Post 12: Relacionado con reclamación contractual, ¿Qué es un Claim?, ¿Cuál es su experiencia?

(por Enrique Durán Reyes, Ingeniero Civil Metalúrgico, Consultor Senior QDRclaims)

Elija usted, un Claim es:

  • una afirmación de un derecho contractual
  • la última oportunidad para rescatar a un trabajo de pérdidas
  • una forma disfrazada de chantaje

Claramente lo que se discute es dinero extra.

En opinión del redactor, las tres sentencias aplican.

En primer lugar “Claim es una afirmación de un derecho contractual”: no se pone en duda, y normalmente está regulado por cláusulas del contrato. Es un asunto de las partes de cómo construir “el/cada caso” y cómo atajarlo. La posición de cada parte depende en gran medida de cómo hizo control del desarrollo del encargo.

También un Claim “es una -podría ser la última- oportunidad, para rescatar a un contrato de pérdidas”: en este caso, la parte de manera estratégica y contando o no con información de respaldo total o parcial, recrea situaciones controversiales que le permitan generar casos, a la forma de solicitudes de compensación.

De esta forma no es extraño encontrar situaciones en donde el Claim se soporta en falencias en la gestión de la otra parte como ocasionadora de ineficiencias, y por tanto generadora de pérdidas. Este tipo de Claim se presenta, normalmente, en momentos en donde la posición de la otra parte es más débil, o hace mayores pérdidas en caso de aplicar alguna cláusula de recisión del contrato.

Finalmente, “un Claim es una forma disfrazada de chantaje”: No son pocos los casos que en la literatura se presentan como ejemplo. No debe extrañar que importantes encargos, de presupuestos elevados, se asignen al menor precio.

Este evento es detonador para que el que se adjudicó, a partir de la asignación del contrato, inicie la estrategia de recuperación de lo “perdido”, “lo que dejó en la mesa”, esto es, a lo menos, la diferencia con el valor que cobró el que llego en segundo lugar. En otros casos, la presentación de la oferta económica con los precios más bajos para ganar la licitación, manera fraudulenta de participación, que el dueño del encargo, suele no darse por enterado.


*Este artículo fue escrito el 18 de enero de 2016

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 11: Los “claims” ¿pertenecen al campo de los abogados?

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Se cree que “Claims” es un tema que pertenece al campo de los abogados, dado que se trata de la Ley del Contrato y que tiene regulaciones del derecho.

No obstante, la problemática detrás de los Claims, muy raras veces se sustenta en aspectos de origen extra contractual que se basan en temas de derecho no reguladas, pero aplicable a las partes (el redactor no conoce de ninguna en verdad): estos pertenecen más bien al instante en que las partes desistieron de llegar a acuerdo, y encontraron que la forma de resolver las diferencias es a través de arbitrajes/juicios.

Antes que eso, el Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo, desde la revisión de los documentos contractuales, la información generada durante el desarrollo de la relación contractual, los cambios en el alcance, la programación de los plazos, el valor de las partidas, los aumentos de obra, etc., ámbito de orden técnico mejor entendido por Ingenieros, muy distante de la malla curricular de la profesión Abogado.

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato, se producirán diferencias de opinión, desacuerdos, controversias, conflictos y frecuentemente, Claims durante la ejecución de los trabajos: las partes deben esforzarse en manejar bien esas situaciones, desarrollando procedimientos, fijando criterios y adiestrando personal.

¿Qué se debe hacer, respecto del “Conjunto de Procesos de Ejecución del Contrato”, durante su ciclo de vida?

Según QDR, de acuerdo con el Análisis de Riesgos de cada etapa de Ciclo de Vida del contrato y los Planes de Acción para cada situación de riesgo, se debe efectuar los siguientes procesos:

  • Prevención de Claims
  • Gestión de Controversias
  • Resolución de Conflictos
  • Preparación Para Arbitraje / Juicio

La Metodología de trabajo estándar de QDR para Claims en Contratos (1), tiene para los procesos señalados, su propio modelo ad-hoc, con sus herramientas y técnicas asociadas. 

Su desarrollo incorpora un proceso sistemático y sistémico que implica:

a) el estudio, revisión y análisis de datos, documentos e información contractual existente (trazable), 

b) el desarrollo de una base de datos documentales organizada, identificación de problemas y entrevistas formales con personal clave del desarrollo del contrato.

Lo anterior se traduce en tener un completo conocimiento del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo, y también de las actividades consideradas como controversiales, cuidándose de no “ensuciar” el valor, con un concepto controversial que solo desviará la atención de la otra parte, en destacar por ejemplo, las ineficiencias.

Adicional al análisis de datos y la información del contrato, al proceso Preparar Arbitraje se aplica la técnica de entrevistas formales a personal clave del desarrollo del contrato y se revisa al interior de la gestión propia, a partir de la cual elabora una “historia” del contrato, estableciendo por cada concepto de interés estratégico para el arbitraje, un análisis situacional FODA -enfatizando las debilidades propias, que no son otra cosa fortalezas de la contraparte- diseñando y evaluando las estrategias (taller facilitado ad-hoc, con su Plan de acción asociado), para superar las debilidades, maximizar las oportunidades y fortalezas y enfrentar las amenazas.

Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional a tener en consideración al momento que el abogado responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera.

Contempla efectuar Prevención de Claims antes de iniciar la ejecución del Contrato, y Gestión de Controversias, Resolución de Conflictos y Preparación para Arbitrajes/Juicios durante el desarrollo de los procesos de ejecución del Contrato.

  • Una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio.
  • Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas).
  • Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Administradores de Contrato (2) Dueño/Contratista), escalan a los gerentes y/o sponsor del proyecto/contrato y se transforman en Conflictos.
  • Conflictos no resueltos, se transforman en Claims, y los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Arbitrajes, o derechamente, Juicios.

