julio 2019

Post 34: La Industria de los Claims

13/06/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores Senior QDRclaims)

La industria de los CLAIMS -particularmente en Latinoamérica- actualmente está dominada por grandes jugadores de la Common Law.

El crecimiento y maduración de esta industria, ha sufrido cambios significativos en cómo enfrentar los retos de gestionar eficientemente los riesgos que se presentan en el mundo de los proyectos, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer una amplia variedad de servicios de consultoría.

Asimismo, producto de esta dinámica de expansión de servicios de consultoría especializados, han surgido empresas consultoras pequeñas (boutique), pero de alcance global, muy especializadas, con una amplia cartera de servicios, estándares de calidad certificados y costos por hora hombre de consultoría en promedio 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas tradicionales.

Las firmas tradicionales de la industria del Claim, como frecuentemente sucede entre algunas firmas en diversas industrias que se posicionan entre las top por ingresos y/o valor en bolsa, actualmente se viene sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de la construcción en el mundo de los proyectos. Sin embargo, se viene observando entre las grandes compañías, dos fenómenos determinantes para su crecimiento y la evolución futura de la industria del Claim: a) el uso intensivo de ejecutivos “pre-juniors” y b) la “commoditización” de los servicios.

Ambos fenómenos están directamente vinculados. Conforme han ido evolucionando y creciendo dentro de la industria, las firmas tradicionales han ido estandarizando la cadena de producción de sus servicios, modificando la naturaleza “no commodity” de los Claims, es decir, cada reclamo de un contrato específico -siendo único e irrepetible- se aborda como si se tratase de una producción en serie de servicios. En tal sentido, el recurso humano requerido para producir servicios Claims en serie, cada vez necesita menos de la experiencia como un atributo de valor y calidad del servicio, por lo que se hace intensivo el reclutamiento de profesionales jóvenes con poca experiencia (“pre-juniors”), aunque sin duda, con excelente manejo comercial.

Adicionalmente, algunas firmas líderes en la industria cometen con frecuencia el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y tienden a justificar el 100% de la pretensión de su cliente, como excusable y compensable, cuando la realidad de un contrato nos señala que al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es casi imposible e improbable que solo una parte (su cliente) siempre tenga la razón.

Este panorama abre la oportunidad para el surgimiento de empresas consultoras “boutique”, especializadas en Claims, que tienen como elementos diferenciadores con la competencia y de valor en sus servicios.

Un staff de consultores very senior (40 años a más de experiencia), una gestión de la necesidad de cada cliente sin perder la esencia de “no commodity”, precios de sus servicios sumamente atractivos con un elevado estándar de calidad y una estimación del monto reclamable (indemnizable) mucho más preciso, que permite incluso obtener un “deal” (cierre de negociación previa al arbitraje) menos costoso en términos de tiempo y esfuerzo de las partes.

QDR es una firma local de consultoría, expertos en gestión de Claims -con homologación internacional de buenas prácticas-, que basa su forma de hacer Negocios en Seniority, pionera latinoamericana en Ingeniería de Claims Inteligente. Se ha posicionado como la primera empresa de competencia directa de empresas extranjeras.

Además de contar con metodologías propias -maduras y reconocidas internacionalmente- utiliza las mejores prácticas recomendadas por la AACE: cuantifica los costos de las materias que impactan precio/plazo, asigna la responsabilidad equitativa por las desviaciones, homologa con visión independiente y revisa la coherencia del Claim utilizando kit de mecanismos, que permiten lograr al objetivo.

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 25: Huelga de los trabajadores de empresas mandantes y el impacto en sus empresas contratistas: ¿Claims Ad-Portas?

11/04/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

A propósito de la huelga de los trabajadores de Minera Escondida Ltda-MEL (operada por BHP-Billiton), finalizada el pasado 23 de marzo (2017), tras 43 días de paralización, cual mas cual menos, todos sabemos el impacto por menor producción que esto ha causado a MEL y Chile en general, pero qué pasa con el impacto en las empresas Contratistas de MEL involucradas, con contratos vigentes, tanto en Proyectos como en Operaciones?…..Los invito a reflexionar respecto este contingente tema:

MEL esperaba, pese a la huelga del sindicato Nº 1, mantener los trabajos en sus proyectos estratégicos de inversión “Construcción de la segunda planta desalinizadora” y “Extensión de la Concentradora Los Colorados”, pero los cortes de caminos realizados por los operarios en paro, lo impidió. Pese a ello, habría mandatado a las compañías contratistas que estén preparadas para subir a la faena apenas sean despejados los caminos.
MEL tenía la expectativa de que se le fuera otorgada la fuerza pública para despeje de los caminos de accesos, pero “el Tribunal se declaró incompetente para ordenar despeje de accesos”, por lo que los contratistas estuvieron impedidos de realizar sus funciones porque, tal como declara MEL, está impedido el acceso por parte de sus trabajadores en huelga: MEL informó el viernes 17 de marzo de 2017, que decidió suspender indefinidamente los proyectos estratégicos.
MEL -se ha dicho- mantendrá ciertos ítems de pagos a sus contratistas, como por ejemplo, las remuneraciones, lo que permitiría tener a disposición a los trabajadores contratistas.
Las empresas Contratistas -en la práctica-, han tenido que destinar sus trabajadores a jornadas de capacitación y, el resto, se mantuvo a disposición en los lugares cercanos, pero no trabajando/generando valor propiamente tal.
Las empresas Contratistas han resultado en una condición financiera crítica, y se han visto impelidos –entre otros- a tomar medidas drásticas ante el complejo escenario: despedir trabajadores, desprenderse de equipos y buscar financiamiento adicional.
Uno de los derechos básicos de Claims contractuales, para la recuperación de atrasos y daños subsecuentes, es la Huelga: extensión de plazo y costos por gastos generales.
En el supuesto que esté considerado en los contratos entre MEL y sus empresas Contratistas alguna cláusula que regule el aspecto huelgas, ¿permite a sus contratistas medir objetivamente el impacto de ellas sobre el trabajo?
Y otras cuantas argumentaciones que demuestren que las empresas Contratistas fueron superadas por una condición de imposibilidad de acceso a sus frentes de trabajo fuera de su alcance, es interesante responderse, por ejemplo, las siguientes interrogantes:

