 2010) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International, es una declaración escrita presentada por un Perito designado por el Tribunal Arbitral o por las Partes.

  • Peritazgo/Pericial

Según uso y costumbre local de algunos países de Latino e Iberoamérica, Peritaje se conoce como Peritazgo o Pericial, que para el caso, son sinónimos.

Además de lo anterior, es importante definir también, que:

INFORME: es un texto expositivo en el que la información que se proporciona es objetiva y sin contener ninguna interpretación o subjetividad.

INFORME TÉCNICO: es una descripción (oral o escrita) sobre la naturaleza, características y contexto del hecho observado, planteado de una forma objetiva. Puede incluir el análisis de pruebas o documentos técnicos y se detallan explicaciones técnicas identificadas en el reconocimiento del hecho sometido a examen. Implica analizar y dar explicaciones técnicas de lo observado, pero sin juicio sobre el hecho.

DICTAMEN (latín “dictare” que significa “dictar” y el sufijo “men” que expresa “resultado”): es una opinión (oral o escrita) realizada por una persona con conocimientos en la materia, tras el estudio y análisis del contexto y naturaleza del hecho: explica la situación enjuicia y concluye respecto la opinión sobre el encargo, según su saber o entender

[1] https://dle.rae.es/perito?m=form

[2] https://dpej.rae.es/lema/perito-ta

[3] (2014). El aporte del perito y la pericia al arbitraje. Arbitraje PUCP, (4), 183-189.

[4] Sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International  (29 mayo 2010)

[5] https://dle.rae.es/pericia

[6] (2014). El aporte del perito y la pericia al arbitraje. Arbitraje PUCP, (4), 183-189, (peritia: periens que puede traducirse como “probado”, y el sufijo –ia, que es indicativo de cualidad).

[7] https://www.definicionabc.com/derecho/pericia.php

[8] https://icsid.worldbank.org/es/servicios/arbitraje/convenio/proceso/prueba

[9] https://apps.camaralima.org.pe/repositorioaps/0/0/par/practicadepruebas/practica_de_prueba.pdf 

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Post 60: Matriz de Riesgos Claims

por

Por Antonio Iribarren y Mark Sanders, socios de QDR

Me permito plantear la siguiente pregunta a los Mandantes: ¿Está disponible en sus Proyectos, una Matriz de Riesgos? y anticipo la respuesta: sin lugar a dudas será SI, porque -nos ilustrarán- el Riesgo es el efecto de la incertidumbre sobre los objetivos de cada Contrato y por ende del Proyecto y, avanzar en un Contrato sin un enfoque proactivo de la Gestión de Riesgos (alcance, cronograma, costo, calidad), generará un mayor número de problemas, como consecuencia de las amenazas no gestionadas.

Perfecto verdad, pero los Riesgos Claims, ¿están dentro de la Matriz de Riesgos del Contrato?…….es altamente probable que los Mandantes no dispongan de una Matriz de Riesgos Claims, ni conozcan el proceso asociado a los Riesgos Claims de sus Contratos y en consecuencia, sus Matrices de Riesgos sean incompletas y no incluyan todas las categorías de Claims relevantes / potenciales: una Matriz de Riesgos Claims, resuelve esa importante brecha.

El levantamiento de Riesgos Claims contractuales del Mandante -desde la información documental del Contrato-, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del Contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.

El Riesgo del Contrato puede existir desde el mismo momento en que se inicia su ejecución: analizar la participación de la parte propia en el Contrato -de modo crítico e independiente-, para detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte, agrega mucho valor.

Adicionar a los Riesgos propios del Contrato del Mandante, los Riesgos Claims, detectando Riesgos potenciales de Claims que nacen de la revisión experta del Contrato y su Matriz de Riesgos asociada, resulta en la Matriz de Riesgos Claims: esta nueva Matriz, mantenida mensualmente por atrasos y pérdidas de productividad, resulta en una poderosa herramienta de gestión de Riesgos del Contrato.

Matriz de riesgo

Un buen Plan de Trabajo, debe contener un proceso que adicione a la Matriz de Riesgos del Contrato, los Riesgos Claims a lo que este expuesto, de manera tal que permita Gestionar los Riesgos Claims, actualizando periódicamente la Matriz de Riesgos Claims, por desviaciones en atrasos y pérdida de productividad, es decir, analizar y comentar periódicamente –ideal utilizando las tecnologías de comunicaciones virtuales- atrasos y/o pérdidas de productividad, para mantener una comprensión actual de la Ruta Crítica.

