julio 2021

Post 65: Los Contratos son tan solo uno de los insumos del proceso Cuantificar Daños Costos-Plazo en la Construcción

07/01/202224/07/2021 por QDR

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Existe varias definiciones de contrato: para efectos de este artículo, tomaremos lo que nos define el PMBoK -un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él- y la AACEi, un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectando una posible relación comercial, que en otro caso, podría constituirse en una “sociedad” óptima entre mandante y contratista.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a adecuaciones/revisiones/mejoras, para ver si son necesarios nuevos conceptos de contrato (contratos colaborativos….), tipos de contratos (E, EP, C, EPC, EPCM, BOT….), modalidad de contratos (PU, SA, Costos reembolsables….), modelos estándar de contratos (Fidic, NEC, G2G….), asociados a su mejor y más eficiente aplicación en los sectores en el que se ejecutará el contrato (Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios) e incluso, jurisdicción en la que se ejecutará el contrato (Common/Civil Law).

Sin embargo, es casi imposible suponer que los contratos y sus bases contractuales, podrán regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias: es una ilusión creer que “tenemos todo bajo control”. Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y el consabido “lenguaje exculpatorio”, invariablemente, fallan.

En ese contexto, me parece relevante poner sobre la mesa a los decisores, que dadas las muchas y variadas opciones a seguir frente a una decisión del tipo, modelo o modalidad de contrato, producto de la teoría de conflictos -querámoslo o no-, existirán Claims y Arbitrajes y en ese contexto, en cualquier sector, país e incluso jurisdicción, a mi modo de ver, será clave realizar una robusta[1] Cuantificación de los Daños Costos/plazo, para lograr éxito en términos de credibilidad y financiero, del Peritaje de la Negociación/Demanda asociada.

Se ha instalado en los actores de los contratos de los proyectos de construcción -a nivel de verdad irredarguible- que el Perito de Cuantificación de Daños costos/plazo, DEBE tener experiencia en el sector, tipo, modelo y modalidad de contrato, para emitir su opinión pericial: contrario de lo mayoritariamente se aplica, a lo que es costumbre, permítanme argumentar contra dicha instalada verdad (alguna vez toda decían que la tierra era plana) y parto definiendo:

Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen.
Peritaje: es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

La experiencia internacional clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas, como sigue:

Examinando los Peritajes Técnicos de Cuantificación, están incluidos los Peritajes de Daños Costos/Plazo.

A fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: el Perito de Daños, busca la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[2] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Sin embargo -y para aclarar las confusiones- en la elaboración de los Peritajes Técnicos de Especialistas en Construcción (llamados también, Peritajes de Ingeniería en obras civiles, mecánicas, hidráulicas, eléctricas, instrumentación y control), desde luego se requiere el conocimiento de las prácticas de la industria local así como de su legislación. A título de ejemplo, no es lo mismo un peritaje forense del colapso una viga principal de una nave en Perú, Colombia, México, Japón o Chile: las normas sísmicas son distintas y ad-hoc a cada país: es absolutamente necesario que el Perito Especialista en los arbitrajes de construcción, conozca las “prácticas de la industria local” y su legislación respectiva.

En resumen, la cuantificación de daños costos/plazo de los contratos de construcción, NO son función de los Tipos de contratos o Modalidad de contratos o Modelos estándar de contratos, como tampoco del ámbito en el que se ejecuta, ni del país (talvez, de la jurisdicción (Common/Civil Law): son función de la documentación suficiente, que permita al Ing. de Claims, conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un informe………los contratos, son tan solo uno de los insumos del proceso sustentar y valorizar los daños/desviaciones.

[1] Robusta: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados.

[2] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 64: Cambios en el Alcance, parte 1

06/01/202222/07/2021 por QDR

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Previo al desarrollo de este tema, es preciso señalar que en mi experiencia latinoamericana, los cambios que pudieran generarse durante la ejecución del contrato, se conocen como Cambios en el Alcance o Cambios en el Encargo, indistintamente. Sin embargo, es necesario dejar establecido que, estrictamente, los Cambios en el Alcance pueden ser:

Cambio Fuera del Alcance: es un trabajo importante que está fuera del alcance de lo especificado en el contrato y, en consecuencia, no autorizado (algunos lo asocian con trabajo extraordinario[1])
Cambio Constructivo: La acción u omisión del Mandante, para un cambio en el contrato -sin emisión de una orden de cambio oficial-, pero que tiene el efecto de requerir que el Contratista realice un trabajo diferente al requerido por los documentos del contrato existente, aunque el Mandante no los caracterice como un cambio (algunos lo asocian a trabajos adicionales[2])

Los documentos del contrato generalmente permiten al Mandante realizar cambios en el trabajo dentro del alcance general del contrato:

en las especificaciones (incluidos planos y diseños)
en el método o forma de ejecución del trabajo
en instalaciones, equipos, materiales, servicios o emplazamientos proporcionados por el Mandante.