1. ¿Tiene la empresa Contratista que absorber los costos por el impacto de esta huelga?
2. ¿Tiene el contratista algún derecho para una extensión de tiempo por estos atrasos claramente excusables?
3. ¿Tiene el contratista algún derecho para una compensación por daños directos por esta extensión de tiempo?
4. ¿Tiene el contratista algún derecho para una compensación por los daños por gastos generales y de oficina central por esta extensión de tiempo?
5. Tiene MEL el derecho de decidir, que como “el Tribunal se declaró incompetente para ordenar despeje de accesos”, entonces la huelga es Fuerza Mayor?
6. ¿Es La huelga un acto de Fuerza Mayor?
7. “Suspender indefinidamente los proyectos” como declara MEL, es Rescindir o Suspender los contratos con sus empresas Contratistas?….si ello es así, tienen derecho las empresas Contratistas a levantar Claims por eventuales inconformidades en los conceptos y cifras propuestas por MEL?

Desde luego, conocer la modalidad y tipo de contrato entre el Mandante y el Contratista, y las clausulas ad-hoc a Huelga, es clave.

Algunos antecedentes ad-hoc a Claims

En opinión del columnista, pese a que CLAIM es un tema que normalmente se considera pertenece al campo de los abogados -dado que se trata de la Ley del Contrato y que tiene regulaciones del derecho- no es tan así.

Sobre la base de más 5.000 Claims conocidos por connotados profesionales acreditados CFCC de la AACEi- la problemática detrás de los Claims NO se sustenta en aspectos legales.

Se sustenta en análisis eminentemente técnico-administrativos (desde la revisión de los documentos contractuales y la información generada durante el desarrollo de la relación contractual), relacionados principalmente con desviaciones en el alcance, cronograma y costos (Prevención, Gestión de Controversias / Oportunidades, Resolución de Conflictos, Preparación para Arbitrajes), mucho mejor entendido (y por supuesto más económico para los Mandantes), por profesionales de la Ingeniería, Procura, Construcción y PEM.

Un contrato no es más ni menos que “un acuerdo jurídicamente vinculante entre dos o más partes” y el acuerdo -es decir el Contrato y la “La Ley del Contrato” consustancial al acuerdo y sus complejidades- es un documento en donde constan una serie de acuerdos tomados entre las partes, en relación con lo que desean dar, hacer o no hacer en el futuro, con una obligación legal.

Se declaran condiciones en acuerdo que se aplicarán para atender una serie de situaciones contractuales, indicando el tratamiento y resolución de algunos temas y reafirmando derechos y deberes de las partes, idealmente de acuerdo al marco normativo legal vigente.

Sin embargo, cualquiera de las partes -en cualquier momento de la relación contractual-, puede cuestionar parte o todo el contenido del contrato y pedir o exigir sea revisado, mejorado, actualizado o modificado; si no se logra lo esperado, podría desconocer el acuerdo e iniciar un proceso Claim, apelando a normas legales, decretos sectoriales, ordenanzas municipales, normas internacionales que pudieran considerarse afectadas por lo escrito.

En opinión de muchos -dentro de los cuales me incluyo-, lo que se busca al redactar un contrato, es que su contenido declare derechos y deberes de las partes y sea equitativo en la forma de atender y resolver situaciones de potencial conflicto, siempre apegado al marco legal vigente y en acuerdo con los compromisos sectoriales (i.e., acuerdos con sindicatos o comunidades locales), que existan o se realicen en el transcurso de la relación contractual.

Algunos antecedentes ad-hoc a Claims por atrasos por Huelgas

Ahora bien, la mayoría de los contratos de construcción incluyen cláusulas que cubren el atraso en la ejecución y las prórrogas de plazo. Por lo general, estas cláusulas estipulan que para las causas de atraso que no están bajo el control de ninguna de las partes, tales como huelgas, clima y otros actos de la Naturaleza, el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo asociada al atraso resultante (y con ello inherentemente coligados, a los gastos generales y oficina central por el mayor plazo), pero el mandante no es responsable de los costos adicionales relacionados con el atraso incurridos por el contratista. Sin embargo, con respecto a los atrasos causados por el mandante, las cláusulas del contrato varían. Algunos afirman que, independientemente de la responsabilidad del mandante, el contratista no tiene derecho a daños por atraso; otros indican, de forma expresa o implícita, que el contratista tiene derecho a una compensación monetaria.

En el caso en comento, como MEL sabía con a lo menos 6 meses de anterioridad que debía negociar con sus trabajadores (y con al menos 60 días el petitorio), era perfectamente previsible que una huelga se pudiera concretar, por lo que -con el debido estudio técnico del caso- no debiera sorprender Claims válidos y exitosos por ampliación de plazo y costos como consecuencia de atrasos en los trabajos debido a huelgas, materia que no está dentro del control del Contratista.

En la práctica, un conocimiento profundo del derecho del contrato, es un requisito previo obligatorio, para la identificación de problemas que dan lugar a recuperar aumento en el plazo y los costos adicionales relacionados con el atraso incurridos por el Contratista. Este conocimiento también es necesario para el análisis y la preparación de un Claim, pues antes de devenir en un Litigio, el Claim –como ya se ha dicho- tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo.