A mí modo de ver, los Mandantes (gerentes de proyecto) necesitan una Matriz de Riesgos Claims y su mantenimiento periódico mensual.

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Post 59: Licitación fast track con información insuficiente

por

Antonio Iribarren CIC, CEIC® Socio Fundador de QDR

Licitación fast-track en este artículo, se refiere a salir a Licitar en la etapa preinversional del proyecto, recién finalizado el estudio de factibilidad con Ingeniería Básica y antes de la Ingeniería de Detalle: no aplica en contratos en las que el diseño e ingeniería, son proporcionados por el contratista, basados en la en la Ingeniería Básica.

Desde luego, los accionistas son dueños de decidir si saldrán a licitar fast-trak, entendido generalmente, como “acortar” los plazos, convencidos de la promesa que el encargo se acortará en la misma cantidad de tiempo, en que se acorta el proceso de licitación y con ello -dicen- los beneficios se percibirían antes.

Cosa diferente es la Ejecución fast-track del Contrato, que permite trabajar en paralelo, o usar tolerancias, de modo que el plazo se puede reducir, en la medida que lo que se optimice sea la Ruta Crítica. Si no se trabaja sobre la Ruta Crítica, entonces la ejecución fast-track no genera aportes.

La ejecución fast-track sólo involucra un ahorro de tiempo en ejecución, que no necesariamente puede darse si no se han considerado las variables claves y relevantes del contrato, no en costos. Al contrario, el inicio de la ejecución de un contrato en etapas tempranas de Ingeniería, involucra mayor desviación en el grado de exactitud de la estimación de costos, lo que no quiere decir que este bien o mal: si se quiere adoptar, se debe estar dispuesto a asumir el costo según el nivel de calidad con que se quiere echar a andar el proyecto en cuestión.

No es la ejecución fast-track -como sostiene algunos colegas- la que genera las indefiniciones o las interferencias de especialidades: eso simplemente se trata de hacer mal la ingeniería.

Volviendo a la Licitación fast-track, en general, el proceso de Licitación de un contrato -desde el punto de vista del mandante, quien es el “dueño” de la licitación-, se debiera desarrollar cumpliendo con las siguientes etapas:

  • Antes de Invitar a Licitar
  • Preparación, homologación y evaluación de las ofertas
  • Adjudicación
Modelo QDR ingeniería de Claims

En el subproceso “Antes de Invitar a Licitar”, está caracterizado por sus siguientes actividades propias:

  • Ingeniería, Antecedentes Preliminares
  • Definición del Encargo
  • Preparación de Bases de Licitación
  • Selección de Oferentes
  • Criterios para la Asignación/Preparar Bases de Evaluación Técnico-Económica.

Dada la premura que existe por licitar fast track, la calidad de las bases de licitación, generalmente padecen de muchos errores y esto implica hacer cambios a los contratos.

A mi manera de ver, este es un vicio que se aceptará como válido, toda vez que se reconozcan y acepten los peligros y riesgos que se enfrentan por esta decisión: si no se ha hecho el análisis del costo asociado, no es aceptable.

No conozco de algún proceso de licitación fast-track que haya acortado la duración de procesos, etapas y/o fases (lo que desde luego, no significa que existan ejemplos en contrario). Las etapas, procesos y fases, demoran lo que deben demorar y depende de la cantidad de recursos asignados: es más, lejos de cumplir la promesa, los plazos son impactados producto de haber contraído compromisos con información insuficiente, generando desviaciones en el alcance, aumento de trabajos adicionales, Claims y/o arbitrajes, difíciles de gestionar y onerosos.

En definitiva: “licitar con información insuficiente”, simplemente es hacer mal la “pega”.

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Post 58: Los mecanismos para cuantificar daños son función de los modelos de Contrato

por

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las técnicas, metodologías y herramientas, para cuantificar los daños costos/plazo, ¿son función del modelo de Contrato bajo análisis?