Los contratos pueden estipular que cualquier orden del Mandante (escrita u oral) que provoque un cambio, se tratará como una orden de cambio: cualquier cambio en virtud de esa cláusula que genere un aumento/disminución en el costo del Contratista, o el plazo requerido para la ejecución de cualquier parte del trabajo, el Mandante está obligado a compensar ese costo y modificar el contrato. El contrato también puede establecer que ninguna orden o declaración del Mandante, se considerará un cambio o dará derecho al Contratista a una compensación.

Cuando un Mandante le ha ordenado informalmente a un Contratista que realice un trabajo que no está estipulado en las bases del contrato, o lo ha instruido a realizar un trabajo de una manera más costosa de lo que está ofertado, el Contratista normalmente alega “cambio en el alcance” para recuperar su mayor plazo de ejecución y costos: en realidad, se trata de un “cambio constructivo”.

Un cambio constructivo -en general-, implica dos componentes básicos: el componente de cambio y el componente de orden. El componente de «cambio» describe el trabajo fuera del alcance del contrato, mientras que el componente de «orden» describe la razón por la que el Contratista realizó el trabajo.

La cláusula de “Cambios” del contrato, puede proporcionar una compensación por cambios constructivos -como si fueran órdenes de cambio formales- y otorga al Contratista, el derecho a recuperar una compensación adicional por plazo y costo del trabajo modificado.

Algunos ejemplos de cambio constructivo: el Mandante ordena el cumplimiento de la fecha de finalización del contrato original (a pesar de un atraso excusable), exige estándares más altos de inspección, proporciona especificaciones de diseño defectuosas o requiere desarrollo de acuerdo con una interpretación incorrecta de las especificaciones. El Contratista soporta la carga de probar que se ha producido un cambio constructivo, que el cambio fue realmente ordenado por el Mandante, que se realizó el trabajo modificado y que incrementó sus costos, como resultado de ese cambio.

Las palabras clave que normalmente se asocian con cambios constructivos, son orden no escrita, trabajo o servicios adicionales, trabajo adicional, inspección demasiado rígida, rechazo incorrecto, errores y omisiones, planos y especificaciones ambiguos, interpretación incorrecta de planes y especificaciones, métodos de trabajo cambiantes, cambios en secuenciación del trabajo, falta de divulgación de información importante, gran dificultad en el rendimiento y/o costo muy excesivo.

Cláusulas de cambios típicas, son como las siguientes:

“Cualquier orden escrita o verbal que provoquen un cambio, será tratada como una orden de cambio bajo esta cláusula, siempre que el Contratista dé aviso por escrito indicando la fecha, circunstancia, fuente de la orden y que el Contratista considere la orden como una orden de cambio”.
“Si el Contratista recibe cualquier otra instrucción del Mandante, que provocará un cambio en el costo o el plazo del Contratista para completar el trabajo, deberá notificar de inmediato al Mandante por escrito, describiendo la instrucción y el efecto anticipado sobre el costo o el plazo, con un detalle de la cuantificación del impacto del cambio, incluyendo todos los costos directos e indirectos, el aumento o disminución estimado en el cronograma. A partir de ese momento, el Contratista se compromete a hacer todo lo posible para mitigar cualquier efecto adverso causado por el supuesto cambio”.