Post 33: El experto, el maestro y el aprendiz

06/06/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores Senior QDRclaims)

En el mundo de los Claims de los contratos de proyectos de inversión:

· Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

· En el ámbito de los proyectos a nivel mundial -en promedio-, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Dueño enfrenta y paga estos costos? En artículos anteriores, se postula que con la Reserva del Dueño (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), y con esa forma “desconocida” para minimizar impactos por costos, la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- otra forma de casi Perogrullo: la elección de una firma consultora probadamente experta en Claims.

Sin pretender ser reiterativos:

· Claims es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: la confiabilidad y precisión en el mundo de los Claims, es sinónimo de experticia como una forma de hacer Negocios, resumida en el concepto Seniority.

· Todos los Claims son diferentes: la posibilidad que un Claim sea igual a otro, es casi imposible. Algunos -dentro de los que nos incluimos- han definido que la probabilidad que un Claim sea igual a otro, es diecinueve factorial (basado probablemente en los 19 derechos que tiene el contratista de recuperar con éxito daños plazo/costos y como es efectivo que cada Claim es el producto de un mix de alguna de dichos derechos)

· Algunas personas/empresas ingresan a la consultoría experta, ofreciendo soluciones Claims basadas en la teoría, lectura y casi nada de práctica, en vez de hacerlo basado en las buenas prácticas con homologación internacional, que probados especialistas y expertos realizan en la gestión de Claims.

Comencemos con algo de “filosofía”: como todo en nuestras vidas, para emprender cualquier tarea, debiéramos tener claro cuales aptitudes, capacidades, conocimiento, experiencia y en qué estado de aprendizaje nos encontramos.

Nada nos detiene en intentar ampliar nuestros horizontes y probarnos en nuevas áreas de desempeño, traspasar las barreras o fronteras que existen y que nuestro espíritu y voluntad, nos impulsan para ir más allá.

Merodeando estas tentaciones, están los costos que esta aventura tiene, además de desprenderse o alejarse de aquello en lo que nos reconocemos (idealmente, nos reconocen) como eficientes y eficaces, habiendo generado una estabilidad -tanto en lo laboral como económico- justamente en lo que “hacemos bien”… iremos en un camino donde no existe seguridad del resultado, ya que es base en este ejercicio que estos siempre serán uno de tres:

1. Éxito, como sea que lo vivamos, hacer lo que nos apasione, relacionarnos con gente entretenida, conocer nuevos lugares, generar más ingresos, etc.

Resultado: Felicidad, satisfacción, etc.

2. Quedar igual, que solo sea un cambio por el cambio, otro escenario, pero mismas variables que antes.

Resultado: Insatisfacción, conformidad, “al menos lo intenté”.

3. Perder, un cambio para peor, más complicaciones, inversión con resultado negativo, tanto en tiempo como en dinero.

Resultado: Insatisfacción, desengaño, depresión en algún nivel, sensación de “para que lo hicimos?”

En el universo profesional/laboral donde nos desenvolvemos -ya sea nosotros mismos como nuestros colegas, amigos y conocidos-, también están pasando o pensando en estas posibles transiciones, hay empresas que acometen estas aventuras y crean nuevas áreas de negocio, donde formalizan estas intenciones o deseos de los directorios y/o dueños y contratan personal, invierten tiempo y dinero y se lanzan a ver qué ocurre.

Dado que son solo tres los posibles resultados, en dos de ellos no valió la pena esta inversión, y la empresa sencillamente se deshará de los profesionales que contrató para apoyarla en este intento.

Ahora, ¿qué pasa con el mercado? Aquel que fue cautivado por esta nueva “Área de Negocios” y que compró estas propuestas, que más bien son promesas o deseos de entregar algo diferente a lo que tradicionalmente esas empresas han hecho.

El proceso debiera ser el mismo señalado para cada uno de nosotros, analizarnos, revisar las falencias, corregir el desconocimiento y agregarlo (traerlo)… lamentablemente esto ocurre poco, y lo que si vemos, es una potente promoción, marketing a granel, donde estas empresas -por ejemplo de RRHH-, ingresan al mundo de la consultoría experta con su gran nombre como escudo y un slogan subyacente “Como soy bueno en selección de personal lo soy también en Claims y Resolución de Controversias”, y puedo reclutar los “mejores talentos” Claims.

Suena muy atractivo, verdad?, sin embargo es imprescindible considerar -entre otras- que la supuesta habilidad para obtener información y transformarla en un conocimiento, será rápida y fácilmente incorporable al Negocio de la organización, no es aplicable a NO Commodities.

Claramente no es suficiente el acervo del conocimiento en una persona, sino más bien, la suma de los conocimientos de un equipo multidisciplinario ágil, innovador con amplia experiencia en gestión de Claims y Resolución de Controversias/Conflictos.

En definitiva, nuestra reflexión tiene que ver con nuestro sentido crítico, la discriminación que debe existir para elegir tanto que hacer como con quién hacerlo. Volviendo a lo humano, no es lo que hacemos cuando elegimos nuestros amigos?, Pareja?, Socios?: no es lo que debiéramos hacer cuando elegimos quién nos aconsejará en nuestras inversiones, planificación de nuestra jubilación, etc?

Entonces cuando tenemos que elegir quien nos apoye en áreas donde carecemos de conocimiento ¿con quién debiéramos ir?:

· Con el Aprendiz, que puede tener grandes capacidades, habilidades y ganas de hacerlo bien, pero -temporalmente hasta que pase a un mayor nivel de aprendizaje-, seríamos un eslabón en su creciente experiencia?

· Con el Maestro, que tiene todo el conocimiento, la experiencia y está dispuesto a enseñarnos a cómo hacer nosotros el trabajo?