En definitiva, a cada uno lo suyo: es indiscutible y obvio, que los Administradores de Contrato / Gerentes de Proyectos (según uso y costumbre local) tienen mucho que decir respecto estas materias Claims, y que alguien que nunca construyó, difícilmente podrá entender el por qué la ejecución resultó con desviaciones, o el porqué de las decisiones o correcciones asumidas en su momento.

Dicho lo anterior, y en mi opinión:

a) desde el instante en que las partes desisten de llegar a acuerdo y encuentran que la forma de resolver las diferencias es a través de arbitrajes / juicios, todos los procesos subsecuentes pertenecen al campo de los Abogados (quienes lideran la gestión del arbitraje/juicio ante el cliente, con una connotación totalmente legal), habida consideración que necesitarán del feed-back del personal técnico para armar la defensa; y

b) todos los procesos hasta Preparación para Arbitrajes (relacionados principalmente con desviaciones en el alcance, cronograma y costos), pertenecen al ámbito de personal técnico, con apoyo de Abogados, en situaciones en las que a requerimiento previo, puedan responder alguna consulta o entreguen un direccionamiento ad-hoc (siempre es aconsejable tener diferentes puntos de vista y enfoque: un Abogado puede dar un enfoque distinto que aporte valor al análisis).



1 Nota: este artículo fue escrito el 18 de enero de 2016.

2 Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

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Post 10: Confianza en la administración de Contratos para Proyectos

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

La confianza es el estado emocional que da seguridad y que nos permite construir futuro, siendo la base de los acuerdos y por tanto, de las relaciones y de los proyectos que impulsamos colectivamente.

El 12% de los chilenos (año 2015) cree que se puede confiar en la mayoría de las personas y el 70% de los chilenos dice desconfiar en los demás, según el estudio “confianza, la clave para el desarrollo de chile, 2015 del Centro de Políticas Públicas” de la Universidad Católica.

En el sector construcción, subió la conflictividad entre contratistas y mandantes: el 42% de contratos tuvo problemas según los “Resultados 2015 del Estudio de Divergencias Contractuales de la CCHC, Cámara Chilena de la Construcción”.

Debemos realizar un gran trabajo para lograr instalar en el mundo del Contract Management en los proyectos, que se reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias / conflictos / claims en los contratos: complejidades técnicas, naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contrato, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados, amén de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes.

En opinión de muchos –dentro de los cuales me incluyo-, los contratos de los proyectos de construcción han inventado su propia versión de los opuestos: el contratista y el mandante. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura: hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales creo no hay desacuerdos. Por lo tanto las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

Esta versión de los opuestos (no digo enemigos), en círculos académicos la definen como de adversario, lo que indica claramente que la relación no es de confianza. Ese es el motivo por el cual sostengo que lograr un clima de colaboración y complemento entre las partes, es muy difícil.

La dura realidad, es que el contratista no está -ni tiene porque estarlo- compenetrado del proyecto, y poco le importa conseguir los objetivos del Proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes.

En este contexto, la situación se encarajina cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc.

Aunque los contratos de los proyectos debieran ser un esfuerzo de beneficio mutuo, las relaciones adversas que culminan en controversias, son demasiado comunes: basta el resultado 2015 de la CCHC.

Los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales. La realidad de la industria de la construcción, es que los contratistas y los mandantes deben estar conscientes y ser educados acerca de Claims y Resolución de Disputas para proteger la inversión significativa de recursos.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano, y la “luna de miel” se va rápidamente.

Inmediatamente, los documentos de contrato se revisan con una minuciosidad que antes se consideraba innecesaria. Sin embargo, estos documentos de contrato definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los potenciales Claims.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción. Los Mandantes crean cláusulas del contrato exculpatorias, para protegerse contra la repetición de tales Claims.

Cuando su carga de trabajo es baja, usualmente los contratistas toman riesgos al aceptar términos y condiciones del contrato difíciles.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a revisiones, para ver si son necesarias simplificaciones, lenguaje exculpatorio o nuevos conceptos (las bases contractuales no puedan regular todos los aspectos de una relación contractual… es una ilusión el creer que tenemos todo bajo control).

Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como “no hay daños por atrasos” y los usuales requisitos exculpatorios del subsuelo para examinar el terreno y no depender de perforaciones, a menudo fallan -derechamente- como resultado de una mala administración de contratos, o malas investigaciones del terreno por parte del Mandante.

Las especificaciones son también muy frecuentemente (como todos sabemos), un ejercicio de “cortar y pegar”, que no satisface las diversas necesidades del contrato.

En consecuencia, los Administradores de Contrato1 y su Equipos Técnicos (mandante / contratista), deben trabajar formalmente desde el primer día, “by the book”, en conjunto, en un ambiente de adversarios, en una relación que -per sé- no es de confianza, PERO realizar todos sus mejores esfuerzos por ganarse mutuamente el respeto y consecuentemente (después de cierto tiempo) construir confianzas, lo que en ningún caso significa estar en una permanente guerra.

Los que tenemos alguna experiencia en Claims y Resolución de Disputas, “siempre” gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

 

 

1Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

 

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Post 32: Perito experto, independiente y libre de sesgo

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

 

Aunque se haga un esfuerzo consensuado entre las partes, en las relaciones contractuales de proyectos de inversión surgirán Claims, pese a que la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional significa sobrecostos por Claims.

Sin embargo el suscrito constata reiteradamente, que la mayoría de empresas contratistas en el contexto sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims: requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims, pues en general no existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de Contratos.

Una vez iniciados los trabajos de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio. Las Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas). Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato Mandante/Contratista), escalan a los niveles facultados y se transforman en Conflictos. A su vez, Conflictos no resueltos, se transforman en Claims, y los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Litigios: Arbitrajes o derechamente Juicios, dependiendo de lo permitido en el Contrato.

El Arbitraje es un procedimiento por el cual se somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que en algunos países, es obligatoria para las partes.