Existe una gran gama de modelos de contrato en el mundo de los proyectos, como por ejemplo los Tradicionales (Contrato de Costo Más Honorarios con Incentivos, Contrato de Costo Mas Honorarios, Contrato de Costo Mas Honorarios por Cumplimiento de Objetivos, Contrato de Costo Reembolsable, Contrato de Precio Fijo o de Suma Alzada, Contrato por Tiempo y Materiales, y otros) o los Colaborativos (Fidic, Nec, Fac1 y otros),  siendo el mínimo común denominador entre todos ellos -según PMBoK-,“que es un acuerdo vinculante para las partes, en virtud del cual el vendedor/contratista se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador/mandante a pagar por él”. (Negritas agregadas)

La Ingeniería de Costos “es un campo de la Ingeniería destinada a la aplicación de principios y técnicas científicas a problemas de estimación, control de costos, planificación empresarial, ciencias de la gestión, análisis de rentabilidad, gestión de proyectos, planificación y programación” (AACE)

Para ponernos en contexto, presento algunas definiciones ad-hoc:

  • Las técnicas, metodologías y herramientas, para cuantificar los daños costos/plazo, son las mismas en TODAS partes del mundo.
  • Técnica, es procedimiento sistemático definido y utilizado por una persona, para realizar una actividad para producir un producto o un resultado, o prestar un servicio, como por ejemplo, entre muchas otras:
    • Técnicas de Análisis de Atrasos, para determinar los atrasos que impactan el cronograma (As-Planned vs. As-Built, Impacted As-Planned, Collapsed As-Built, Window Analysis, Time Impacted Analysis y Contemporaneus Period Analysis)
    • Técnicas de Análisis de Costos (Análisis de errores en la Oferta, Milla Medida, Análisis de Disruptions, otras)
    • Técnica de Análisis de Causa Raíz, para determinar el motivo subyacente básico que causa una variación, un defecto o un riesgo.
    • Técnica de Juicio de Expertos, para brindar opinión sobre la base de la experiencia en un área de aplicación, según resulte apropiado para la actividad que se está ejecutando
    • Técnica de Análisis de Documentos, para extracción de información que analiza la documentación existente e identifica información relevante para los requisitos.
  • Metodología: Marco teórico que sustenta y explica que pasos debe seguir un método, como por ejemplo, las siguientes:
    • Metodología Ciclo de Planificar-Hacer-Verificar-Actuar (PDCA) de mejora universal (W. Edwards Deming y Walter Shewart), para mejorar continuamente los procesos mediante los cuales una organización produce un producto o entrega un servicio.
    • Metodología de Análisis del Valor del Ciclo de Vida (LCVA), para analizar los impactos en la valoración de un proyecto o activo a lo largo de su ciclo de vida e identifica oportunidades para mejorar los resultados.
  • Método es un modo estructurado y ordenado de proceder, para obtener un resultado, como por ejemplo:
    • Método de la Ruta Crítica, para predecir la duración del contrato mediante el análisis de qué secuencia de actividades tiene la menor cantidad de flexibilidad de programación.
    • Método del Análisis Forense de Cronogramas, para análisis del cronograma y análisis de atrasos.
    • Método de la Milla Medida, para calcular la pérdida de productividad de la mano de obra
    • Método de Análisis de Valor Ganado, para calcular la cantidad de trabajo ejecutado a la fecha.
  • Herramienta es algo tangible, como una plantilla o un programa de software, utilizado al realizar una actividad para producir un producto o resultado, como por ejemplo:
    • Herramienta Excel, Word, Power-point, Visio, Primavera, MS Project, etc.
    • Herramienta Diagrama de Gantt, con información del cronograma donde las actividades se enumeran en el eje vertical, las fechas se muestran en el eje horizontal y las duraciones de las actividades se muestran como barras horizontales colocadas según las fechas de inicio y finalización.

Dicho eso y a mi modo de ver, en la cuantificación de daños costos/plazo, algunas de las preguntas importantes que debemos formularnos y responder, son:

  • ¿Qué se suponía que iba a pasar?
  • ¿Qué ocurrió realmente?
  • ¿Cuáles fueron las variaciones?
  • ¿Cómo afectaron el cronograma y los costos del contrato?

Las diferentes Técnicas de Análisis de Costos/Plazo y métodos asociados, tienen diferentes capacidades para proporcionar respuestas sólidas a estas preguntas y todas ellas tienen una característica, un común denominador: están relacionadas con la ejecución del contrato, independientemente de cualquier tipo/modelo de contrato bajo análisis.

Desde luego, las herramientas per se, son totalmente independientes del modelo de contrato examinado.

En conclusión, las técnicas, metodologías, herramientas, para cuantificar los daños costos/plazo, son las mismas en todas partes del mundo y se aplican por igual a cualquier tipo de contratos: NO cambian en absoluto. 

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Post 57: Claims en la Construcción (entrevista Energy Press)

por

La construcción está llena de riesgos relacionados con los interesados en un contrato: cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito y determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio contrato.

