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Análisis del derecho del Contratista de Construcción, a recuperar sus daños como resultado de Condiciones del Sitio Diferentes.
(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)
Las principales defensas utilizadas por los Mandantes para defenderse de los Claims de las CSD son: 1) las exenciones de responsabilidad del contrato y 2) los requisitos de notificación.
Como se mencionó anteriormente, en un esfuerzo por asegurar ofertas más realistas mediante la eliminación de contingencias de los Contratistas, para cubrir condiciones desconocidas del subsuelo, los Mandantes están más dispuestos a hacer representaciones positivas en cuanto a las condiciones esperadas del subsuelo. Sin embargo, los Mandantes también han tratado de evitar la responsabilidad por cualquier desviación de las condiciones esperadas.
Los Mandantes intentan evitar la responsabilidad, al incluir una cláusula de «Investigación del sitio» en el contrato, al negar la precisión de los datos del subsuelo, exigiendo al Contratista que firme una autorización antes de que el Mandante proporcione los datos del subsuelo y al no incluir una cláusula de CSD en el contrato. Como resultado, nace una dicotomía dentro del contrato. El Mandante proporciona datos sobre las condiciones del subsuelo en los que deberá basarse el Contratista, mientras que al mismo tiempo, el Mandante incluye el lenguaje del contrato, para evitar la responsabilidad en caso de que la información resulte incorrecta.
Un Contrato de ejemplo contiene la siguiente exención de responsabilidad:
artículo 7 – inspección del sitio, condiciones y planos
7.1 El Contratista declara que ha examinado e inspeccionado cuidadosamente todos los asuntos, condiciones y circunstancias que afectan el oportuno desempeño del Trabajo por parte del Contratista, incluidos, entre otros: a) los términos, condiciones y obligaciones de este contrato, ib) el alcance, naturaleza y calidad de la Obra, c) los servicios, mano de obra, materiales y equipos necesarios para el correcto desempeño de la Obra, d) la ubicación y condición del Sitio y sus alrededores, y e) las condiciones en las que se realizará el trabajo.
Además, el Contratista declara que se ha obtenido toda la información disponible en relación con la misma, y que ha examinado e informado completamente a sí mismo y a sus Sub-Contratistas de todas las condiciones generales, locales y físicas que puedan impactar su desempeño en virtud de este contrato, incluidas -entre otras- todas las leyes aplicables, órdenes, códigos, ordenanzas y/o regulaciones, requisitos laborales locales, remuneraciones vigentes, condiciones generales de trabajo en el área, condiciones del suelo y de la superficie, necesidades de seguridad en el sitio, acceso y salida del sitio, eliminación, manipulación y almacenamiento de todas las sustancias, materiales y desechos, disponibilidad de vivienda, disposición de transporte y características topográficas y geológicas generales de la región.
El Contratista declara que tiene pleno conocimiento de todas las condiciones existentes y ha revisado y reconocido los resultados de todos los informes o pruebas del subsuelo, identificados o establecidos en el Anexo XX adjunto, y limitaciones, incluidas las condiciones climáticas y meteorológicas normales, y todas las leyes, ordenanzas, normas y reglamentos que impacten el desempeño del Trabajo. Por la presente, el Contratista renuncia a todos y cada uno de los derechos de reclamar que las condiciones del Sitio u otra propiedad en las cercanías dan lugar o constituyen una excusa para el atraso o incumplimiento o la base de un ajuste de costos en virtud de este contrato.
7.2 El Contratista declara que ha estudiado cuidadosamente en detalle los requisitos y especificaciones del trabajo provistos en el Anexo XX y todos los demás documentos e información que le proporcionó el Mandante y que está completamente satisfecho en cuanto a su exactitud y adecuación para el desempeño oportuno de la Trabajo por Contratista.
7.3 El Contratista reconoce que la Planta se construirá y operará de Contrato con todas las leyes ambientales, incluidas las relativas al agua, el aire, los desechos sólidos, los desechos peligrosos y la contaminación acústica. El Contratista cumplirá con todas esas leyes y con las reglas, regulaciones y otros requisitos del Estado y todas y cada una de las demás autoridades gubernamentales que tengan jurisdicción sobre el medio ambiente. No obstante, cualquier disposición en contrario en este Párrafo 7.3, el Contratista tendrá derecho a solicitar una Orden de Cambio para cumplir con cualquier ley, regla o reglamentación ambiental promulgada, adoptada o ratificada con posterioridad a la fecha de este Contrato. El Precio del Contrato y el Programa, no contemplan el descubrimiento de ningún material peligroso preexistente en el Sitio. En caso de que se descubran dichos materiales, el Contratista notificará inmediatamente al Mandante, quien tomará las medidas que correspondan y dicho descubrimiento se regirá por el Artículo 8 de este Contrato.