[1] Trabajo Extraordinario: Alguna obra material, trabajo o servicio que no forma parte del alcance del contrato, ni corresponde a cambios ni complementos en el encargo y se incorporarán al contrato mediante una modificación del mismo. Las condiciones de estos extraordinarios deben ser previa e íntegramente acordadas por las partes

[2] Trabajo Adicional: Cualquier obra material, trabajo o complemento que se origine con el fin de llevar a mejor término el encargo incluidos en el contrato y que se incorporarán por medio de orden de cambio, como por ejemplo, aumento o disminución de las cantidades previstas, cambio en parte de especificaciones, modificación del programa de trabajo

Post 63: Claims por aceleración en Contratos de construcción (1 de 5)

07/01/202212/07/2021 por QDR

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

1. INTRODUCCION

Son varios los aspectos involucrados para la recuperación de los daños por la Aceleración en contratos de construcción, como: tipos de aceleración, elementos clave requeridos para la aceleración; requisitos de notificación; relevancia de la fecha en que se otorga la extensión de plazo; disposiciones contractuales asociadas con la aceleración; el efecto de «No Daños por Atraso” en la aceleración; identificación de la Aceleración usando el cronograma del contrato, entre otros.

En los Contratos de Construcción, terminar con atraso significa un aumento en costos del mandante y/o del contratista: el plazo total de ejecución, es vital para el éxito financiero del contrato. La importancia del plazo se evidencia por el relevante papel desempeñado por los cronogramas, las fechas de término, los hitos y la adjudicación de contratos. El deseo de minimizar costos y plazo de ejecución, generalmente trae consigo, la aparición del concepto de Aceleración.

2. TIPO DE ACELERACIÓN

Hay tres tipos de aceleración:

Aceleración Dirigida
Aceleración Constructiva
Aceleración Voluntaria

2.1 Aceleración Dirigida

Ocurre cuando el mandante o el contratista emite una orden específica de construcción en virtud de las disposiciones del contrato, para:

Completar el contrato en una fecha más temprana que la fecha original de término.
Re-secuenciar la obra y/o utilizar las horas extraordinarias, turnos adicionales, supervisión, o equipos extra, para completar el trabajo base, más el trabajo adicional, en el plazo original del contrato.

Estas medidas, desde luego pueden dar como resultado costos que no han sido considerados. Por ejemplo, supongamos que el alcance del contrato para el contratista, es instalar 1.000 ml de tubería en 30 días. Si el mandante más tarde solicita al contratista instalar 1.000 ml en 20 días, se aceleró al contratista. Estas directivas de aceleración, pueden haber sido ordenadas por razones válidas: evitar la posibilidad de atrasos estacionales, disminuir los gastos generales de los mandantes, evitar eventuales multas ambientales o aprovechar los menores precios de equipos y materiales antes que exista una subida de precios.

2.2 Aceleración Constructiva

Se produce cuando un contratista se encuentra con atraso justificado durante la ejecución del trabajo del contrato, tales como cambios en el diseño, adicionales en el alcance, diferencias de condiciones del sitio, inusuales malas condiciones climáticas o atrasos causados por sus mandantes, entre otros: el contratista tiene derecho a una extensión de plazo equivalente al tiempo de atraso justificado, como lo demuestre un análisis del impacto en la ruta crítica del cronograma.

El contratista trabaja en modo Aceleración, cuando no cuenta con una extensión de plazo: debe decidir si desea acelerar su rendimiento, para cumplir con la fecha de finalización del mandato. Si el contratista está obligado por tales circunstancias para acelerar su rendimiento, puede tener –y de hecho, tiene- derecho a recuperar los daños en base a una teoría de Aceleración Constructiva.

2.3 Aceleración Voluntaria

Se produce cuando un contratista decide unilateralmente acelerar su propio trabajo (algunos le llaman “reprogramación”). En contraste con la aceleración dirigida o aceleración constructiva, en una aceleración voluntaria, el contratista no tiene derecho a recuperar daños como consecuencia de ello. Un contratista puede acelerar voluntariamente sus trabajos por necesidad, para compensar el tiempo perdido por los atrasos propios de su empresa o para completar su propio trabajo.

Si un mandante insta al contratista a terminar antes de la fecha contractual original, esta instrucción será exactamente lo mismo que una orden de cambio expedida de conformidad con la cláusula de cambios y por lo general, no da lugar a ninguna controversia, siempre que el mandante pague el incremento de costos: cuando la aceleración proviene de una petición del mandante que no ha otorgado un mayor plazo, pero si insisten en que se debe terminar en la fecha de término original, entonces a menudo se termina en Claim.

El contratista debe tener cuidado de no acelerar voluntariamente el trabajo, porque son acciones que pasan a ser la defensa del mandante en un Claim por aceleración.