No todos los riesgos pueden ser previstos y, precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas: aun cuando el estado de la ingeniería en la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%), basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se desvíe, para que puedan surgir controversias.

Durante su ciclo de vida, la mayoría de los contratos de construcción, “viven” complejidades técnicas, ofertas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles: en cualquier momento surgirán diferencias de opinión, desacuerdos y controversias de numerosos tipos y frecuentemente Claims/Arbitrajes/Juicios, con los consabidos altos costos asociados, además de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes:

  • A nivel mundial, el año 2004, 2-5% de los contratos tenían Claims, y 10-15% Ordenes de cambio, lo que totaliza entre 12-20% de crecimiento total (fuente: Pinnel&Busch Inc.).
  • Al año 2014, 10-15% de los contratos tuvieron Claims, y 25-30% Ordenes de cambio, lo que totaliza entre 35-45% de crecimiento total (fuente: datos propios y Lumina Copper)
  • Ergo, los Claims en Construcción, forman parte integral de la ejecución del contrato.

Existe una gran corriente mundial académica de opinión, que establece que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no significa enemigos): el Mandante y el Contratista. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos. Las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto…. están motivados a obtener el máximo beneficio de esta relación contractual, sencillamente porque es un Negocio!!

Dejemos claramente establecido que:

  • El contratista no está compenetrado del proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, buscando obtener el máximo provecho de las indefiniciones y vacíos que pudieren haber en el contrato.
  • El mandante cautela la integridad de sus líneas base, exigiendo que el contrato se cumpla a cabalidad y que el contratista aborde todos los alcances y requisitos establecidos en las especificaciones técnicas.
  • La situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales. La dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, relativizando las bases acordadas en el contrato, su administración y aplicación justa y razonada.
  • Los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas) para resolver diferencias, son las mismas (mandante/contratista) y no se aplican desde el inicio del contrato.
  • Generalmente, la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar equitativamente la responsabilidad por las desviaciones en los Contratos.

Los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos que deben comprometerse a un contrato y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales: la realidad de la industria de la construcción, es que mandantes/contratistas deben estar conscientes y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

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Post 56: Contrato vs Proyecto

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por Antonio Iribarren, CIC, CEIC®, Perito Internacional en Claims y Peritaje de Daños, Presidente Círculo Latinoamericano Peritos en Construcción

Si bien ambas palabras/conceptos parecieran sinónimos en el uso cotidiano, existen grandes diferencias entre ellas, en particular, en su correcto uso aplicado a la Ingeniería de Costos en el ámbito de los proyectos y sus contratos asociados.

Según la experiencia internacional en construcción, los conocimientos y mecanismos aplicables a la Ingeniería de Costos en los Proyectos, han sido desarrollados en países anglosajones del sistema legal Common Law (Derecho Común), desde donde se recogen y  traducen al castellano: Proyecto, es una de ellas. Algunos -desafortunadamente del ámbito de los contratos de los proyectos-, sostienen que Proyecto y Contrato son sinónimos y que da lo mismo el uso de cualquiera de ellos, porque “se entiende y eso es suficiente”, pues en nuestra lengua no ocurre en forma automática: existen diferencias importantes.

Proyecto[1] según PMBoK 6ta ed., es un esfuerzo temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único, con un principio y un final definidos; y según AACEi, es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.

El mapa de los 49 Procesos del PMBoK, define  y muestra 5 Grupos de Procesos y 10 Áreas de Conocimiento, para los PROYECTOS, de la siguiente manera:

Por otra parte, Contrato[2] según PMBoK, es un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él; y según AACEi,  es un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.

Importante en este punto, destacar que el proceso “Efectuar las Adquisiciones” del PMBoK, aborda de manera muy general el establecimiento del contrato entre partes, desde recibir las ofertas de los licitantes, revisar, analizar, evaluar, calificar, adjudicar y firmar contrato de la adquisición en cuestión. El proyecto puede contener muchos contratos. Asimismo, el proceso “Controlar las Adquisiciones”, hace referencia a la administración del contrato per-se, en la cual interviene un administrador del contrato que gestiona la ejecución y conclusión del mismo.