7.4 Habiendo conocido completamente el Trabajo, el Sitio y sus alrededores, y cualquier riesgo relacionado con el mismo, el Contratista asume total y completa responsabilidad de realizar el Trabajo por la compensación establecida en el Anexo “Compensación, Pago e Impuestos”, y lograr el cumplimiento de la Fecha de Finalización Mecánica Programada establecida en el Anexo “Programa de Finalización”. Si el Contratista no lleva a cabo las actividades establecidas en los artículos 7.1, 7.2 y 7.3 del presente, no lo eximirá de ninguna de sus obligaciones en virtud de este Contrato.
La defensa más eficaz contra un Claim por CSD, es que el Contratista no proporcionó una correcta notificación al Mandante. Los contratos generalmente contienen un requisito de notificación, en particular con respecto a las CSD. Los contratos también pueden requerir que la CSD permanezca inalterado hasta que el Mandante pueda investigar. El incumplimiento estricto de estos requisitos de notificación puede impedir la recuperación de un Contratista por un Claim de CSD válida. El requisito de notificación es necesario para brindar al Mandante la oportunidad de inspeccionar la condición, modificar o alterar los requisitos de diseño o rendimiento y, por lo tanto, minimizar o mitigar los impactó.
Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/
Conjunto de reglas para definir y aplicar metodologías, técnicas y herramientas reconocidas internacionalmente, a los procesos Claims/Peritajes (según QDR, los Procesos Claims y Peritajes, solo difieren en Absolver Peritaje Contradictorio): comprender y validar el encargo, conocer, comprender el contrato y sus desviaciones, definir y aplicar los mecanismos pertinentes, evaluar la situación en disputa, proporcionar un análisis técnico, determinar consecuencias y emitir un Informe Pericial que ayude a los decisores/tribunal a entender el tema y a dictar una resolución.
QDR formula un marco conceptual sobre el cual se organiza el documento, entendido como el Proceso de Elaboración de Entregables[1]. Eso alude concretamente a presentar el plan de trabajo para producir el servicio, que se traduce a definir un propósito, esquematizar el modelo, generar la metodología y definir la estrategia necesaria para realizar los análisis, evaluaciones y cuantificación de Daños Costos/Plazo/Alcance en el Encargo requeridas: la falta de un «plan de trabajo explicito» podría comprometer los resultados periciales y dificultar al tribunal un mejor entendimiento del problema sobre el cual le corresponde dirimir.
QDR sostiene y comparte que el propósito de un Peritaje es el objetivo que se espera lograr al terminar (en plazo) el trabajo pericial, para aportar un testimonio de valor a un tribunal vía un informe pericial estructurado, que representa neutra y objetivamente el daño reclamado, con una opinión robusta, certera, creíble y escrita en un relato entendible.
Fases Modelo QDR Elaborar Peritajes Cuantificación de Daños Costos/Plazo/Alcance
El Plan de Trabajo de QDR y sus Fases, contiene el proceso de conocer y comprender el contrato, sus desviaciones y la demanda arbitral asociada. Se puede resumir así: usar los datos disponibles de la manera más efectiva, para analizar los trabajos ejecutados.
Las Fases del Modelo QDR Cuantificar Daños Costos/Plazo/Alcance a Peritajes, son la integración de los procesos “Sustentar Daños”, “Valorizar Daños” y la “Absolver Peritaje Contradictorio”, de aplicación obligada en las epatas de las Demandas Arbitrales: buscan la excusabilidad, compensabilidad, causalidad y los mecanismos para la valorización de los daños.
QDR cuenta con experiencias probadas en la aplicación de técnicas y metodologías maduras y probadas en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan costos, plazo y alcances de un Contrato ad-hoc: se muestra fases del modelo QDR Elaborar Peritajes Cuantificación de Daños.
Los expertos en Atrasos de Cronogramas de QDR, tienen un vasto conocimiento y experiencia en Planificación y desarrollo de Análisis Forense de Cronogramas (análisis de cronograma más análisis de atrasos) en proyectos y contratos para la industria de ingeniería/construcción, son especialistas en Primavera P6 y Microsoft Project.
Incluye la preparación, revisión y análisis de los siguientes tipos de cronogramas y análisis de atrasos:
Los expertos en recuperación de Daños Costos adicionales de QDR, tienen amplia experiencia en la estimación de costos de los proyectos y contratos de ingeniería/construcción y en la evaluación y cuantificación de los daños asociados a los Claims.
QDR combina su experiencia y conocimiento, para proporcionar un enfoque integrado para el análisis de la Claims/Peritajes. No sólo busca identificar los problemas técnicos que provocaron el crecimiento de horas-hombre y costos en los informes de costos del Contratista, sino que también busca asegurar que los costos representados en los informes de costos son trazables y contemporáneos.