Si las declaraciones de un mandante no constituyen una dirección o instrucción expresa de acelerar, el contratista debe confirmar inmediatamente –por escrito-, su entendimiento de que el mandante está solicitando efectivamente la aceleración de los trabajos y cumplirá estas directrices solicitando la compensación de sus costos por el concepto de aceleración.

Las demandas por aceleración deben establecer una base fáctica de que el mandante ha requerido trabajar bajo Aceleración Dirigida o Aceleración Constructiva. Una simple solicitud del mandante para obtener información adicional sobre una extensión de plazo requerido o de un cronograma actualizado, no es una prueba de aceleración.

Las palabras clave que están asociadas con la aceleración, incluyen las horas extraordinarias, turno extra, día/semana de trabajo, cambio de horario, la terminación temprana, la negación de la extensión de plazo, la extensión de plazo suficiente, atraso justificado, eficiencia en el trabajo para reducir la velocidad de ejecución y la velocidad de ejecución.

También se puede presentar en un contrato, una desaceleración, que se produce si al contratista se le solicita, frenar el avance de su trabajo. Muchas de las mismas consideraciones que se aplican a la aceleración, también son aplicables a la desaceleración. Si los resultados globales resultan en atraso producto de una desaceleración, se pueden recuperar los gastos generales del contratista, en proporción al plazo del atraso.

Post 62: La pérdida de productividad y cómo pueden recuperarse los costos (1 de 5)

15/02/202205/07/2021 por QDR

(Mark C. Sanders, socio fundador de QDR) – Parte 1

¿Qué es la Pérdida de Productividad?

Al preparar un plan y ofrecer un precio para ejecutar un contrato determinado, un contratista debe revisar el alcance del trabajo y evaluar las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo. Después de que comience el contrato, el alcance del trabajo puede cambiar. La mayoría de los contratos incluyen cláusulas para permitir modificaciones en la cantidad de trabajo o la adición de nuevos ítems. Pocos contratos abordan cambios posibles en las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo.

Los cambios en las condiciones que causan que el trabajo sea sustancialmente más difícil de lo planeado, se llaman disruptions (trastornos). Un disruption es una diferencia importante entre las condiciones de rendimiento que se esperaban al firmar el contrato y las realmente encontradas, lo que resulta en una mayor dificultad y costo de rendimiento. Los posibles disruptions incluyen cambios en el clima, más horas de trabajo por día, aumentos en el tamaño de equipo, trade stacking (apilamiento de dos o más tipos de trabajo en un lugar a la vez), acceso restringido al sitio, rendimiento fuera de secuencia, y el efecto dominó de los cambios.

Los disruptions causan pérdida de productividad, pero ¿qué es Pérdida de Productividad? Si se pierde productividad, ¿a dónde va, podemos encontrarla? De hecho, Pérdida de Productividad es la diferencia entre la productividad real y la productividad hipotética: es la diferencia entre la realidad y lo que podría haber sido. Por lo tanto, puede ser mejor decir que no se logró el nivel esperado de productividad, en lugar de decir que se perdió la productividad. Sin embargo, el término «Pérdida de Productividad» es común.

La pérdida de productividad trae consigo, pérdida de dinero: se han desarrollado diversas técnicas de análisis para cuantificar el costo de Pérdida de Productividad. Esas técnicas se han resumido en dos valiosas referencias. The Society of Construction Law (UK) (SCL) publicó su Delay and Disruption Protocol en 2002 y lo revisó en 2017.[1] AACE International (AACE) publicó su Práctica Recomendada 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” en 2004, y actualmente está trabajando en su primera revisión.[2] Estos documentos identifican varios métodos para cuantificar la Pérdida de Productividad y presentan una guía de cuales métodos son mejores que otros.

Recuperación de Costos de Pérdida de Productividad

Un contratista puede tener opciones bajo el contrato o la ley para recuperar el costo de la Pérdida de Productividad, cuando no es responsable de los disruptions y el costo puede ser dimensionado. El contratista puede enviar una solicitud de cambio de contrato o un Claim, dentro de los términos del contrato y la ley aplicable.