Durante el desarrollo del Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente- ordena un peritaje, a un Perito reconocido que -imprescindiblemente- mantenga en todo momento transparencia e imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para realizar el Peritaje, aplicando metodologías probadas y maduras en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan costos/plazo de la Controversia del Contrato en revisión.

La preparación del arbitraje, exige tomar una “radiografía” de la situación del contrato y construir una “historia neutra, libre de sesgos” del contrato, basada en la documentación existente, reuniones técnicas con profesionales involucrados, entrevistas formales a profesionales claves, de modo de visibilizar sin filtros los acontecimientos y argumentos de las partes, que permitan entender una historia en su mérito, para determinar las condiciones en que se encuentra el Contrato frente al proceso de Arbitraje.

Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente preparación de la Demanda a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera.

Generalmente, la reconstitución de la historia del contrato devela impactos de situaciones previsibles, que no debieron ser parte de las controversias, que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista) y que falta contraparte de actividades en terreno/campo.

Sin embargo, el autor ha constatado que la inmensa mayoría de los Mandantes y Contratistas -enfrentados a un Arbitraje- encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal (oficina técnica u otra similar), pero aunque parece bien y lógico, esa historia “no es neutra, ni libre de sesgo”: obviamente tendrá el sesgo de no reconocer falencias/deficiencias propias de la gerencia/administración del contrato (y tal vez también, del gerente/administrador del contrato), como instinto de supervivencia, cuidan su “pega”.

Que opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?…la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de su fatuidad “sabemos de Claims” y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

Mandantes y mayoritariamente Contratistas, no “gastan” en consultorías expertas, ignorando la experiencia existente a su alrededor, que les pueden sumar las consultoras expertas en gestión de Claims, con sus procesos y metodologías probadas y maduras, llegando a conformar con ellas “equipo”, lo que según algunos gurúes ad-hoc, mejora 5 a 10 veces los resultados, que si solo lo hicieran ellos mismos.

El autor ha verificado, que en el mercado:

a) Predomina fuertemente, una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, muy escasamente “Causa y Efecto” y nulo “Calculo de Daños”, lo que desde luego, complejiza la labor Arbitral, pues al decir de connotados Árbitros, “falta de un adecuado sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnicos y legales y, lo más importante, evidencia documentada e idónea de lo que se reclama”.

b) Demasiadas veces falta un correcto sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnico-legales y evidencia documentada e idónea de lo que se reclama, contraviniendo lo que por esencia debe ser el peritaje de parte: una evaluación técnica, independiente, libre de sesgo y con estricto apego al detalle del contrato, de forma de entregar un informe basado en las mejores prácticas internacionales, que sirva de soporte a la interpretación legal.

 

Corolario: escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas e indestructibles: la práctica común, que la parte reclamante solicite un “Peritaje de Daños” para sustentar y valorizar los impactos en plazo y costos de su Claim, DEBE ser efectuada por un Perito experto independiente y libre de sesgo.

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Post 31: Preparándonos para el arbitraje, Perú

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

En el ámbito público del Perú, las Partes recurren obligadamente al arbitraje para solucionar sus controversias, excepto (sic) en todo lo que no corresponda a indemnizaciones que se soluciona mediante un Juicio.

Recién la Nueva Ley de Contrataciones del Estado incorpora las Juntas de Resolución de Disputas (JRD) como medio de Solución de Controversias para la Contratación Pública, tendientes en opinión del columnista, a disminuir arbitrajes innecesarios y costosos, permitiendo que las controversias se resuelvan en la ejecución del contrato, y no evolucionen en arbitrajes… Sin embargo, el uso de las JRD no es obligatorio, sino facultativo, no hay suficientes peritos neutrales acreditados1, y NO soluciona los problemas de las ingenierías insuficientes y pobres definiciones de los Encargos.

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia -por acuerdo de las partes- a un árbitro que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes. El Arbitro se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual perita la información que respalda y que responde la controversia, determinando de qué lado está la razón.

Escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

La preparación para el arbitraje -tal como su nombre lo define, es un proceso que se desarrolla y gestiona antes del arbitraje-, exige entre otros, tomar una “radiografía” de la situación del contrato en estudio para lograr determinar los puntos fuertes y débiles de la posición Propia, respecto a la aceptación o negación de los argumentos por aumentos de plazo y costos, que presente en su Claim la Otra Parte, para lo cual se debe reconstruir la historia del contrato en cuestión, neutra y libre de sesgo (Storyboard), y analizar las condiciones en que se encuentra el referido Contrato bajo la Administración propia, para involucrarse en un proceso de Arbitraje, y determinar la probabilidad de no sufrir pérdidas mayores, que las que a la fecha demanda la Solicitud de Compensación (Claim) presentada por la Otra Parte.

Frente a un Arbitraje, ¿quién debe realizar el Storyboard del Contrato?

La mayoría de los Mandantes y Contratistas enfrentados a un Arbitraje, encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal: Parece bien y lógico, verdad?, pero esa historia “no será neutra, ni libre de sesgo”: ¿qué opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?

Una vez más, la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de la fatuidad “sabemos de Claims” y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

Según la opinión y experiencia del columnista, ha resultado exitoso desarrollar la preparación para el Arbitraje en tres fases:

Fase I, Construcción del Storyboard del Contrato

Construir con juicio experto independiente -gerentes de proyecto/administradores de contratos, profesionales especialistas en Ingenieria, Procura, Construcción/PEM-, la historia neutra libre de sesgo del desarrollo del Contrato, teniendo en consideración que se usará para determinar a través de un análisis situacional, la posición de la Parte al momento de enfrentarse a Arbitraje para resolución de controversias con la Otra Parte, en caso de no lograr acuerdo sobre el Claim, en las etapas previas de Negociación del Conflicto. Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera.