· Con el Experto, que sabe perfectamente cómo hacer lo justo, no nos apartará de nuestro objetivo y resuelve con nuestro mismo apoyo, lo que corresponda para seguir con tú negocio?

Corolario: El conocimiento experto de QDR, es la suma de los conocimientos de sus consultores y radica en los procesos y la habilidad de modelar vez por vez los requerimientos de sus clientes.

Post 30: Las ambigüedades y subjetividades de los contratos de construcción

16/05/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren y Alejandra Ulfee, Consultores Senior QDRclaims)

Claims es un NO commodity. Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

Sin pretender ser reiterativo, en el ámbito de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Mandante enfrenta y paga estos costos? En un artículo anterior, se postula que con la Reserva del Mandante (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), pero desde luego, el foco debe estar en minimizar esos sobrecostos y no en cómo pagarlos.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- una forma “desconocida” para minimizar impactos por costos: la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

Normalmente, los Mandantes encargan a un abogado la redacción del modelo de contrato a utilizar. El abogado no acostumbra ir al Campo, por lo tanto, no conoce (ni tiene porque conocer) de los aspectos técnicos, ni las particularidades del terreno en que se desarrollarán los trabajos: el abogado resuelve los aspectos legales y contractuales (a menudo exagerada), sin tomar en consideración los aspectos técnicos, pues no los comprende.

La redacción de las cláusulas tiende a asignar riesgos al Contratista de manera desequilibrada, de manera que los riesgos que no conocen y/o que no se puede prever, sean asumidos por el Contratista.

Esa es la génesis -en opinión de los columnistas- de todas esas cláusulas exculpatorias, ambiguas y subjetivas que los ingenieros con alguna experiencia en Claims, declaramos una fuente mayúscula de generación de Controversias y Claims.

Claramente, el Mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación y el Contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el Mandante. No existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato: solo se requiere un trabajo metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos.

Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, entre otros. Lo que no siempre sucede: el inicio de una relación que involucra una dualidad entre el Mandante y el Contratista. A partir de ese momento, aparece otra visión del Encargo, y las reglas del juego se tornan de vital importancia durante la ejecución de los Contratos de un proyecto.

Los contratos de construcción cuentan con un nivel alto de riesgos, por su misma naturaleza conflictual. La interpretación e idioma del contrato, debe armonizarse con un sistema jurídico, según sea la jurisdicción donde se ejecuten las actividades que envuelven los contratos del proyecto. La normatividad legal y otros documentos del Contrato que forman parte integrante del mismo, deberán tener una interpretación unánime.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen la interpretación de los términos y condiciones básicas del contrato de construcción -independientemente del modelo entregable del Contrato (Delivery Models)-, y pretenda “blindar” sus contratos, creando cláusulas exculpatorias y “leoninas”, para protegerse contra la repetición de Claims.

Por tal motivo, las relaciones contractuales deben enfocarse en ser una herramienta de ayuda para la interpretación de obligaciones y derechos de ambas partes. Su análisis en mitigación de riesgos es vital: el contrato es una herramienta de transferencia de Riesgos, y es el Mandante quien decide en primera instancia como utilizar dicha herramienta.

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, la aplicación de contratos o clausulas estándares han sido desarrollados en países predominantes del Sistema legal Common Law (Derecho Común): Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas. Tiene como base el Principio del Precedente, i.e., el rol del Precedente marca el Common Law. Las Cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una Corte de superior supremacía jerárquica.

Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano, el cual tiene sus principios basados en la codificación de normas. Para este sistema jurídico -aplicable en Perú-, la solución o la respuesta ante un caso se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Los países de Latino América heredan modelos de contrato de construcción desarrollados en países donde se aplica el Common Law, y en dichos contratos se hace referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Para el caso específico del Perú, esta práctica ha conllevado que la interpretación y conceptualización de los contratos de construcción aplicados, no considere que la influencia anglosajona debe ser adaptada a un sistema jurídico distinto: Civil Law-Perú.

Además, esta problemática se torna crítica cuando el lenguaje utilizado no utiliza una redacción simple que permita una interpretación expresa de las obligaciones, afectando el balance de asignación de riesgos.

De ahí, que lo que hemos denominado la “Peruanización” del contrato, se torna imprescindible: no es otra cosa que adaptar el contrato del Common Law a las Leyes Peruanas y clarificar conceptos utilizados a nivel internacional, lo cual afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado (EPC, EPCM, D&C, entre otros).

Esto conlleva a una buena práctica tendiente a la protección de los potenciales Claims por el Contratista: las cifras reclamadas pueden ser muy significativas.

En definitiva, cuando el abogado entiende de lo que escribe, los contratos funcionan mejor. Eso lamentablemente -como se ha dicho- no ocurre con frecuencia.

Ergo, dado que los Ingenieros entendemos de la Ingenieria, Procura, Construcción y PEM, y los Abogados entendemos de los aspectos legales y contractuales, obviamente la sinergia Ingenieros-Abogados, es el camino para la exitosa gestión de Claims Contractuales.

Post 22: Cuidar el Contrato

21/03/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren y Javier Linares, Ingenieros Consultores Senior QDRclaims)

El término “Cuidar el Contrato” es un slogan que QDR se encuentra promoviendo en el medio local y que en general incluye los siguientes conceptos:

1. El “Análisis de Brechas Contractuales”: determinar riesgos y oportunidades.

2. La “Gestión de Controversias”: recoger la información y generar indicadores diariamente, que den cuenta de las desviaciones que se producen en la etapa de operación del contrato (proceso de ejecución), y

3. La “Gestión del Contrato”: asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato y durante su desarrollo.

Para el caso de presentarse controversias que escalan hasta conflictos, lo que sigue:

a. Preparación de Solicitudes de Compensación.

b. Apoyo al proceso de Negociación de Solicitudes de Compensación.

c. Apoyo al Proceso de Conciliación: de existir conflicto se debe resolver vía Conciliación y/o Arbitraje. Por lo tanto, en la medida que vayan apareciendo conflictos se debiera ir preparando una Solicitud de Compensación.

d. Preparación para Arbitraje: Si no hay acuerdos por la vía Conciliación, se debiera Preparar el Arbitraje, con lo que a juicio nuestro significa en trabajo.