Según lo define la AACEi, los Contratos son la parte formal-legal de un Proyecto en la relación con sus Contratistas y en mi opinión, la sumatoria de todos los Contratos, corresponde al Proyecto:

En los documentos de un proceso de Licitación, el Contratista sólo recibe los documentos relacionados con los Grupos de Ejecución y de Seguimiento y Control, vinculados con la gestión de los procesos de  “Ejecución de los Trabajos del Contrato” (no del Proyecto), para cumplir con los requisitos del mismo: existe una clara línea divisoria entre lo que es la visión del Mandante y la del Contratista.

Los entornos relacionados a los Proyectos y Contratos, sin lugar a dudas son diferentes, pero idealmente incluyentes -bajo lo que pudiera leerse como una visión de conjunto-, porque hay una corresponsabilidad en términos de lo que es un contrato: en el Mandante nace la necesidad de crear/gestionar un proyecto y en el Contratista, de ejecutar cada una de las actividades inherentes plasmadas en su cronograma, con todos los alcances, requisitos, especificaciones técnicas de construcción, cantidades y todos los controles necesarios.

Volviendo al mapa de Procesos de la Dirección de Proyectos PMBoK, la aplicación de conocimientos NO requiere del gerente/administrador del CONTRATO, la gestión eficaz de todos los procesos, si no a lo menos 27 de ellos (destacados en azul), aplicada a la Ejecución de Contratos, señalados en el siguiente mapa de Procesos (el gerente/director de PROYECTO hace lo propio, pero a los 49 procesos):

Finalmente y a título de ejemplo, quien es un lego en el ámbito, pudiera decir que un Proyecto tiene Claims (basados en que Proyecto y Contrato son sinónimos), pero para el ojo ilustrado, se verifica que un Proyecto (que no posee personalidad jurídica a la cual reclamar), NO puede “prevenir/defender/levantar” Claims: esto solo puede ocurrir en un Contrato, por ende, no queda duda en estas instancias, la referencia correcta a usar y practicar.

[1] Bajo ambas definiciones de Proyecto, no cabe dudas que Contrato también es un esfuerzo/emprendimiento temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único, con un principio definido y un final definitivo, varios de los procesos de los Proyectos, no aplican a los Contratos: por ejemplo, Planificar la Gestión del Alcance, Recopilar Requisitos, Definir el alcance, Crear EDT/WBS, Planificar la Gestión del Cronograma, Definir las actividades, Secuenciar las actividades, Estimar la duración de las actividades.

[2] Tanto el PMBoK como la AACE, NO señalan los Procesos para gestionar CONTRATOS.

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Post 55: Contratos Colaborativos

por

por Antonio Iribarren, Carlos Parra y Reiner Solís)

Nos permitimos presentar la siguiente definición propia: “Un Contrato Colaborativo, es aquel en el cual se incorporan procesos posibles de ser regulados entre las partes, para que ocurra la colaboración de manera reglada, inducida, no solo de manera espontánea y con diferentes grados de contribución”.

Existe una corresponsabilidad en términos de lo que es un contrato: en el Mandante nace la necesidad de crear/gestionar un proyecto y en el Contratista, de ejecutar cada una de las actividades inherentes plasmadas en el cronograma. Cada contrato es un acuerdo y por consecuencia, es una colaboración: cada contrato es un acuerdo y en la esencia, ambos colaboran.

Hay quienes establecen que los Contratos Colaborativos son los Integrated Project Delivery (IPD)[1] -conjunto de procesos que lleva a ser eficientes respecto a los entregables del proyecto-, sin embargo, es necesario precisar que IPD es un método de entregable de proyecto, que requiere un trabajo colaborativo, pero ciertamente no es posible identificar al IPD como un contrato, porque no entra en lo que denominamos la relación jurídica Mandante-Contratista.

En Construcción, podemos decir que:

  • Colaborar es:
    • Escuchar, evaluar de buena fe la posición de la otra parte respecto de un tema adversarial (cada parte tiene derecho a minimizar sus costos y maximizar sus beneficios, pero no regalando dinero).
    • No entrabar el cumplimiento de sus obligaciones a la otra parte (no incluye aceptarla).
  • Colaborar NO es:
    • Apoyar al contratista en el cumplimiento de su obligación (son obligaciones propias del contratista).
    • Omitir cobrar multas, cuando proceden.
    • Suministrar materiales a tiempo o abrir frentes de trabajo oportunamente (eso es simplemente, cumplir el contrato).

No confundir colaborar con:

  • Renunciar a derechos.
  • Pagar Claims improcedentes.
  • Ser flexible –en los Claims- con la exigencia de registros contemporáneos y trazables,
  • Cumplir obligaciones propias, asumir las del otro.