Téngase presente:

  • la explicación de la controversia, a veces no se encuentra sólo en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse en etapas más tempranas, por ejemplo, en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
  • la reconstitución de la historia del contrato, generalmente devela impactos de situaciones previsibles que no debieron ser parte de las controversias; que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista), y que falta contraparte de actividades en terreno.

Fase II: Identificación y Valorización del Claim

Buscar la “verdad” razonable y congruente -con juicio experto independiente- de los trabajos afectados por el Claim, valorizándolos vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, para asignar responsabilidad por atrasos y costos.

Fase III: Definiciones para el Arbitraje

  • Proposición de la Estrategia para el Arbitraje
  • Efectos del Atraso del Contrato en el Proyecto
  • Informe a tener en consideración al momento que el especialista responsable del proceso de arbitraje lo requiera.

 

 

1 Téngase en consideración, que este artículo fue escrito el 27 de Agosto de 2017

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Post 28: Informes Técnico-Legales

(por A. Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico y Alejandra Ulfee, Abogada; Consultores Senior QDRclaims)

 

Sobre la marcha de los Contratos, se resalta la importancia de recibir informes de alta calidad respecto a controversias que surgen en obra.

En la oferta de servicios similares, predomina fuertemente una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, lo cual es posteriormente complementado con una evaluación o juicio experto desde la perspectiva de lo técnico – ingenieril, usualmente a cargo del propio cliente, sea por que se realiza “in house” o se terceriza hacia consultores especialistas.

Ello redunda en mayores costos (en tiempo y dinero) para el cliente, no recibiendo necesariamente un servicio integral de mayor calidad. Alternativamente, es posible abordar los requerimientos del cliente desde que este es recibido, por un equipo multidisciplinario con un enfoque holístico sobre la consulta específica que el cliente requiere sea absuelta.

En ese sentido, es importante que los aspectos legales conversen con los aspectos técnicos; es decir, debe existir una interpretación conjunta de las cláusulas contractuales y los documentos relacionados a ingeniería que son el soporte para la ejecución de la obra del contrato.

Esto además involucra, la comprensión y la interpretación de la normativa vigente y la asignación de la responsabilidad equitativa desde un punto de vista Claims. Ello permite ser mucho más eficientes a nuestros clientes en resolver problemas específicos durante la ejecución contractual.

El principal propósito de este servicio, es analizar y proporcionar opinión especializada que comprenda no sólo aspectos jurídicos de interpretación y/o aplicación de las cláusulas contractuales y normativa, sino que incorpore la apreciación experta desde la ingeniería de los aspectos técnicos de la ejecución contractual, entregando una recomendación sólida, integral y práctica para la adopción de decisiones especificas del cliente.

Las materias controversiales generalmente se relacionan a cronogramas, atrasos, técnica de análisis de atrasos aplicables según contrato, atrasos concurrentes, “pacing delays”, trastornos (disruptions), daños y perjuicios, entre otros.

QDR identifica que es necesaria la aplicación de la experiencia del derecho internacional de la construcción y las recomendaciones de la AACE y el juicio experto de sus consultores. En tal sentido, el servicio involucra la aplicación de conceptos globales que se desarrollan en el ámbito de la construcción, internalizándolos en cada jurisdicción.

Los informes emitidos desde un punto de vista ingeniero – abogado versan sobre las controversias relacionadas a los derechos y obligaciones de las partes, es decir, condiciones del terreno diferentes, cambios fuera del alcance, aceleramiento, suspensión, terminación, ordenes de cambio, garantía implícita, clima, huelgas, variaciones de cantidades, entre otros temas propios relacionados a los riesgos asociados de un contrato de construcción.

Un elemento diferenciador, es que el cliente tenga un servicio completo de alta calidad como resultado de la sinergia del análisis crítico de aspectos de ingeniería conjuntamente con los temas que involucran el Derecho de la Construcción.

Finalmente, los entregables comprenden las siguientes recomendaciones:

a) De acciones a aplicar

b) En ampliación de plazo.

c) En reconocimiento o requerimiento de conceptos de costos (directos, indirectos y Gastos Generales).

d) De conceptos asociados a daños y perjuicios.

QDR analiza y proporciona opinión especializada que comprende aspectos jurídicos de interpretación y/o aplicación de las cláusulas contractuales y normativa, e incorpora la apreciación experta desde la ingeniería de los aspectos técnicos de la ejecución contractual, entregando una recomendación sólida, integral y práctica para la adopción de decisiones especificas del cliente.

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Post 27: Peritajes de daños (de Parte – de Oficio)

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

 

En las relaciones contractuales de proyectos de construcción, surgirán Claims, aunque se haga un esfuerzo consensuado entre las partes y, pese a que la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional significa sobrecostos por Claims.

QDR constata con gran preocupación, que la gran mayoría de empresas contratistas en el contexto sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims, y requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims: usualmente no existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de Contratos.

Podrá existir un desacuerdo justificado de que sí el Claim en cuestión, es un cambio al Contrato o no, o si el monto de la compensación económica o ampliación de plazo requerido es correcto. Cuando alguna de estas situaciones surge, comienza un proceso paso-a-paso para su resolución. Está claro que mientras este proceso se prolongue, originará mayor gasto económico y será perjudicial para ambas partes.

El proceso comienza con la negociación, seguramente a más de un nivel, antes de seguir al siguiente paso que es la Mediación, Arbitraje o el proceso judicial, dependiendo de lo permitido en el Contrato. El Arbitraje es un procedimiento por el cual se somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes.

1.  Peritaje de Oficio

Durante el desarrollo del Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente- ordena un peritaje cuyo propósito normalmente es:

a) Conocer y analizar los dictámenes periciales presentado por cada parte, para verificar su pertinencia metodológica y la precisión de los resultados del método de cálculo de los costos relacionados a los dictámenes, y

b) Analizar, comparar los dictámenes, integrar ambas posiciones y emitir conclusiones respecto de las materias controversiales revisadas.

