En las relaciones contractuales
de proyectos de construcción, surgirán Claims, aunque se haga un esfuerzo
consensuado entre las partes y, pese a que la dura realidad que en los
contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la
inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional
significa sobrecostos por Claims.
QDR constata con gran
preocupación, que la gran mayoría de empresas contratistas en el contexto
sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims, y
requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims: usualmente no
existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de
Contratos.
Podrá existir un desacuerdo
justificado de que sí el Claim en cuestión, es un cambio al Contrato o no, o si
el monto de la compensación económica o ampliación de plazo requerido es
correcto. Cuando alguna de estas situaciones surge, comienza un proceso paso-a-paso
para su resolución. Está claro que mientras este proceso se prolongue,
originará mayor gasto económico y será perjudicial para ambas partes.
El proceso comienza con la
negociación, seguramente a más de un nivel, antes de seguir al siguiente paso
que es la Mediación, Arbitraje o el proceso judicial, dependiendo de lo
permitido en el Contrato. El Arbitraje es un procedimiento por el cual se
somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal
Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para
las partes.
1. Peritaje de Oficio
Durante el desarrollo del
Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los
aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente-
ordena un peritaje cuyo propósito normalmente es:
a) Conocer y analizar los
dictámenes periciales presentado por cada parte, para verificar su pertinencia
metodológica y la precisión de los resultados del método de cálculo de los
costos relacionados a los dictámenes, y
b) Analizar, comparar los
dictámenes, integrar ambas posiciones y emitir conclusiones respecto de las
materias controversiales revisadas.
Téngase presente que:
· La explicación de la
controversia a veces no se encuentra en los procesos de la ejecución del
contrato, pudiendo encontrarse entonces en etapas más tempranas, por ejemplo en
la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
· Llevar un caso a un tribunal
arbitral, es la opción menos preferida para resolver controversias, sin
embargo, agotadas las instancias de MARCs -si lo permitiere el contrato-, en
algunos países el Arbitraje es el mecanismo último para dirimir el conflicto,
antes de llegar a un Juicio.
· El Arbitraje incrementa la
acritud o las asperezas: convierte el conflicto en una situación en la que el
resultado final es uno en el que se gana o se pierde.
· Recurrir a una acción legal,
también implica un gasto significativo de tiempo y recursos.
· El Árbitro es imparcial, cada
parte expone y defiende su caso: presenta una decisión final obligatoria con
respecto a la solución del Conflicto, reflejado en su laudo.
· Cuando los intentos iniciales
de negociación fallan, es prudente para cada una de las partes el estimar
cuanto saldrá el llevar más lejos el Conflicto.
Es
imprescindible que el Perito mantenga en todo momento transparencia e
imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para brindar el servicio de
Peritaje de Oficio, aplicando metodologías probadas y maduras en la
cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan
precio/plazo de un Contrato ad-hoc (comparación de cronogramas, análisis
forense de cronogramas, análisis de histogramas y rendimientos comprometidos,
impacto en costos, cuantificación de daños, análisis de los Claims, entre
otros).
2. Peritaje de Parte
Es una buena práctica, que la
parte reclamante sustente su Claim con la participación de un Perito experto,
independiente y libre de sesgo.
Sustentar daños y perjuicios que afectan a la Parte
Identificar y justificar
Oportunidades del contrato que pudieran impactar precio y/o plazo, para lo cual
se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental,
Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas
Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.
Se establece si hay expresado o
implícito, un derecho u obligación contractual para la recuperación de los
daños causados por los problemas que se produjeron durante la historia del
Contrato. El derecho se establece a través del lenguaje del Contrato, y la
aplicación de leyes, códigos, reglamentos y jurisprudencia, según cada país.
Se identifica los problemas que
causan costos, calidad y desviaciones en el cronograma, genera la Matriz de
causales y fuentes, establece relaciones causa-efecto, y busca la “verdad
razonable” y congruente de los trabajos afectados por el Claim.
Aquellos que tenemos
experiencia en el manejo de Claims, tenemos claro que la práctica común es que
el reclamante “infle” lo más posible el monto del Claim, ya que posteriormente
se convierte en un proceso de negociación entre las partes y se busca la
“verdad razonable”.
No obstante, hay maneras
correctas y lógicas para determinar el costo de la actividad o daños extra en
términos de dinero y plazo. El proceso básicamente usa un enfoque causa-efecto
para determinar el efecto completo de la actividad (¿cuál fue el impacto
originado por la actividad reclamada?).
A veces la actividad reclamada
tiene un efecto indirecto en otros aspectos del Contrato, haciendo más costoso
otros trabajos, cambiando secuencias, y atrasando otras actividades, hasta el
punto que estos impactos indirectos pueden ser justificados y medidos, y es
pertinente que sean parte del costo total del Claim.