De lo anterior y de acuerdo a nuestra percepción, la esencia del Contrato Colaborativo no se basa en el tan difundido “Ganar-Ganar”, sino en: «todos ganan y todos deben tener premios».

Según la RAE colaborar significa “Trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra . . . Contribuir, ayudar con otros al logro de algún fin”. Ahora bien, si examinamos el su entorno gramatical, por intuición lo relacionamos con cooperar, ayudar, contribuir y si vamos al lenguaje coloquial, podrían haber algunas personas que ante un evento o reunión, exista más de uno que “colabore” de forma desinteresada; dado este último sentido conceptual, podríamos interpretar una cierta contrariedad con el tema que exponemos, porque en los Contratos si existe un poderoso interés de ambas partes bajo el entorno de un equilibrio económico.

Por otra parte, sería temerario tocar el ámbito de los Contratos Colaborativos desestimando un tema tan impactante como lo es la productividad laboral en el sector de la construcción, que ha ido decreciendo paulatinamente en las dos últimas décadas, producto -entre otros- de:

  1. Las fuerzas externas, relacionadas a la complejidad de los proyectos/contratos con desfases sobre los tiempos de ejecución, el impacto a la rentabilidad esperada, la regulación y la informalidad.
  2. La dinámica industrial, relacionada a la estructura empresarial altamente fragmentada, la desalineación en las estructuras contractuales.
  3. Factores operacionales, relacionados con los procesos de diseño e inversión, la gestión integral de los proyectos, la disponibilidad de mano de obra y la limitada adopción de técnicas digitales y procesos de innovación.

Las regulaciones excesivas, la informalidad, la corrupción y una tradición enfocada en transferir riesgos -en vez de gestionarlos en una cultura adversarial enfocada en reclamos por desajustes contractuales en la asignación de riesgos y retribuciones-, producen un fraccionamiento de sus actores mandante y contratista, teniendo como resultado, los consabidos “proyectos con baja productividad”: en ese sentido, elevar la baja productividad del sector construcción, es una necesidad impostergable, donde los modelos de integración de trabajo colaborativo, son solo algunos de los pasos en el camino de lograr el objetivo, por no lo definitivos.

En los últimos años se ha promovido el uso de contratos que tienen varios modelos para solucionar esta conflictividad y que contienen aspectos de procedimientos de colaboración con alertas tempranas.

En nuestra segunda entrega estaremos abarcando los aspectos relacionados con Los Procesos Colaborativos

[1] Según AIA National/AIA California Council,  Integrated Project Delivery, 2007 Versión 1, los Contratos Colaborativos comúnmente conocidos como Integrated Project Deliver (IPD) es un enfoque de gestión de proyectos que integra personas, sistemas, empresas y prácticas en un proceso que colaborativamente aprovecha los talentos y los puntos de vista de todos los participantes para optimizar los resultados del proyecto, aumentando el valor para el propietario, reduciendo el despilfarro y maximizando la eficiencia a través de todas las fases del diseño, fabricación y construcción.

Ing. Antonio Iribarren Catalán, CIC, CEIC®

Perito  Internacional  en  Claims  y  Peritaje  de  Daños,  Coordinador Académico AACE International Región 10 Latam, Presidente Círculo Latinoamericano Peritos en Construcción

Detalle de Curriculum

Ing. Carlos Parra Urdaneta

Experto en Contratos, Miembro del Comité Académico en AACE Región 10 Latinoamérica, Asesorías y Capacitación en Ing. de Costos y Administración de Contratos.

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Ing. Reiner Solís Villanueva, Msc. EngD., Doctor en Ingeniería (UNFV)

Perito en Claims y Peritaje de Daños, Especialista en contrataciones con el Estado, Adjudicador, Dispute Boards members. Miembro del Comité Académico AACEi Región 10 Latinoamérica.

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Post 50: Cultura gestión temprana de Claims

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(Antonio Iribarren Director QDR International)

Los Mandantes y Contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales: ¿están debidamente educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos?

Los columnistas les ha tocado escuchar de ejecutivos de la alta gerencia, tanto de empresas Mandantes como de Contratistas, que no tienen herramientas para ir a justificar a sus directorios, los beneficios de Prevenir Claims: “no tengo ítem”, pues no existe en la estructura de mis costos (licitación/oferta). La pregunta (dura) es: Los Owners (tanto del Mandante como del Contratista), ¿están enterados de esta «cultura» de no cuidar los contratos?