Téngase presente que:

·       La explicación de la controversia a veces no se encuentra en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse entonces en etapas más tempranas, por ejemplo en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.

·       Llevar un caso a un tribunal arbitral, es la opción menos preferida para resolver controversias, sin embargo, agotadas las instancias de MARCs -si lo permitiere el contrato-, en algunos países el Arbitraje es el mecanismo último para dirimir el conflicto, antes de llegar a un Juicio.

·       El Arbitraje incrementa la acritud o las asperezas: convierte el conflicto en una situación en la que el resultado final es uno en el que se gana o se pierde.

·       Recurrir a una acción legal, también implica un gasto significativo de tiempo y recursos.

·       El Árbitro es imparcial, cada parte expone y defiende su caso: presenta una decisión final obligatoria con respecto a la solución del Conflicto, reflejado en su laudo.

·       Cuando los intentos iniciales de negociación fallan, es prudente para cada una de las partes el estimar cuanto saldrá el llevar más lejos el Conflicto.

Es imprescindible que el Perito mantenga en todo momento transparencia e imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para brindar el servicio de Peritaje de Oficio, aplicando metodologías probadas y maduras en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan precio/plazo de un Contrato ad-hoc (comparación de cronogramas, análisis forense de cronogramas, análisis de histogramas y rendimientos comprometidos, impacto en costos, cuantificación de daños, análisis de los Claims, entre otros).

2. Peritaje de Parte

Es una buena práctica, que la parte reclamante sustente su Claim con la participación de un Perito experto, independiente y libre de sesgo.

Sustentar daños y perjuicios que afectan a la Parte

Identificar y justificar Oportunidades del contrato que pudieran impactar precio y/o plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

Se establece si hay expresado o implícito, un derecho u obligación contractual para la recuperación de los daños causados por los problemas que se produjeron durante la historia del Contrato. El derecho se establece a través del lenguaje del Contrato, y la aplicación de leyes, códigos, reglamentos y jurisprudencia, según cada país.

Se identifica los problemas que causan costos, calidad y desviaciones en el cronograma, genera la Matriz de causales y fuentes, establece relaciones causa-efecto, y busca la “verdad razonable” y congruente de los trabajos afectados por el Claim.

Aquellos que tenemos experiencia en el manejo de Claims, tenemos claro que la práctica común es que el reclamante “infle” lo más posible el monto del Claim, ya que posteriormente se convierte en un proceso de negociación entre las partes y se busca la “verdad razonable”.

No obstante, hay maneras correctas y lógicas para determinar el costo de la actividad o daños extra en términos de dinero y plazo. El proceso básicamente usa un enfoque causa-efecto para determinar el efecto completo de la actividad (¿cuál fue el impacto originado por la actividad reclamada?).

A veces la actividad reclamada tiene un efecto indirecto en otros aspectos del Contrato, haciendo más costoso otros trabajos, cambiando secuencias, y atrasando otras actividades, hasta el punto que estos impactos indirectos pueden ser justificados y medidos, y es pertinente que sean parte del costo total del Claim.

Por otra parte, la Línea Base documental, no es otra cosa que estudiar el contrato y la correspondencia generada: de importancia extrema, y en pocas palabras, buscar el “Que, Cómo y Cuánto” para definir una Estrategia y Peritar un Claim, requiere previamente, tener un completo conocimiento de:

a) Del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo, y también una descripción documentada de las actividades consideradas como controversiales, para medirla en términos de compensación económica o una ampliación de los plazos de terminación, o modificación de los hitos incluidos en el Contrato, y

b) De la gestión del Contrato. Su desarrollo incorpora un proceso sistemático y sistémico que implica el estudio, revisión y análisis de datos, documentos e información contractual existente (trazable), el desarrollo de la base de datos documentales organizada, la identificación de problemas y entrevistas formales con personal clave del desarrollo del Contrato, lo que se traduce en tener un completo conocimiento del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo, y también de las actividades consideradas como controversiales, cuidándose de no “ensuciar” el valor, con un concepto controversial que solo desviará la atención de la otra parte, en destacar por ejemplo, las ineficiencias.

Desde luego, comparar los cronogramas de ejecución contra las mejores prácticas internacionales (AACE, PR-29), contra el “manejo” del cronograma durante la ejecución del Contrato; realizar un exhaustivo análisis retroactivo de los cronogramas en los Contratos -mediante el Análisis Forense de Cronogramas, en función de las diferentes Técnicas de Análisis de Atrasos-DAT, es clave: hoy la manera usual de enfocar el impacto de los Claims o cambios en el cronograma, comparando el As-Built vs el As-Planned, ya no es la mejor manera de respaldar la ampliación de plazo requerido.

Empleamos las Técnicas de Análisis de Atrasos-DAT de Modelado más comúnmente preferidas por las partes involucradas en un Claim, que son Impacted As-Planned y Collapsed As-Built, ya que son capaces de establecer fácilmente la cantidad de atrasos en los Contratos que podría ser atribuible a las acciones o inacciones (atrasos) de una de las partes en particular.

Cuando es necesario, podemos aplicar las DAT de Observación, Windows Analysis y TIA, que consideran duraciones de las actividades planeadas vs reales, recursos de mano de obra y equipos, limitaciones logísticas, requisitos contractuales, así como las acciones y omisiones de las partes, teniendo siempre presente, analizar y resolver los atrasos concurrentes y los Pacing Delay, para entender debidamente la responsabilidad de las partes en atrasos y sus impactos en daños.

Valorizar daños y perjuicios que afectan a la Parte

Cuantificar los montos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican algunas técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis de Programación, Juicio de Expertos.

En particular:

a) Medición de las cantidades y estimaciones de aumento de costos directos e indirectos, de los daños resultantes de la actividad objeto del Claim, con el soporte de los factores que se utilizaron en los cálculos,

b) Ampliación de plazos como resultado del análisis de los cronogramas, y

c) Asignar responsabilidad equitativa por atrasos y costos.