QDR está de acuerdo con que el posicionamiento estratégico para gestionar Oportunidades y/o Riesgos contractuales, deriva en primer lugar de la disposición del cliente para llevar adelante un proceso de Claim, de la cantidad y calidad de información contractual disponible, de la capacidad del cliente para aceptar una historia neutra del contrato libre de sesgos, del cumplimiento del contrato.

QDR también postula que un proceso judicial, casi siempre, es la peor opción para resolver un conflicto contractual: menos comercial, suele ser largo, costoso y agresivo, a la vez que el constante aumento y la complejidad y ralentización de las causas sometidas a la decisión de los tribunales. QDR desaconseja el pleito, no renunciar a él, pero promueve y recomienda aplicar Técnicas de Resolución Alternativa de conflictos (Negociar, Mediar, Conciliar, Arbitrar).

Las preguntas que emergen son:

· En qué momento debe iniciarse el “Cuidado del Contrato”?; ¿se puede prevenir o simplemente se deben gestionar loscambios?

· Es una labor exclusiva del Contratista?

· El Mandante debe igualmente “cuidar el contrato”?

Para responder estas preguntas debemos asumir la perspectiva de cada parte, por lo que el análisis se desarrolla según los siguientes casos:

A. Visión del Mandante

· Materializar un proyecto es el esfuerzo de las diferentes áreas de una empresa, como ejemplo para un proyecto de construcción se requiere la participación de las áreas de: ingeniería, construcción, control de proyectos, RRII y RRCC, QA/QC, HSE, seguridad, contratos y asesoría legal. El aporte de cada una de ellas se consolidará en un “Contrato”.

· La interrelación entre las diferentes áreas no siempre es fluida y por lo tanto constituye esta falta de comunicación como la principal fuente de desviaciones.

· Otro factor es el tiempo; se producen atrasos en el desarrollo de la concepción del servicio, se asumen criterios muy conservadores, se minimizan riesgos o no se investiga con amplitud las diferentes variables ingenieriles, lo que al final produce un documento incompleto o inexacto.

· Al momento de evaluar las propuestas de los diferentes postores, usualmente toma como principal base de calificación el menor costo.

B. Visión del Contratista

· El proceso de licitación de la obra es muy limitado y realiza una propuesta técnica-económica asumiendo riesgos altos o en desconocimiento de algunas partes del alcance del Contrato.

· Asume como válidos todos los enunciados del contrato y no toma cabal conocimiento de la zona donde se realizarán los trabajos y todas sus condicionantes y limitantes.

· En el deseo de adjudicarse la obra asume rendimientos altos y no prevé posibles problemas de cumplimiento.

· El personal calificado y especialista que ejecutará la obra todavía no ha sido convocado, por lo que el análisis de la propuesta se realiza por personal de oficina y no de campo. Comúnmente el personal que preparó la propuesta no participa directamente en campo.

Entonces, para responder las preguntas anteriormente expuestas puede decirse que:

i. En qué momento debe iniciarse el cuidado del Contrato?

· Para el Mandante, desde el momento que se inicia el proceso de licitación, de manera de corregir a tiempo cualquier error u omisión.

· Para el Contratista, desde el momento en que recibe la documentación base para elaborar su propuesta técnico-económica, la identificación de cualquier desviación servirá para evidenciarla en el proceso de preguntas y respuestas, las que integradas al Contrato, serán la base para trámite de compensaciones.

ii. Es una labor exclusiva del Contratista?

· Definitivamente no, pero sí debería ser de mayor interés por cuanto significa incremento en su expectativa de negocio cuando las solicitudes de compensación se tramitan oportunamente.

iii. El Mandante debe igualmente cuidar el contrato?

· Sí; sea que los cambios se produzcan por diferencias en las condiciones reales versus aquellas estimadas en el Contrato o, a solicitud del Mandante, todo cambio debe ser gestionado a tiempo, dado que involucra normalmente incrementar el presupuesto de obra.

Si éste no se solicita con la debida celeridad, creará perjuicios económicos a la contraparte, lo que a larga genera controversias, Claims, procesos arbitrales y hasta judiciales no deseables, puesto que el riesgo para una operación en marcha siempre será mayor, en términos de pérdidas económicas.

Post 21: Rivalidad Mandante Contratista

14/03/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Existe una gran corriente mundial académica de opinión, que establece que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no significa enemigos): el Mandante y el Contratista.

Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos. Las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto…. están motivados a obtener el máximo beneficio de esta relación contractual, sencillamente porque es un Negocio!!

Dejemos claramente establecido que:

El contratista no está -ni tiene porque estarlo- compenetrado del Proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes.
El mandante cautela la integridad de sus líneas base, exigiendo que el contrato se cumpla a cabalidad, y que el contratista aborde todos los alcances y requisitos establecidos en las especificaciones técnicas (ET), en lo posible sin generar una OdeC.
El contratista busca obtener el máximo provecho de las indefiniciones y vacíos que pudieren haber en cláusulas y ET, con equipos entrenados para este propósito.
La situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc. La dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.
La comunicación y la personalidad de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contratos¹, es tremendamente preponderante: el potencial de que se produzcan enfrentamientos que impacten negativamente el contrato, es de ocurrencia común, y no está cubierta por ninguna cláusula expresa o implícita de los contratos.
Los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas), para resolver dichas diferencias son las mismas, tanto para el Mandante como para el Contratista.
Lo único constante en la vida, es el constante cambio, v.g., un profesional que hoy forma parte del equipo del Mandante, mañana lo será del equipo del Contratista, y viceversa.