No son pocos los gerentes de empresas Contratistas que declaran que las consultoras son una amenaza para sus desempeños, porque “nadie me viene a decir como tengo que hacer las cosas”, lo que es perfectamente entendible. Sin embargo, el riesgo de desviaciones en el alcance, costos y cronograma de los contratos, es muy alto si es que el gerente no provee a su Administrador de Contrato, de una organización funcional experta, orientada al Claim.

Lejos de ser una amenaza, los gerentes -con la ayuda de una consultoría experta- pueden ganar una mejor evaluación de su gestión, lograr mejores resultados para su empresa, metas cumplidas y mejora de imagen personal ante pares y superiores, a un precio económicamente razonable, dado que es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los daños costos/plazos, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto.

Las relaciones entre partes -en particular cuando son de naturaleza  económica- reflejan por lo general, un interés contrapuesto, por lo que es fácil y frecuente la aparición de conflictos entre las partes: los Claims están instalados en el “contrato” desde antes de ser suscritos por la partes!!!

Existe la falsa creencia que se debe actuar recién a partir de la suscripción del contrato, aunque lo más frecuente, es que se tomen cartas en el asunto cuando el conflicto se ha desatado y el Claim ha sido puesto en las mesa.

Esta visión tradicional resulta ineficiente, en la medida que se incurre en mayores costos que los beneficios que se obtienen. En cambio la Prevención -pilar fundamental de la Ingeniería de Claims Inteligente-, permite anticipar desde el diseño contractual, y diluir/mitigar los riesgos producto de la incertidumbre contractual (contrato incompleto), minimizando el riesgo residual en torno al contrato, proponiendo medidas y acciones que permitan gestionar dichos riesgos a los largo de la duración del contrato.    

La dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional SIGNIFICA SOBRECOSTOS POR CLAIMS, lo que claramente amaga el negocio.

Trabajar bajo un enfoque eminentemente proactivo, permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la alerta o detección temprana de Claims, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de riesgos Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión innovadora e inteligente de “prevenir una Claim”.

Según los columnistas, la probabilidad de prevenir Claims -tanto en el mandante como en el contratista-, tiene su máxima expresión antes de la firma del contrato, y es particularmente eficiente, en etapas muy tempranas de los procesos de ejecución del contrato.

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Post 51: Reactivación de los Contratos de Obras (DL 1486): La necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato

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(Antonio Iribarren , Consultor very senior de QDR)

En Perú, la Ley 30225 (DL 1486) por la Reactivación de los Contratos de Obras, contempla para el “Ejecutor”, solo Cuantificación de la Ampliación del Plazo (basada en la RC) y Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID: NO CONTEMPLA todos los otros daños costos/plazo que han impactado a los contratistas por el retorno a faenas (por ejemplo, la sola implementación de los nuevos protocolos de seguridad, van a modificar el proceso constructivo, generando una nueva programación y todo lo que ello conlleva).

Diera la impresión, que el DL:

  • No está diseñado para reconocer/compensar daños, salvo los expresamente indicados.
  • Se ha dado para reactivar contratos y reiniciar actividades con rapidez, con la finalidad de reactivación económica a través de la inversión pública al “menor costo posible”.
  • El Estado está ejerciendo un mayor poder de negociación para reducir significativamente los Costos de Transacción del reinicio, ante una situación de excepción.

Los nuevos cronogramas y calendarios, no solucionarán el daño generado durante el periodo de paralización, pues diera la impresión que fueron concebidos bajo la lógica de la Fuerza Mayor, en vez de la Suspensión del Contrato (directriz del mandante -Entidad en este caso- que el trabajo se detiene, en una parte o en la totalidad), que es mucho más parecido a lo que aconteció en la realidad.

Además, está por verse cómo el “funcionario o servidor competente para aprobar” de la Entidad (mandante) implementará el “Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID” en esta reactivación de los contratos: el mandante, es probable y esperable, que sea renuente a aceptarlos íntegramente.

En el concierto internacional, se reconocen 19 derechos básicos de Claims en la construcción para la recuperación de daños costos/plazo subsecuentes en los contratos, de los cuales, Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, son dos de ellos.

Existe una gran diferencia entre la recuperación de daños en el escenario de la Fuerza Mayor (el aumento de plazo importa solo excusabilidad, sin considerar la compensabilidad asociada) y el de Suspensión del Contrato, en que la recuperación de los daños va más allá que la simple excusabilidad en el aumento de plazos, calificando la compensabilidad por todos los daños costos / plazo incurridos durante la suspensión y por los costos de la nueva realidad por el retorno a faenas en la crisis sanitaria (procedimientos a la distancia social, nuevos rendimientos y un largo etc.): el DL 1486 no solucionará el problema, más bien en muchos casos, obligará a Arbitraje.