Es clave identificar, evaluar y cuantificar los problemas técnicos que provocaron el crecimiento de las HH y asegurar que la recuperación de Daños/Costos adicionales asociados a los Claims, sean trazables y congruentes a los informes previsionales, establecimiento una Matriz Daños/Costos para asignar la responsabilidad por el impacto de las HM, las HH, los rendimientos comprometidos y las diferencias entre presupuestos de control y las HH/HM reales y los costos a nivel de tipo de cuenta de costo/disciplina/actividad de trabajo, si está disponible.

Contraparte a Demanda de la otra Parte

Revisar la coherencia metodológica y método de cálculo de costos, relacionados a la contrademanda de la otra parte, para minimizar el impacto al reclamante, para lo cual se aplican algunas técnicas, herramientas o metodologías tales como: Revisión de la documentación, Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Mejores prácticas Gestión de Contratos PMBoK, Técnicas de Análisis de Cronogramas Prácticas Recomendadas ad-hoc del AACE, Análisis de Histogramas (HM/HH), Recursos comprometidos e Índices de Productividad, Mejores prácticas Procesos Claims, Juicio de Expertos.

El correcto respaldo de los cálculos de las cantidades, reportes de las horas utilizadas por la labor involucrada en los trabajos, y el uso de maquinarias, tarifas, índices de rendimiento, y facturas de materiales incluidos en el Claim, así como las cantidades actualizadas del trabajo objeto del Claim en términos -por ejemplo- de metros cúbicos de concreto o movimiento de tierra, peso del acero, metros lineales de tubería o trabajos eléctricos, son algunos de los documentos necesarios para la Valorización de los Claims.

¿Por qué optar por QDR?: porque cuenta con una experiencia sólida para brindar los servicios de Peritaje, aplicando una metodología única -probada y madura- en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan costos/plazo de un Contrato ad-hoc (análisis forense de cronogramas, impacto en costos, cuantificación de daños, análisis de los Claims, entre otros) y porque mantiene en todo momento la transparencia e imparcialidad, asignando equitativamente la responsabilidad por las desviaciones.

 

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 24: Preparación para arbitraje

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia -por acuerdo de las partes- a un árbitro que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes. El Arbitro se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual pericia la información que respalda y que responde la controversia, determinando de qué lado está la razón.

Escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

La preparación del arbitraje –tanto para el Reclamado como el Reclamante-, exige:

  • Analizar las condiciones en que se encuentra el referido Contrato, bajo la Administración que el Reclamado/Reclamante ejerce, para involucrarse en un proceso de Arbitraje, y determinar la probabilidad de no sufrir pérdidas mayores/asegurar los recursos reclamados, que las que a la fecha demanda la Solicitud de Compensación (Claim) presentada por el Reclamante/Reclamado.
  • Tomar una “radiografía” de la situación del contrato en estudio, para lograr determinar los puntos fuertes y débiles de la posición Propia, respecto a la aceptación o negación de los argumentos por aumentos de plazo y costos, que presente en su Claim el Reclamante, para lo cual se debe reconstruir la “historia neutra, libre de sesgos” del contrato en cuestión, basada en la documentación de Ingeniería, Procura, Construcción y PEM existente, reuniones y entrevistas técnicas formales con profesionales clave involucrados, de modo de visibilizar sin filtros los acontecimientos y argumentos de las partes. A esa construcción la llamamos “el storyboard del contrato”. (Storyboard).
  • Tomar decisiones estratégicas, para mejorar la situación actual en el futuro. Una de las formas de hacer la radiografía, es a través de la técnica FODA del Contrato -enfatizando las debilidades Propias, que no son otra cosa que fortalezas de la Otra Parte-, estableciendo por cada concepto de interés estratégico para el arbitraje, un análisis situacional FODA.
  • Obtener -según el análisis situacional de la información revisada y el juicio experto independiente- un conjunto de Fortalezas y Debilidades del desarrollo Técnico Administrativo del Contrato, de modo de entregar algunas directrices al experto en Arbitrajes encargado de representar a la Parte durante arbitraje. Cumplido lo anterior, proponer alguna estrategia a seguir.
  • Identificar y valorizar con juicio experto independiente el Claim, vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, y asignar responsabilidad equitativa por atrasos y costos.
  • FODA al Claim: contrastarlo con el alcance de los trabajos y los términos contractuales,
  • Definiciones para el Arbitraje

QDR desarrolla la preparación en tres fases:

Fase I, Construcción del Storyboard del Contrato

Construir con juicio experto independiente, la historia neutra LIBRE DE SESGO del desarrollo del Contrato, teniendo en consideración que se usará para determinar a través de un análisis situacional, la posición de la Parte al momento de enfrentarse a Arbitraje para resolución de controversias con la Otra Parte, en caso de no lograr en las etapas previas de Negociación del Conflicto, acuerdo sobre el Claim.

QDR construye un Storyboard (conjunto de situaciones relevantes y secuenciales que permitan entender una historia en su mérito), recopilando y analizando la información del Contrato -y del Proyecto cuando correspondiere-, entrevistando formalmente a personal clave del desarrollo del contrato. Esto, determinará las condiciones en que se encuentra el Contrato, frente a un eventual proceso de Arbitraje.

TENGASE PRESENTE:

  • La explicación de la controversia, a veces no se encuentra sólo en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse en etapas más tempranas, por ejemplo, en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
  • La reconstitución de la historia del contrato, generalmente devela impactos de situaciones previsibles que no debieron ser parte de las controversias; que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista), y que falta contraparte de actividades en terreno.

En resumen:

  • Construir la “historia” -en concordancia o no- con los documentos del contrato
  • Elaborar un análisis situacional FODA -por cada concepto de interés estratégico- con antecedentes documentados y trazables, que permitan levantar puntos débiles existentes en el desarrollo del contrato (fortalezas de la Otra Parte).
  • Diseñar y evaluar Estrategias.
  • Generar los planes de acción de las soluciones, para mejorar la situación actual en el futuro.
  • Entregar directrices al experto encargado del arbitraje, que aseguren robustez en la posición que se sostendrá durante el arbitraje.

Fase II: Identificación y Valorización del Claim

Realizado el Storyboard y el FODA al contrato, buscar la “verdad” razonable y congruente -con juicio experto independiente- de los trabajos impactados por el Claim, valorizándolos vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, para asignar responsabilidad por atrasos y costos.

  • Describir el trabajo extra considerado como Claim –y su plazo asociado-, detallando donde y cuando ocurrió, cuando comenzó y terminó, y por qué no está dentro del alcance del contrato, haciendo referencia a la cláusula contractual que avale el Claim.
  • Preparar un reporte completo del Claim, con la razón por la cual es considerado fuera del alcance descrito en el contrato, y el efecto adicional sobre el balance del trabajo propio del contrato, causado por la actividad objeto del Claim.
  • Contrastar el Claim, con el alcance de los trabajos y los términos contractuales.
  • Identificar cambios en el encargo y describir documentadamente las actividades consideradas como controversiales.
  • Asignar responsabilidad equitativa por atrasos y costos.
  • Realizar FODA al Claim, con una proposición de respuesta a la Otra Parte.

En resumen:

  • Descripción del Claim
  • Trabajos afectados por el Claim
  • Ampliación de Plazos
  • Costos directos e indirectos asociados
  • FODA al Claim

Fase III: Definiciones para el Arbitraje

Finalmente, con todos los documentos y antecedentes a la vista, muy especialmente el Análisis FODA del Contrato y del Claim, emitir:

  • Proposición de la Estrategia para el Arbitraje
  • Efectos del Atraso del Contrato en el Proyecto
  • Informe para Contra Demanda

 

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Post 08: Asignación equitativa de la responsabilidad por desviaciones en costos

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Normalmente, los contratos se encuentran con sobrecostos y se debe llevar a cabo un detallado análisis para determinar quién es responsable de todos los sobrecostos.

Los contratistas tienen contractualmente derecho a recuperar: 1) costos de terreno y gastos generales de oficina central a causa de los atrasos causados por mandantes, 2) costos de aceleramiento y de trastornos (disruption) ocasionados por el mandante, y 3) la pérdida de los costos de productividad, si los atrasos causados por los cambios en el alcance, eventos fuera del control del Contratista, o la interferencia del mandante, trastornan e impactan negativamente la secuencia y la eficiencia de la realización del trabajo planificado del Contratista.

La mayoría de los Claims que surgen durante la ejecución de los Contratos, pueden incluir, v.g.: atrasos (tanto por el contratista como por el mandante); costos por aceleramiento; trastornos; pérdida de productividad; condiciones del sitio diferentes; cambios en el alcance; documentos del contrato defectuosos y deficientes, etc., siendo los más recurrentes, atrasos y costos.

Para una asignación equitativa de la responsabilidad por cantidades, Hh y costos, es imprescindible efectuar un análisis de daños costos, revisando/evaluando –a título de ejemplo- entre otras muchas:

  • La oferta, los cálculos y supuestos de estimación de la oferta del contratista, incluyendo la productividad, las cantidades de materiales, la mano de obra, la contingencia, los gastos generales del sitio/terreno y oficina central, y utilidades.
  • La cantidad de Hh y datos de costos reales del contratista.
  • Las Hh y la cantidad de datos instalados durante la duración del contrato, y si hay relativamente pocos períodos de trabajo afectados, para un análisis “milla medida” de cara a determinar la pérdida de productividad de Hh que pueden estar asociadas con los presuntos impactos.
  • El nivel de detalle para determinar si los Claims (trastorno) se pueden evaluar por disciplina, área de trabajo, periodos de tiempo, etc. Confirmar que la misma estructura de codificación se utilizó para las Hh, los costos presupuestados y los reales.
  • Las órdenes cambio aprobadas, pendientes y en controversia en el contrato y preparar un análisis de variación de Hh, comparando las Hh presupuestadas y reales en el nivel más detallado de la información disponible, considerando las órdenes de cambio aprobadas o pendientes.
  • En la preparación de un Claim: (i) un trabajo adicional codificado separadamente: (ii) cuentas con sobrecostos que son reclamables; (iii) cuentas con los sobrecostos que NO son reclamables; (iv) costos de rápido aumento de la mano de obra, materiales o equipos, en base a la comparación entre las tasas presupuestadas y reales.
  • En la defensa contra un Claim: (i) un potencial error o subdimensionamiento en la oferta; (ii) que los Claims están incluyendo hechos en los que NO se experimentó ningún exceso de Hh o sobrecosto; (iii) que la totalidad de las Hh o sobrecosto para una cuenta determinada se reclama incorrectamente, debido a problemas demostrables de responsabilidad del contratista; y (iv) los temas responsabilidad del contratista que pueden ser usados para demostrar montos incorrectos de Claim.
  • En la preparación de un Claim por trastorno/pérdida de productividad: datos de plazo para demostrar las pérdidas de productividad en períodos determinados o mostrar paros laborales de trabajo, trabajo fuera de secuencia. Por otra parte, en la defensa contra un Claim, determinar si el tiempo y las Hh reclamadas, se alinean con los presuntos hechos que lo afecten.

Preparar narrativas con la documentación de soporte que describan la información utilizada, los problemas encontrados, los análisis realizados, y los resultados de los cálculos de daños.

La mayoría de los contratistas mantienen registros de costos que tienen algún grado de detalle subdividido en cuentas de costos. Por lo tanto, es más creíble demostrar las variaciones en el mayor nivel de detalle posible, utilizando los registros de costos disponibles.