Si hay una vía de recuperación disponible, el reclamante debe establecer:

Responsabilidad: que la otra parte contractual la tiene por el disruption
Causalidad: que el disruption causó la pérdida de productividad
Costos resultantes: se necesita cuantificar los costos

Hay muchos factores que pueden afectar la productividad en la construcción: a menudo es difícil aislar y cuantificar la pérdida de productividad asociada con un disruption específico. Sin embargo, el cálculo de una cuantificación de los costos, generalmente está estrechamente relacionada con el establecimiento de la causa en los Claims de productividad. Si se eliminan otras causas posibles y el cálculo de la pérdida de productividad es un resultado razonable[3] de las condiciones modificadas, la probabilidad de éxito en la recuperación de los costos por improductividad, es muy alta. La mayoría de los tribunales, no requieren que los costos se demuestren con exactitud, sino con una base razonable. Por lo tanto, los analistas buscan la base más razonable para calcular los costos de la pérdida de productividad en cada situación.

Metodologías para Cuantificar la Pérdida de Productividad

La Pérdida de Productividad que resulta de un disruption, es la diferencia entre las horas laborales reales y las que se habrían gastado para completar la misma tarea si no hubiera ocurrido el disruption. La productividad se expresa como una relación entre las unidades producidas y el tiempo requerido (unidades/tiempo). El concepto es simple, pero existen barreras para cuantificar la pérdida.

Primero, las horas de producción y trabajo deben ser especificadas con suficiente detalle para aislarlas de aquellas que se gastaron en la actividad específica. Por ejemplo, si se impacta el trabajo en un piso de un edificio de varios pisos, las horas gastadas en ese piso deben aislarse de las que se gastan en otros pisos. Esto puede ser imposible de hacer con precisión, si los registros diarios de trabajo u otros documentos del proyecto no precisan las horas de los trabajadores y el equipo por piso. Segundo, para comparar los datos reales y las condiciones del contrato con los que hubieran estado presentes si no se hubiera producido un disruption, se debe modelar una situación hipotética y ningún modelo es perfecto. Tercero, la pérdida total de productividad puede ser el resultado de varias causas independientes o relacionadas, lo que complica el análisis.

Los métodos disponibles para cuantificar Pérdida de Productividad, se distinguen por la cantidad de información y el nivel de detalle necesario para aplicar cada uno de ellos. Los métodos se clasifican en las siguientes categorías:

Estudios específicos del proyecto
Estudios de comparación de proyectos
Estudios de la industria
Métodos basados en los costos

AACE y SCL describen métodos en estas amplias categorías, con algunas pequeñas diferencias en la forma en que se organizan los métodos. Más importante aún, AACE y SCL concuerdan que este orden clasifica los métodos de más preferido a menos preferido. Por supuesto, cada método requiere datos. Cuando los datos para un método preferido no están disponibles, se selecciona el siguiente mejor método para realizar el Claim.

El método más preferido para calcular la Pérdida de Productividad, es un tipo de “estudio específico del proyecto” que se llama análisis de measured mile (milla medida). Este tipo de análisis compara la productividad de una actividad en una condición impactada y no impactada en el mismo contrato. Requiere las horas y unidades detalladas de producción. Los artículos restantes de esta serie describirán cada una de las cuatro categorías de métodos de análisis con más detalle, comenzando con los estudios específicos del proyecto, incluida la técnica que se llama milla medida.

Cualquiera que sea la técnica utilizada, el reclamante debe establecer la responsabilidad, la causalidad y los costos resultantes. El éxito de un Claim por Pérdida de Productividad, depende en establecer estos tres requisitos de una manera lógica.

¿Puede el contratista establecer un derecho a recuperar los costos por las condiciones cambiadas?
¿El cambio afectó el trabajo de la manera reclamada?
¿Se han calculado los costos con un grado razonable de precisión?

Usar el método que hace el mejor uso de los datos disponibles para calcular la Pérdida de Productividad, ayudará a responder estas preguntas y recuperar los costos de Pérdida de Productividad.

[1] Society of Construction Law (UK), “Delay and Disruption Protocol,” (Protocolo de Atrasos y Trastornos) 2nd Ed., Leicestershire, UK, Feb. 2017.

[2] AACE International, Recommended Practice 25R-03, “Estimating Lost Labor Productivity in Construction Claims,” (Estimación de Pérdida de Productividad Laboral en Claims de Construcción), Morgantown, WV, USA, 13 Abr. 2004.

[3] Pueden estar disponibles muchas soluciones posibles para cumplir con un conjunto específico de requisitos, y todas estas posibles soluciones pueden considerarse razonables si lo hacen de una manera que otros profesionales de la ingeniería considerarían aceptable en circunstancias similares.