Hoy, notamos que los actores Claims están abocados a discutir los alcances del DL 1486 -por ejemplo- que una cosa es aprobar la ampliación de plazo por la paralización y otra, muy diferente es el reinicio de la prestación, que la presentación de una nueva Programación y CAO, traerá inmediatas controversias, que los requisitos de la ampliación de plazo por la cuarentena, deberían ser los mismos que contempla la LCE y su Reglamento, que el nuevo ritmo de avance de obra debido al distanciamiento social, pero NO están abocados al COMO cuantificar los daños contractuales asociados la retorno a las faenas en la crisis sanitaria: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular.

Concordamos totalmente con lo planteado por algunos abogados expertos en construcción, en el sentido de la necesidad apremiante de regular alguna opción pronta y expeditiva para solucionar diferencias entre el mandante y el contratista, sobre los mayores costos a reconocer, en el que es completamente pertinente un “Esquema Pericial de Cuantificación de Daños”, previo al Arbitraje ad-portas, agrego, basado en un minucioso análisis de la excusabilidad/compensabilidad, de la elección del mecanismo y definición del Método de la valorización en la Cuantificación de los Daños costos/plazo Contractuales y no como observamos en las tradicionales solicitudes de compensación/Claims/Demandas en el contexto Contratista/Supervisor: solo los aspectos formales y de fondo y una justificación técnica, donde no apreciamos particularmente la compensabilidad, la elección del mecanismo para la cuantificación, ni del Método de la valorización de los daños.

Sin embargo, frente a una situación de crisis general en el sector -donde el objetivo es minimizar tiempos, costos, dar pronto retorno a las faenas y donde tanto para el Contratista como Estado, no hay incentivos para irse a realizar peritajes detalladas que agregan costos adicionales a ambas partes- solo veo factible estos en presencia de grandes desviaciones y montos asociados.

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Post 52: La Peligrosa Práctica de Inflar Claims

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(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Consultor Senior QDR)

Los contratos de los proyectos debieran ser un esfuerzo de beneficio mutuo y sin embargo, las relaciones que culminan en controversias, son demasiado comunes: los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato: confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano y la “luna de miel” termina rápidamente.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción: los que tenemos alguna experiencia en Claims, “siempre” gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

La creciente sofisticación en el entorno de la Cuantificación de Daños en Claims de construcción, está generando que cada vez hay más determinación de la viabilidad de un Claim, modelos ad-hoc a cada cuantificación de daños, análisis forenses complejos, exigencia que el informe experto debe ser objetivo, independiente, imparcial: la Calidad del Informe experto, se basa en un trabajo riguroso transparente y reproducible, aplicación de metodologías de general aceptación, que puedan ser contrastadas y valoradas por un experto contradictorio.

Dicho lo anterior, y a pesar de los años de experiencia, es aún sorprendente como se encuentran con cada vez más peligrosa frecuencia en algunos países sudamericanos, contratistas que usan y abusan de la práctica de sobredimensionar sus Claims por encima de cualquier nivel racional y demostrable de costo y tiempo, con la intención de conformarse con menos durante las negociaciones y eficazmente intentar recuperar su figura de línea base: algunos le llaman, el “guarismo 3”, es decir, quiero recibir 100, entonces presento un Claim por 300, logrando así su objetivo de recuperación planificada.

Esto casi nunca tiene éxito y es un concepto peligroso. Lo que el contratista deberá saber es que la parte de inflado del Claim, a menudo pone en duda y daña la parte positiva y derechos del Claim, reduciendo la perspectiva de un acuerdo aliviador, o cualquier acuerdo en absoluto.

Contrario sensu, no se trata de “llegar a un acuerdo que deje a ambas partes tranquilas”: se trata de realizar una robusta Cuantificación de los Daños, que en mi opinión, es clave para el éxito (en términos de credibilidad y financiera) del Claim: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías, para valorizar suficientemente los impactos.

Si no está disponible el sustento valorizado de los impactos (o como usual, es débil), se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en resolución del Claim y talvez lo más importante, hacer convicción a la contraparte con pruebas basadas en hechos, con registros contemporáneos y trazables.

Si cumplen de forma parcial

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