Sin embargo, y teniendo absolutamente claro estos puntos, persiste esa rivalidad, rayando la animosidad, la aversión, que según QDR, es debido a que es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los daños/costos, para determinar las desviaciones de cronogramas, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto.

Derechamente, los mecanismos que permitan zanjar controversias, y/o mejor controlar/mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos, no se aplican desde el inicio del contrato.

Generalmente, la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar equitativamente la responsabilidad por las desviaciones en los Contratos.

1 Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 20: La Impericia al servicio de los Claims, lo Barato cuesta Caro

07/03/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las relaciones entre partes -en particular cuando son de naturaleza económica- reflejan por lo general, un interés contrapuesto, por lo que es fácil y frecuente la aparición de conflictos entre las partes: los Claims están instalados en el Contrato desde antes de ser suscritos por la partes!!!

Declaramos que Claims es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos. La confiabilidad y precisión en el mundo de los Claims, solo es exitosa cuando es realizada por el seniority de probados especialistas y expertos en el tema: no es posible lograrla exitosamente, con profesionales teóricos (conocimientos y poca/nada de práctica).

Existe la falsa creencia, promovida -en opinión de los columnistas- por un probable ánimo de “litigiocidad”, de que se debe actuar recién a partir de la suscripción del contrato, aunque lo más frecuente, es que se tomen cartas en el asunto cuando el conflicto se ha desatado y el Claim ha sido puesto en la mesa: esta visión tradicional resulta ineficiente, en la medida que se incurre en mayores costos que los beneficios que se obtienen.

En cambio la Prevención -pilar fundamental de la Ingeniería de Claims Inteligente-, permite anticipar desde el diseño contractual, y diluir/mitigar los riesgos producto de la incertidumbre contractual (contrato incompleto), minimizando el riesgo residual en torno al contrato, proponiendo medidas y acciones que permitan gestionar dichos riesgos a los largo de la duración del contrato.

Pero disectemos –por ejemplo- en el ámbito de gestión.

Existe un creciente movimiento, inclinación -y ya casi tendencia- a la contratación de profesionales multifacéticos, definidos como aquellos que en teoría, tienen las capacidades, estudios y alguna experiencia para acometer cualquier tarea.

En todos los contratos de proyectos de inversión y continuidad operacional, la presión sobre todos los profesionales para optimizar el rendimiento de los recursos, es algo sabido, conocido y reconocido.

Sin embargo, en opinión de los columnistas, tanto mandantes como contratistas, no contemplan la inclusión de errores propios, ¿cuál es la lógica?: que el área de recursos humanos ha tomado los requerimientos de cada posición y presentado las mejores opciones al Director del Proyecto, para que este tome y asigne a los mejores candidatos en cada área.

Normalmente se contratan profesionales con credenciales y referencias importantes, con muchas horas en el cuerpo, pero ¿cómo se considera los errores cometidos en los trabajos anteriores?, o ¿la curva de aprendizaje para disminuir los riesgos que cada profesional pueda cometer en determinado trabajo o ejecutando una tarea definida?

La inclinación de la curva de aprendizaje, depende de varios factores que contrapesan:

Conocimiento del tema, habilidad, capacidad y talento.
Método de enseñanza, didáctica, y método de aprendizaje.
Contexto del aprendizaje (armonía entre el método, el lugar de enseñanza y la personalidad del maestro, etc.).
Contexto temático y sucesión didáctica.

De acuerdo entonces a dicha definición y el diagrama, mientras más tiempo se exponga cada uno a un rol, tarea o tipo de trabajo, mejor será el desempeño en la misma, entonces ¿asumimos también que el número de errores cometidos en un principio de nuestros desempeños nos permitirá ser más confiables a medida que ganamos experiencia?

Ciertamente sí, pero los grupos de trabajo están conformados por personas que tienen diferentes experiencias y formación, lo que abre las posibilidades a errores por mala comunicación o por tener costumbre en sistemas de trabajo diferentes.

Los columnistas consideramos que los Administradores de Contratos¹ deben tomar las medidas de recaudo (establecimiento de parámetros exigentes sobre los miembros del equipo, control de desempeño, evaluaciones periódicas, etc.), que disminuyan el impacto de los errores humanos, en los mayores tiempos y sobrecostos de cada contrato.

Sabemos que hay ciertos vicios establecidos en los procesos de licitación, donde se presentan, p.e., los cuadros profesionales y los roles a ocupar por cada uno en el contrato, pero luego de la adjudicación se cambian algunos de estos por supuestos “equivalentes” y no se hace una revisión acuciosa de las hojas de vida de estos.

Cuando ya el contrato se encuentra en ejecución y cada profesional cumpliendo su función, es importante reconocer que dentro de los parámetros a evaluar ante atrasos y/o sobrecostos, se encuentran aquellos asociados a decisiones erradas, tardías y confusas, comunicadas por canales informales, sin respaldo escrito, etc., que ocurren por causa de la impericia de uno o más de los integrantes del equipo.

Es imprescindible un análisis experto que identifique el origen, cuando y como, pero no porqué, ya que ese es un tema personal de quien toma la decisión y la externaliza a la organización.

En definitiva

Por muy sólido que sea un Contrato, no contemplará cláusulas que consideren errores humanos o que asignen un porcentaje a contingencia por este motivo, por lo que obliga a realizar una acción preventiva con miras a minimizar los riesgos que involucren mayores costos o atrasos.