Por otra
parte, la Línea Base documental, no es otra cosa que estudiar el contrato y la
correspondencia generada: de importancia extrema, y en pocas palabras,
buscar el “Que, Cómo y Cuánto” para definir una Estrategia y Peritar un Claim,
requiere previamente, tener un completo conocimiento de:
a) Del alcance de los trabajos
y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo,
y también una descripción documentada de las actividades consideradas como
controversiales, para medirla en términos de compensación económica o una
ampliación de los plazos de terminación, o modificación de los hitos incluidos
en el Contrato, y
b) De la gestión del Contrato.
Su desarrollo incorpora un proceso sistemático y sistémico que implica el
estudio, revisión y análisis de datos, documentos e información contractual
existente (trazable), el desarrollo de la base de datos documentales
organizada, la identificación de problemas y entrevistas formales con personal
clave del desarrollo del Contrato, lo que se traduce en tener un completo
conocimiento del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para
poder identificar cambios en el encargo, y también de las actividades
consideradas como controversiales, cuidándose de no “ensuciar” el valor, con un
concepto controversial que solo desviará la atención de la otra parte, en
destacar por ejemplo, las ineficiencias.
Desde luego, comparar los
cronogramas de ejecución contra las mejores prácticas internacionales
(AACE, PR-29), contra el “manejo” del cronograma durante la ejecución del
Contrato; realizar un exhaustivo análisis retroactivo de los cronogramas en los
Contratos -mediante el Análisis Forense de Cronogramas, en función de las
diferentes Técnicas de Análisis de Atrasos-DAT, es clave: hoy la manera usual
de enfocar el impacto de los Claims o cambios en el cronograma, comparando el
As-Built vs el As-Planned, ya no es la mejor manera de respaldar la ampliación
de plazo requerido.
Empleamos las Técnicas de
Análisis de Atrasos-DAT de Modelado más comúnmente preferidas por las
partes involucradas en un Claim, que son Impacted As-Planned y Collapsed
As-Built, ya que son capaces de establecer fácilmente la cantidad de atrasos en
los Contratos que podría ser atribuible a las acciones o inacciones (atrasos)
de una de las partes en particular.
Cuando es necesario, podemos
aplicar las DAT de Observación, Windows Analysis y TIA, que
consideran duraciones de las actividades planeadas vs reales, recursos de mano
de obra y equipos, limitaciones logísticas, requisitos contractuales, así como
las acciones y omisiones de las partes, teniendo siempre presente, analizar y
resolver los atrasos concurrentes y los Pacing Delay, para entender
debidamente la responsabilidad de las partes en atrasos y sus impactos en
daños.
Valorizar daños y perjuicios que afectan a la Parte
Cuantificar los montos de las
materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican algunas técnicas,
herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del
Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis de Programación,
Juicio de Expertos.
En particular:
a) Medición de las cantidades y
estimaciones de aumento de costos directos e indirectos, de los daños
resultantes de la actividad objeto del Claim, con el soporte de los factores
que se utilizaron en los cálculos,
b) Ampliación de plazos como resultado del análisis de los cronogramas, y
c) Asignar responsabilidad
equitativa por atrasos y costos.
Es clave
identificar, evaluar y cuantificar los problemas técnicos que provocaron el
crecimiento de las HH y asegurar que la recuperación de Daños/Costos
adicionales asociados a los Claims, sean trazables y congruentes a los informes
previsionales, establecimiento una Matriz Daños/Costos para asignar la
responsabilidad por el impacto de las HM, las HH, los rendimientos
comprometidos y las diferencias entre presupuestos de control y las HH/HM
reales y los costos a nivel de tipo de cuenta de costo/disciplina/actividad de
trabajo, si está disponible.
Contraparte a Demanda de la otra Parte
Revisar la coherencia
metodológica y método de cálculo de costos, relacionados a la contrademanda de
la otra parte, para minimizar el impacto al reclamante, para lo cual se aplican
algunas técnicas, herramientas o metodologías tales como: Revisión de la
documentación, Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Mejores prácticas
Gestión de Contratos PMBoK, Técnicas de Análisis de Cronogramas Prácticas
Recomendadas ad-hoc del AACE, Análisis de Histogramas (HM/HH), Recursos
comprometidos e Índices de Productividad, Mejores prácticas Procesos Claims,
Juicio de Expertos.
El correcto respaldo de los
cálculos de las cantidades, reportes de las horas utilizadas por la labor
involucrada en los trabajos, y el uso de maquinarias, tarifas, índices de
rendimiento, y facturas de materiales incluidos en el Claim, así como las
cantidades actualizadas del trabajo objeto del Claim en términos -por ejemplo-
de metros cúbicos de concreto o movimiento de tierra, peso del acero, metros
lineales de tubería o trabajos eléctricos, son algunos de los documentos
necesarios para la Valorización de los Claims.
¿Por qué optar por QDR?: porque cuenta con una
experiencia sólida para brindar los servicios de Peritaje, aplicando una
metodología única -probada y madura- en la cuantificación y valorización de
costos de las materias que impactan costos/plazo de un Contrato ad-hoc
(análisis forense de cronogramas, impacto en costos, cuantificación de daños,
análisis de los Claims, entre otros) y porque mantiene en todo momento la
transparencia e imparcialidad, asignando equitativamente la responsabilidad por
las desviaciones.