Incluye la preparación, revisión y análisis de los siguientes tipos de presupuestos, estimaciones y análisis:
Las Fases del Modelo QDR de Cuantificación de Desviaciones del Alcance a Peritajes responden a las preguntas:
a) ¿El tipo de trabajo estuvo dentro de lo contemplado por las partes cuando firmaron el contrato? y
b) ¿El producto terminado era sustancialmente igual al producto contemplado originalmente?
QDR tiene experiencia comprobada en la aplicación de las diferentes Técnicas de Análisis de Desviación del Alcance, las cuales tienen capacidades adicionales para dar respuestas completas a estas preguntas
Tener a la vista, documentación suficiente que permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para determinar incumplimientos y emitir un Informe Pericial de Cuantificación de Desviaciones en el Alcance. Deben cumplirse las siguientes acciones esenciales:
ü Identificar requisitos: sectorizar el Contrato en elementos e identificar requisitos de alto nivel, previamente establecidos en el Contrato.
ü Determinar Falta de Cumplimiento: identificar brechas entre las especificaciones del Contrato y la funcionalidad de los construido.
ü Definir Mecanismos de Cuantificación de Desviaciones en el Alcance: Definir qué técnicas, herramientas, y/o metodologías, se utilizarán para la cuantificación de las Desviaciones en el Alcance.
ü Existencia de Registros Trazables y Contemporáneos.
El modelo QDR para Cuantificar Desviaciones en el Alcance técnico de construcción y funcionalidad de obras a Peritajes, recoge las premisas anteriores y las plasma como la suma de los procesos “Identificar Requisitos”, “Determinar Falta Cumplimiento” y “Absolver Peritaje Contradictorio”: buscan determinar la pertinencia y el logro de los objetivos previamente establecidos del contrato -independientemente del tipo, modelo o modalidad-, evaluando las variaciones entre el alcance de las especificaciones técnicas y la ejecución de dichos trabajos, para la determinación imparcial y razonable de esas Desviaciones en el Alcance y revisar la coherencia metodológica para responder el Peritaje Contradictorio, según el siguiente proceso esquemático:
Los Expertos en Ingeniería, Construcción y Puesta en Marcha de QDR, tienen un amplio conocimiento y experiencia en el diseño y construcción de proyectos y contratos de ingeniería/construcción, en particular en proyectos y contratos industriales y plantas de procesos, de manera que pueden evaluar el desempeño del contratista, los entregables de ingeniería y prácticas de construcción con respecto a los estándares de seguridad.
Durante el desarrollo del contrato, QDR evalúa el derecho del Contratista en sus solicitudes de órdenes de cambio, para determinar si el cambio solicitado es de hecho un cambio en el alcance, o parte de los requisitos del contrato original. Estos análisis son fundamentales para determinar el Derecho del Contratista a Claims por grandes atrasos y trastornos.
Nuestra experiencia análisis técnico de la Ingeniería, Construcción y PEM, incluye los siguientes tipos de revisiones, análisis y evaluaciones:
ü Revisiones de las Especificaciones de Ingeniería, Construcción y Puesta en Marcha
ü Evaluaciones Técnicas de las Órdenes de cambio
ü Metodología Constructiva
ü Ambigüedad de los requisitos contractuales
ü Análisis del lenguaje de Contratos para identificar cláusulas y Riesgos eximentes/exculpatorios
ü Análisis de Ingeniería de Procesos
ü Análisis de los procesos PEM
ü Especificaciones de los Equipos
ü Evaluaciones de los Pendientes, punch list
ü Informes de no conformidad
ü Problemas de desempeño causado por el Contratista
ü Sobre Inspección
ü Condiciones de sitio diferentes
ü Diagramas de Flujo de Proceso
ü Problemas de Seguridad
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Conjunto de reglas para aplicar áreas de conocimientos, metodologías, técnicas y herramientas -reconocidas internacionalmente- a los procesos Claims, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de riesgos Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión innovadora e inteligente de “evitar un Claim”.
Un enfoque mutuamente beneficioso para las partes, dado que permite un escenario estable y predecible para la ejecución de contratos, un juego en que ambos ganan: una relación que, de transferir rentas, pasa a crear valor para las partes.
○ Antes de la Invitación a Licitar
Evaluar la Definición del Encargo, las Bases de Licitación, los Criterios para la Asignación y las Bases de Evaluación Técnico-económica, para asegurar que los antecedentes de licitación incluyen visión de evitamiento de Claims.
○ Durante el Proceso de Licitación
Evaluar las Aclaraciones/Preguntas/Respuestas, homologar y evaluar las ofertas Técnicas, Identificar Riesgos Técnicos y Evaluar la Coherencia de la Ofertas Económicas.
○ Durante la Ejecución del Contrato
Evaluar la probabilidad que el Contrato cumpla con sus metas de Plazo y Costo y las actividades que podrían causar algún potencial sobrecosto, para la mitigarlos.
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