Nuestro llamado es a hacer un frente común, promulgando que la asignación de estos servicios expertos, se basen en la forma de Negocios SENIORITY.

¹Administrador de Contratos/Gerente de Proyectos -segun uso y costumbre local- es la máxima autoridad a cargo del contrato, nombrado y empoderado por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos y alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo: la gestión por el resultado del Negocio queda en sus manos (una sola persona), de principio a fin.

Post 19: Aspectos Reclamatorios vs Ordenes de Cambio

28/02/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Las Órdenes de Cambio son documentos que resuelven aspectos técnicos concretos y medibles (alcances, plazos, costos), sobre los cuales, generalmente es posible llegar a acuerdos.

Un concepto Reclamatorio obedece a una interpretación o necesidad de una parte por lograr una compensación, y que no cuenta con acuerdo de la otra: la forma de conseguirlo es a través de la presentación de una Solicitud de Compensación, que en el caso de no conseguir acuerdo de las partes -y del flujo de gestión determinado y formal del contrato-, muy probablemente será formalizada como un Claim.

Con un tratamiento oportuno, la Solicitud de Compensación se resuelve con mayor facilidad. “Tratamiento oportuno”, se refiere al reconocimiento en línea con la ejecución del contrato, que normalmente existen desviaciones que requieren ser ajustadas o resueltas, lo que se hace regularmente por la emisión de Ordenes de Cambio por más o por menos, y que la mejor práctica, acepta que para un contrato no deben extrañar.

Es posible que algunos conceptos, dada su naturaleza subjetiva, interpretable, que pertenezcan al Alcance del contrato, o que puede ocultar ineficiencias de ejecución por las partes (mandante-contratista), donde la magnitud de la desviación y sus efectos no sea fácilmente cuantificable, también sean de carácter interpretativo, lo que normalmente transforma al concepto controversial en Reclamatorio.

Un concepto No Reclamatorio obedece a una parte objetiva, concreta, medible, que pertenece al Alcance y que existe en los documentos contractuales; una vez constatada la desviación y su magnitud, acordados los impactos y logrado el acuerdo entre las partes, la forma de cerrar la controversia es a través de la emisión de la Orden de Cambio respectiva: los aspectos No Reclamatorios generaran Ordenes de Cambio

La resolución de la controversia de los conceptos No Reclamatorios vía Solicitud de Compensación, se debe presentar como un problema de gestión, donde ambas partes tienen responsabilidades.

Dicho lo anterior, ¿Por qué conceptos/aspectos No Reclamatorios si incluyen en un Claim? En opinión del columnista, es debido principalmente a la falta de un clima de colaboración y complemento con disposición al reconocimiento conjunto de Cambios.

La comunicación y la personalidad de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contratos¹, también es tremendamente preponderante: la dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Desde luego, también contribuyen a mejorar la gestión:

· Búsqueda anticipada de soluciones: Inicio de conversaciones tempranas desde su origen en campo/terreno, con un esfuerzo conjunto en el reconocimiento temprano de Controversias

· Efectuar Gestión de Controversias durante la etapa de Ejecución del Contrato, con presencia en campo/terreno, para el manejo de los aspectos controversiales de los Contratos

· Asegurar de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato de ambas partes, conocimiento formal en Proyectos y experiencia certificada en administración de contratos.

· Asegurar del equipo técnico del Contrato:

o Conocimiento cabal de las Bases de Licitación, el Estudio de Constructibilidad, el programa de ejecución, el presupuesto de Construcción y las contingencias asociadas a él, el WBS del contrato, el avance físico y avance financiero de la construcción.

o Definición de un perfil de cargo que se cumpla rigurosamente, y demostrar que las competencias cualitativas y cuantitativas de los integrantes del equipo técnico, realmente existen (pruebas de selección)

Post 18: Los contratistas que se jactan que nunca han tenido un Claim son una raza en extinción extinción

21/02/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Frente al escenario actual¹de precios bajos del cobre que no se daban hace muchos años, las empresas –particularmente las relacionadas con la minería- obviamente buscan mejorar la productividad generando ahorros o maximizando sus ingresos. Si como resultado de la implementación de medidas para elevar la eficiencia y la productividad, se logran modelos más eficientes, la operación se hará más rentable y sostenible en el mediano plazo.

Aterrizando desde esos conceptos conocidos y aplicables a todas las organizaciones, vale la pena aquí bifurcarse entre las acciones realizadas por las empresas productoras (Dueños/Mandantes), y las empresas colaboradoras (Contratistas), durante la vida del producto, en sus etapas de Creación de Valor, hasta las de Entrega y Extracción de Valor, para contratos de proyectos y/o de continuidad operacional.

No es novedad y es muy sabido que en general, la gran industria de la minería, petróleo y energía, minimizan o postergan la fecha de puesta en marcha sus inversiones, optimizan sus indicadores de consumos, “racionalizan” sus contratos con terceros y mejoran su gestión de mantenimiento, como una manera de enfrentar y paliar exitosamente la “tormenta”. A su vez, muchos contratistas -obligados por las circunstancias- traspasan a costos directos, sus menores ingresos producto de las “racionalizaciones” de sus contratos.

Pero -y aquí está el quid del asunto- la necesidad de salir con números azules, obliga a los Contratistas a ser creativos por el lado de la maximización de sus ingresos, y aprovecharán toda y cualquier oportunidad para preparar al interior de la ejecución de sus contratos, solicitudes de órdenes de cambio en el encargo, o presentar “Claims” para compensar sus menores ingresos. El Contratista que orgullosamente se jacta: “Yo nunca he tenido un Claim”, es una raza en extinción.

