Post 22: Cuidar el Contrato

(por Antonio Iribarren y Javier Linares, Ingenieros Consultores Senior QDRclaims)

El término “Cuidar el Contrato” es un slogan que QDR se encuentra promoviendo en el medio local y que en general incluye los siguientes conceptos:

1. El “Análisis de Brechas Contractuales”: determinar riesgos y oportunidades.

2. La “Gestión de Controversias”: recoger la información y generar indicadores diariamente, que den cuenta de las desviaciones que se producen en la etapa de operación del contrato (proceso de ejecución), y

3. La “Gestión del Contrato”: asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato y durante su desarrollo.

Para el caso de presentarse controversias que escalan hasta conflictos, lo que sigue:

a.  Preparación de Solicitudes de Compensación.

b. Apoyo al proceso de Negociación de Solicitudes de Compensación.

c.  Apoyo al Proceso de Conciliación: de existir conflicto se debe resolver vía Conciliación y/o Arbitraje. Por lo tanto, en la medida que vayan apareciendo conflictos se debiera ir preparando una Solicitud de Compensación.

d. Preparación para Arbitraje: Si no hay acuerdos por la vía Conciliación, se debiera Preparar el Arbitraje, con lo que a juicio nuestro significa en trabajo.

QDR está de acuerdo con que el posicionamiento estratégico para gestionar Oportunidades y/o Riesgos contractuales, deriva en primer lugar de la disposición del cliente para llevar adelante un proceso de Claim, de la cantidad y calidad de información contractual disponible, de la capacidad del cliente para aceptar una historia neutra del contrato libre de sesgos, del cumplimiento del contrato.

QDR también postula que un proceso judicial, casi siempre, es la peor opción para resolver un conflicto contractual: menos comercial, suele ser largo, costoso y agresivo, a la vez que el constante aumento y la complejidad y ralentización de las causas sometidas a la decisión de los tribunales. QDR desaconseja el pleito, no renunciar a él, pero promueve y recomienda aplicar Técnicas de Resolución Alternativa de conflictos (Negociar, Mediar, Conciliar, Arbitrar).

Las preguntas que emergen son:

·  En qué momento debe iniciarse el “Cuidado del Contrato”?; ¿se puede prevenir o simplemente se deben gestionar loscambios?

·  Es una labor exclusiva del Contratista?

·  El Mandante debe igualmente “cuidar el contrato”?

Para responder estas preguntas debemos asumir la perspectiva de cada parte, por lo que el análisis se desarrolla según los siguientes casos:

A.     Visión del Mandante

·  Materializar un proyecto es el esfuerzo de las diferentes áreas de una empresa, como ejemplo para un proyecto de construcción se requiere la participación de las áreas de: ingeniería, construcción, control de proyectos, RRII y RRCC, QA/QC, HSE, seguridad, contratos y asesoría legal. El aporte de cada una de ellas se consolidará en un “Contrato”.

·      La interrelación entre las diferentes áreas no siempre es fluida y por lo tanto constituye esta falta de comunicación como la principal fuente de desviaciones.

·   Otro factor es el tiempo; se producen atrasos en el desarrollo de la concepción del servicio, se asumen criterios muy conservadores, se minimizan riesgos o no se investiga con amplitud las diferentes variables ingenieriles, lo que al final produce un documento incompleto o inexacto.

·    Al momento de evaluar las propuestas de los diferentes postores, usualmente toma como principal base de calificación el menor costo.

B.     Visión del Contratista

·       El proceso de licitación  de la obra es muy limitado y realiza una propuesta técnica-económica asumiendo riesgos altos o en desconocimiento de algunas partes del alcance del Contrato.

·    Asume como válidos todos los enunciados del contrato y no toma cabal conocimiento de la zona donde se realizarán los trabajos y todas sus condicionantes y limitantes.

·       En el deseo de adjudicarse la obra asume rendimientos altos y no prevé posibles problemas de cumplimiento.

·       El personal calificado y especialista que ejecutará la obra todavía no ha sido convocado, por lo que el análisis de la propuesta se realiza por personal de oficina y no de campo. Comúnmente el personal que preparó la propuesta no participa directamente en campo.

Entonces, para responder las preguntas anteriormente expuestas puede decirse que:

i.   En qué momento debe iniciarse el cuidado del Contrato?

·       Para el Mandante, desde el momento que se inicia el proceso de licitación, de manera de corregir a tiempo cualquier error u omisión.

·    Para el Contratista, desde el momento en que recibe la documentación base para elaborar su propuesta técnico-económica, la identificación de cualquier desviación servirá para evidenciarla en el proceso de preguntas y respuestas, las que integradas al Contrato, serán la base para trámite de compensaciones.

ii.  Es una labor exclusiva del Contratista?

·    Definitivamente no, pero sí debería ser de mayor interés por cuanto significa incremento en su expectativa de negocio cuando las solicitudes de compensación se tramitan oportunamente.

iii. El Mandante debe igualmente cuidar el contrato?

·      Sí; sea que los cambios se produzcan por diferencias en las condiciones reales versus aquellas estimadas en el Contrato o, a solicitud del Mandante, todo cambio debe ser gestionado a tiempo, dado que involucra normalmente incrementar el presupuesto de obra.

Si éste no se solicita con la debida celeridad, creará perjuicios económicos a la contraparte, lo que a larga genera controversias, Claims, procesos arbitrales y hasta judiciales no deseables, puesto que el riesgo para una operación en marcha siempre será mayor, en términos de pérdidas económicas.