La asignación equitativa de la responsabilidad por desviaciones en los costos en los contratos es esencial para la resolución de muchas controversias de construcción: los contratistas generalmente afirman que han incurrido en costos adicionales por razones ajenas a su voluntad y los mandantes no están convencidos de que el contratista tiene legítimamente derecho a esos costos adicionales como, por ejemplo, aceleramiento y daños por pérdida de productividad.

Grandes cantidades en dinero pueden depender del resultado de una controversia sobre los daños costos del contrato.

En consecuencia, efectuar un análisis retrospectivo de daños costos, es esencial para la resolución equitativa de la responsabilidad por los costos y controversias de construcción relacionadas con su impacto.

La respuesta típicamente no está en una de las partes: por lo general, está en ambas partes y el desafío es asignar esa responsabilidad.

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Post 07: Asignación equitativa de la responsabilidad por desviaciones en cronogramas

Resolución de Conflictos

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato, se producirán diferencias de opinión, desacuerdos, controversias, conflictos y frecuentemente, Claims durante la ejecución de los trabajos.

La Metodología de trabajo estándar de QDR para Claims en Contratos, tiene para los procesos Prevención de Claims, Gestión de Controversias, Resolución de Conflictos y Preparación para Arbitraje, su propio modelo ad-hoc, con sus herramientas y técnicas asociadas. Contempla efectuar Prevención de Claims antes de iniciar la ejecución del Contrato, y efectuar durante el desarrollo de los procesos de ejecución del Contrato, Gestión de Controversias, Resolución de Conflictos y Preparación para Arbitrajes/Juicios.

Una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio. Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas). Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (normalmente en el ámbito de los Administradores de Contrato1 Dueño/Contratista) escalan a los gerentes y/o sponsor del proyecto/contrato y se transforman en Conflictos. Conflictos no resueltos, se transforman en Claims Arbitrajes o derechamente, Juicios.

La Resolución de Conflictos es el conjunto de conocimientos y habilidades para comprender e intervenir en la resolución pacífica de las Controversias no resueltas. Es una disciplina que contiene entre muchas, desde las matemáticas hasta las comunicaciones. Dentro de las técnicas y herramientas utilizadas en este proceso, se encuentran:

  • Análisis Forense / Forensic Analysis de las Desviaciones de Cronogramas
  • Análisis de Daños/Costos
  • Relaciones Causa-Efecto

Desviaciones/Atrasos de Cronogramas

La mayoría de los contratos de construcción permiten al dueño/mandante recuperar los daños y perjuicios, ya sea reales o por el atraso causado por el contratista.

Los contratistas también tienen contractualmente derecho a recuperar: 1) costos de terreno y gastos generales de oficina central a causa de los atrasos causados por dueños, 2) los costos de aceleramiento y de trastornos (disruption) ocasionados por el dueño, y 3) la pérdida de los costos de productividad, si los atrasos causados por los cambios en el alcance, eventos fuera del control del contratista, o la interferencia del dueño, trastornan e impactan negativamente la secuencia y la eficiencia de la realización del trabajo planificado del contratista.

Sin embargo, las acciones del contratista también pueden causar atrasos, trastornos y el impacto en su rendimiento planeado.

Por lo tanto, un análisis retrospectivo al cronograma debe evaluar las obligaciones y derechos de cada parte contractual.

La mayoría de los Claims que surgen durante la ejecución de los Contratos, pueden incluir, v.g.: Atrasos (tanto por el contratista como por el propietario); Costos por Aceleramiento; Trastornos; Pérdida de Productividad; Condiciones del sitio diferentes; Cambios en el Alcance, Cambios constructivos; Documentos del Contrato Defectuosos y Deficientes, etc., siendo las más recurrentes, atrasos y costos.

Para una asignación equitativa de la responsabilidad por atrasos, es imprescindible efectuar un Análisis Forense de los Atrasos de Cronogramas, realizando –a título de ejemplo- entre otras muchas:

  • Obtener todos los archivos originales para la línea base del cronograma, líneas base reformulada de cronograma y actualizaciones de cronogramas.
  • Determinar si los cronogramas contienen errores lógicos o falta de lógica.
  • Determinar si el cronograma As-Planned del contratista (secuencias, duraciones, alcance) era razonable.
  • Confirmar que el cronograma As-Planned incluye la totalidad del alcance de trabajo originalmente contratado.
  • Identificar cualquier intento de acelerar el trabajo como consecuencia de los problemas encontrados.
  • Determinar si el contratista fue mandatado a acelerar, o si se ha producido una aceleración constructiva.
  • Determinar si el contratista planeaba completar antes el trabajo del Contrato, y como se determinó y difundió esa fecha.
  • Determinar si las fechas de inicio y término de las actividades del cronograma As-Built son exactas.
  • Identificar los hitos relevantes y/o períodos de tiempo que deben analizarse.
  • Determinar el método de análisis retrospectivo de atraso de cronogramas que deben realizarse sobre la base de los temas relacionados con el atraso denunciado. (AACE Internacional, Práctica Recomendada 29R-03, Análisis Forense de Cronograma).
  • Etc.

La asignación equitativa de la responsabilidad por atrasos en los Contratos es esencial para la resolución de muchas controversias de construcción.

Los contratistas generalmente afirman que se han atrasado por razones ajenas a su voluntad. Los mandantes no están convencidos de que el contratista tiene legítimamente derecho a una prórroga o atraso, el aceleramiento y daños por pérdida de productividad…..grandes cantidades en dinero pueden depender del resultado de una controversia sobre la atraso del Contrato.

En consecuencia, un análisis exhaustivo del cronograma retrospectivo de todos los atrasos en los Contratos, es esencial para la resolución equitativa de los atrasos y controversias de construcción relacionadas con el impacto.

 

La respuesta típicamente, no está en una de las partes. Por lo general, está en ambas partes. El desafío es asignar la responsabilidad.

1Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.