Para asegurar la supervivencia al mercado de hoy, el Contratista ha aprendido a entender sus derechos y las técnicas de supervivencia cuando se presenta un Claim.

Los Dueños/Mandantes -además de
prepararse para solicitudes de compensaciones adicionales de sus Contratistas- deben garantizar la rentabilidad de sus proyectos/contratos mediante la defensa robusta y contundente de Claims generados por un Contratista, que tiene la intención de recuperar sus menores costos con Solicitudes de Compensación, Órdenes de Cambio o Claims, de impacto al final del contrato.

De nada servirá haber creado un clima de colaboración y complemento entre las partes, si no se aplican los mecanismos, técnicas y herramientas tendientes a controlar/mitigar/evitar los problemas asociados con desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en sus contratos, realizando un análisis detallado y determinando quién es responsable de todas esas desviaciones, atrasos y sobrecostos.

Como ya se ha mencionado, generalmente la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar la responsabilidad, recomendar y/o decidir.

1 Este artículo fue escrito originalmente el 30 de septiembre de 2016

Post 13: Experiencias Claims con el mundo de los Contratos en Lima, 1ra semana Febrero 2016

17/01/202311/07/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Desde el martes 02 al lunes 08 de febrero de 2016, sostuve reuniones de presentación personalizadas con varios ejecutivos especialistas del mundo de los contratos -tanto de mandantes (clientes), como de contratistas del Perú- para evaluar en conjunto las oportunidades de colaboración profesional en el ámbito de apoyo en la gestión de potenciales controversias durante la ejecución de sus contratos, y para impartir –con mi socio Enrique Durán- el Seminario/Taller “Como Abordar Metodológicamente Situaciones Claims”.

Sin dudas, fue una tremenda oportunidad de conocer experiencias en la administración de contratos en la industria Peruana, relatadas de primera fuente.

Deseo enfatizar 2 de ellas, que han constituido motivo de sorpresa para este columnista:

· La tremenda rivalidad existente entre Mandante vs Contratista

· La cultura del Litigio imperante

Rivalidad Mandante-Contratista

Habemos muchos que opinamos que los contratos de los proyectos de construcción han creado e implementado su propia versión de los opuestos (no digo enemigos): el Mandante y el Contratista.

Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura, hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales no puede ni debe existir desacuerdos: las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

Dejemos claramente establecido y por sentado que -entre otros-:

· El contratista no está –ni tiene porque estarlo– compenetrado del proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes.

· La situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc.

· La dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

· La comunicación y la personalidad de los Administradores de Contrato¹, es tremendamente preponderante: el potencial de que se produzcan enfrentamientos que impacten negativamente el contrato, es de ocurrencia común, y no está cubierta por ninguna cláusula expresa o implícita de los contratos.

· Las metodologías, técnicas y herramientas, para resolver dichas diferencias son las mismas, tanto para el Mandante como para el Contratista.

· Lo único constante en la vida, es el constante cambio, v.g., un profesional que hoy forma parte del equipo del Mandante, mañana lo será del equipo del Contratista, y viceversa.

Entonces si tenemos absolutamente claro estos puntos, ¿Por qué existe esa rivalidad, rayando la animosidad, la aversión?

En opinión del columnista, es debido a que es muy poco frecuente constatar la aplicación de mecanismos de análisis detallados de los costos/daños, análisis para determinar las desviaciones de cronogramas, y mucho menos Relaciones Causa-Efecto que muestren el impacto.

Derechamente, los mecanismos (metodologías, técnicas y herramientas) que permitan zanjar controversias, y/o mejor controlar/mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos, no se aplican desde el inicio del contrato: generalmente, la respuesta no está en una sola de las partes, y el desafío es asignar equitativamente la responsabilidad por las desviaciones en los Contratos.

La cultura del Litigio imperante

Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato, se producirán diferencias de opinión, controversias, conflictos y frecuentemente, Claims.

Dejemos claramente establecido y por sentado que –entre otros-:

· Una vez iniciados los trabajos, aparecen las Órdenes de Cambio.

· Las OC no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado).

· Las Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Administradores de Contrato Mandante/Contratista), escalan a los gerentes y/o sponsor del proyecto/contrato y se transforman en Conflictos.

· Los Conflictos no resueltos, se transforman en Claims

· Los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Litigios: Arbitrajes o derechamente, Juicios.

Desde el instante en que las partes desisten de llegar a acuerdo y encuentran que la forma de resolver las diferencias es a través de arbitrajes/juicios, todos los procesos subsecuentes pertenecen al campo de los Abogados (quienes lideran la gestión del arbitraje/juicio ante el cliente, con una connotación totalmente legal), habida consideración que necesitarán del feed-back del personal técnico para armar la defensa.

Todos los procesos hasta la Preparación para Arbitrajes, pertenecen al ámbito de personal técnico, con apoyo de Abogados (siempre es aconsejable tener diferentes puntos de vista y enfoque).

Antes de devenir en un Litigio, el Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo, desde la revisión de los documentos contractuales, la información generada durante el desarrollo de la relación contractual, los cambios en el alcance, la programación de los plazos, el valor de las partidas, los aumentos de obra, etc., ámbito de orden técnico mejor entendido por Ingenieros.

Entonces si tenemos absolutamente claro estos puntos, ¿Por qué existe esa onerosa cultura del Litigio, entendida como obviar el análisis técnico-administrativo?

En opinión del columnista, es debido a que no se ha realizado el trabajo de lograr instalar en el mundo de los proyectos Peruanos, que a) antes de devenir en un Litigio, el Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo y b) se reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias/conflictos/claims en los contratos.

Complejidades técnicas, naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contratos, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados.