Constato una y otra vez, la falta de prolijidad en la traducción de palabras anglosajonas basadas en Google traductor o potentes diccionarios inglés-español, en vez de hacerlo basado en el “seniority” que probados especialistas y expertos “técnicos” realizan en la traducción de palabras y términos anglosajones: este problema se torna crítico, cuando el lenguaje utilizado ha sido traducido a discreción, sin un hilo conductor y cohesivo, que permita entender claramente el concepto en su conjunto.
Aun cuando exista una gran diversidad de términos en el “universo gramatical” que muchos especialistas utilizan, es hora de que comencemos a adoptar un léxico común que vaya de la mano con el entorno Claims/Peritajes en los contratos de los proyectos latinoamericanos y que, a la vez, concuerde con lo que realmente queramos expresar de acuerdo a situaciones puntuales en la Ingeniería de Costos/Ingeniería de Claims.
Propongo -en principio- el siguiente vocabulario latinoamericano común al ámbito de la construcción:
- DELAY: ATRASO, RETRASO, DEMORA asociado a una actividad/entregable de un proyecto/contrato.
- Atraso es el EFECTO de la desviación: una actividad se atrasa, cuando se extiende más allá del plazo programado
- Retraso es la CAUSA de la desviación: una actividad se retrasa cuando se inicia después de la fecha programada
- Demora es el PERÍODO DE ESPERA entre la causa y el efecto, para tomar una decisión.
- PROYECTO, CONTRATO
No es lo mismo proyecto que contrato: un proyecto es un emprendimiento y un contrato es un acuerdo legal (razón por la cual, los proyectos no tienen Claims): la sumatoria de todos los contratos, corresponde al proyecto.
- Proyecto según AACEi, es un emprendimiento temporal con un objetivo específico que debe cumplirse dentro del tiempo prescrito y limitaciones monetarias y que ha sido asignado para su definición o ejecución.
- Contrato según AACEi, es un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos: son la parte formal-legal de un Proyecto en la relación con sus Contratistas (razón por la cual, solo los Contratos pueden ser sujetos de Claims/Demandas/Arbitrajes).
- MANDANTE, CONTRATISTA
- Quien manda a ejecutar un encargo, se denomina Mandante. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Propietario, Dueño, Cliente, Contratante, Entidad, Concedente. Según la AACE, Owner es la entidad, organismo o autoridad pública, corporación, asociación, empresa o persona con quien el contratista ha celebrado el acuerdo y para quien se proporcionará el trabajo.
- Quien es mandatado para ejecutar un encargo, es el Contratista, Según la AACE, Contractor es: 1) una entidad comercial que celebra contratos para proporcionar bienes o servicios a otra parte, 2) persona u organización que asume la responsabilidad de la ejecución de un contrato. Uno que acepta proporcionar materiales o realizar servicios a un precio específico.
- ADMINISTRADOR DE CONTRATOS, ADMINISTRADOR CONTRACTUAL
No es lo mismo la administración de un contrato que administración contractual: un administrador de contratos administra un Negocio y un administrador contractual administra la formación, coordinación contractual y cierre de los contratos.
- Administrador de Contrato, es la máxima autoridad a cargo de contrato, es la persona nombrada y empoderada por la organización, para planear, programar, ejecutar, controlar y coordinar los recursos, liderar y llevar a cabo el trabajo definido, e implementar los cambios aprobados para alcanzar los objetivos del contrato, proporcionando la dirección general del trabajo del contrato: la gestión por el resultado del Negocio queda en manos de una sola persona, de principio a fin.
- Administrador Contractual , es el encargado de formar el contrato –crear el contrato, desde la paquetización del proyecto, coadyuvando la redacción del texto del contrato, licitarlo y adjudicar el contrato-; coordinar la administración contractual -preparar correspondencia, revisar estados de pago / valorizaciones, modificaciones de contratos, seguimiento del cumplimiento de las obligaciones contractuales y preparar la documentación para el análisis de Claims-, para asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato y durante su desarrollo; cerrar los contratos asegurando que se cumplan las políticas, normas y procedimientos de la organización.
- CONTRATOS COLABORATIVOS
Un Contrato Colaborativo, es aquel en el cual se incorporan procesos posibles de ser regulados entre las partes, para que ocurra la colaboración de manera reglada, inducida, no solo de manera espontánea y con diferentes grados de contribución.
- INGENIERÍA, INGENIERÍA DE COSTOS, INGENIERIA DE CLAIMS
- Ingeniería es la aplicación de conocimiento científico con la creatividad y experiencia, para resolver problemas en el mundo real, con procesos basados en fundamentos científicos y/o por aplicación probada.
- Ingeniería de Costos es un campo de la Ingeniería destinada a la aplicación de principios y técnicas científicas a problemas de estimación, control de costos, planificación empresarial, ciencias de la gestión, análisis de rentabilidad, gestión de proyectos, planificación y programación.
- Ingeniería de Claims, es un campo de la Ingeniería de Costos destinada a la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías para la recuperación de daños plazos/costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables/compensables de los contratos, con habilidades para determinar la relación causal entre derecho y daño, observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución y finalmente, valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.
- Ingeniero de Claims, es aquel profesional cuyo conocimiento, juicio y experiencia se utilizan en la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos / costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables / compensables de los contratos: puede gestionar Claims, con su habilidad para elegir y aplicar métodos, técnicas y herramientas focalizado en valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.
- CLAIM
- Es un requerimiento por una compensación económica adicional por trabajos que se consideran no incluidos en el Contrato, o ampliación de plazos de ejecución para la finalización de los trabajos -o ambos- que se ha hecho, o que se cree haberlo hecho.
- Es una exigencia de algo (que se cree) que se debe, usualmente como resultado de una acción o instrucción, fuera de los términos y condiciones contractuales que no está económicamente resuelta entre los interesados (Mandante y Contratista).
- Es una Demanda o afirmación por una de las partes buscando, como un derecho, un ajuste o interpretación de los términos del Contrato, una compensación económica, de ampliación de plazo u otro relacionado con los términos contractuales.
- Debe contener al menos, los hechos o circunstancias relevantes relacionados con el Claim; el efecto de los hechos sobre el Contrato; la incidencia en el plazo de los hechos relevantes; el incremento de los costos soportado por el Contratista y/o el Mandante (los daños y perjuicios).
Si se llega a un acuerdo al respecto, el Claim desaparece y se transforma en una Orden de Cambio. Si no, el Claim puede pasar a una negociación, mediación, arbitraje, o llegar hasta un juicio para que se resuelva. A menudo se piensa que los Claims son del Contratista al Mandante: también pueden originarse desde el Mandante, que cree que algunos requerimientos del Contrato no han sido llevados a cabo por el Contratista
- PERITOS, PERICIAS, PERITAJES
Perito es la persona, Pericia es la capacidad de esa persona, Peritación es el proceso y Peritaje es el resultado.
- Perito es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen. Puede ser nombrado por el tribunal o propuesto por las mismas partes.
- Pericia es la habilidad sabiduría y experiencia (que posee una persona), en una materia. Es la capacidad que presenta una persona, para desarrollar una tarea o resolver un conflicto o realizar informes con complejidad técnica, fuera del alcance del ciudadano medio.
- Peritaje (id., Informe Pericial/Peritazgo/Pericial), es el documento elaborado por un Perito con experiencia en el área de la Peritación, que se construye sobre “hechos” basados en datos objetivos, medibles y cuantificables -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia-, que contiene el estudio y análisis de las características y circunstancias de forma imparcial e independiente, que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes y que se hace servir como prueba en un procedimiento arbitral ante un Tribunal (como establecen los lingüistas, nunca pericia: “aje” forma sustantivos que expresan acción).
- Peritación es el proceso de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, para emitir un Peritaje que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución
Además de lo anterior, es importante definir:
- Dictamen Pericial -según las Definiciones de las Reglas de la IBA (29 mayo 2010) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje International-, es una declaración escrita presentada por un Perito designado por el Tribunal Arbitral o por las Partes.
- Informe: es un texto expositivo en el que la información que se proporciona es objetiva y sin contener ninguna interpretación o subjetividad.
- Informe Técnico: es una descripción (oral o escrita) sobre la naturaleza, características y contexto del hecho observado, planteado de una forma objetiva. Puede incluir el análisis de pruebas o documentos técnicos y se detallan explicaciones técnicas identificadas en el reconocimiento del hecho sometido a examen. Implica analizar y dar explicaciones técnicas de lo observado, pero sin juicio sobre el hecho.
- DISPUTA
Es un desacuerdo entre el mandante y el contratista, que se genera durante la ejecución del contrato, respecto a algún concepto controversial: asume el carácter de Controversia al interior del contrato, o Conflicto en el nivel facultado superior del contrato. Puede adquirir diferentes nombres según usos y costumbres locales: Disputa, Controversia, Conflicto, Desavenencias, Desacuerdos. Según la AACE, Dispute es un desacuerdo entre el Owner y el contratista en cuanto a una cuestión de hecho o de interpretación del contrato que no puede resolverse a satisfacción mutua de las partes.
Controversia: Discusión reiterada entre los administradores de contrato de las partes, que defienden opiniones disimiles/contrarias respecto de algún concepto controversial: el kit 1 de mecanismos -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.
Conflicto: Concepto controversial que luego de ser gestionado, no se ha resuelto, se mantiene como tal y “sube” al nivel facultado superior del contrato: kit 2 de mecanismos -técnicas, herramientas, metodologías- para cuantificar, discutir y concordar, son los mismos para ambas partes.
Conceptual y cronológicamente, el camino que sigue una “disputa” hasta llegar a Arbitraje/Juicio, normalmente es el siguiente:
- Una vez iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Órdenes de Cambio
- Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación
- Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo y no se aprueban (en el ámbito de los Administradores de Contrato del Mandante / Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims y
- Claims que no se resuelven, devienen en Arbitrajes o Juicios, que requieren Pericias, particularmente en nuestro caso, Pericias de Cuantificación de Daños.