Análisis del derecho del Contratista de Construcción, a recuperar sus daños como resultado de Condiciones del Sitio Diferentes.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

5      DEFENSAS DEL MANDANTE

Las principales defensas utilizadas por los Mandantes para defenderse de los Claims de las CSD son: 1) las exenciones de responsabilidad del contrato y 2) los requisitos de notificación.

5.1   Exenciones de Responsabilidad del Contrato

Como se mencionó anteriormente, en un esfuerzo por asegurar ofertas más realistas mediante la eliminación de contingencias de los Contratistas, para cubrir condiciones desconocidas del subsuelo, los Mandantes están más dispuestos a hacer representaciones positivas en cuanto a las condiciones esperadas del subsuelo. Sin embargo, los Mandantes también han tratado de evitar la responsabilidad por cualquier desviación de las condiciones esperadas.

Los Mandantes intentan evitar la responsabilidad, al incluir una cláusula de «Investigación del sitio» en el contrato, al negar la precisión de los datos del subsuelo, exigiendo al Contratista que firme una autorización antes de que el Mandante proporcione los datos del subsuelo y al no incluir una cláusula de CSD en el contrato. Como resultado, nace una dicotomía dentro del contrato. El Mandante proporciona datos sobre las condiciones del subsuelo en los que deberá basarse el Contratista, mientras que al mismo tiempo, el Mandante incluye el lenguaje del contrato, para evitar la responsabilidad en caso de que la información resulte incorrecta.

Un Contrato de ejemplo contiene la siguiente exención de responsabilidad:

artículo 7 – inspección del sitio, condiciones y planos

7.1 El Contratista declara que ha examinado e inspeccionado cuidadosamente todos los asuntos, condiciones y circunstancias que afectan el oportuno desempeño del Trabajo por parte del Contratista, incluidos, entre otros: a) los términos, condiciones y obligaciones de este contrato, ib) el alcance, naturaleza y calidad de la Obra, c) los servicios, mano de obra, materiales y equipos necesarios para el correcto desempeño de la Obra, d) la ubicación y condición del Sitio y sus alrededores, y e) las condiciones en las que se realizará el trabajo.

Además, el Contratista declara que se ha obtenido toda la información disponible en relación con la misma, y que ha examinado e informado completamente a sí mismo y a sus Sub-Contratistas de todas las condiciones generales, locales y físicas que puedan impactar su desempeño en virtud de este contrato, incluidas -entre otras- todas las leyes aplicables, órdenes, códigos, ordenanzas y/o regulaciones, requisitos laborales locales, remuneraciones vigentes, condiciones generales de trabajo en el área, condiciones del suelo y de la superficie, necesidades de seguridad en el sitio, acceso y salida del sitio, eliminación, manipulación y almacenamiento de todas las sustancias, materiales y desechos, disponibilidad de vivienda, disposición de transporte y características topográficas y geológicas generales de la región.

El Contratista declara que tiene pleno conocimiento de todas las condiciones existentes y ha revisado y reconocido los resultados de todos los informes o pruebas del subsuelo, identificados o establecidos en el Anexo XX adjunto, y limitaciones, incluidas las condiciones climáticas y meteorológicas normales, y todas las leyes, ordenanzas, normas y reglamentos que impacten el desempeño del Trabajo. Por la presente, el Contratista renuncia a todos y cada uno de los derechos de reclamar que las condiciones del Sitio u otra propiedad en las cercanías dan lugar o constituyen una excusa para el atraso o incumplimiento o la base de un ajuste de costos en virtud de este contrato.

7.2 El Contratista declara que ha estudiado cuidadosamente en detalle los requisitos y especificaciones del trabajo provistos en el Anexo XX y todos los demás documentos e información que le proporcionó el Mandante y que está completamente satisfecho en cuanto a su exactitud y adecuación para el desempeño oportuno de la Trabajo por Contratista.

7.3 El Contratista reconoce que la Planta se construirá y operará de Contrato con todas las leyes ambientales, incluidas las relativas al agua, el aire, los desechos sólidos, los desechos peligrosos y la contaminación acústica. El Contratista cumplirá con todas esas leyes y con las reglas, regulaciones y otros requisitos del Estado y todas y cada una de las demás autoridades gubernamentales que tengan jurisdicción sobre el medio ambiente. No obstante, cualquier disposición en contrario en este Párrafo 7.3, el Contratista tendrá derecho a solicitar una Orden de Cambio para cumplir con cualquier ley, regla o reglamentación ambiental promulgada, adoptada o ratificada con posterioridad a la fecha de este Contrato. El Precio del Contrato y el Programa, no contemplan el descubrimiento de ningún material peligroso preexistente en el Sitio. En caso de que se descubran dichos materiales, el Contratista notificará inmediatamente al Mandante, quien tomará las medidas que correspondan y dicho descubrimiento se regirá por el Artículo 8 de este Contrato.

7.4 Habiendo conocido completamente el Trabajo, el Sitio y sus alrededores, y cualquier riesgo relacionado con el mismo, el Contratista asume total y completa responsabilidad de realizar el Trabajo por la compensación establecida en el Anexo “Compensación, Pago e Impuestos”, y lograr el cumplimiento de la Fecha de Finalización Mecánica Programada establecida en el Anexo “Programa de Finalización”. Si el Contratista no lleva a cabo las actividades establecidas en los artículos 7.1, 7.2 y 7.3 del presente, no lo eximirá de ninguna de sus obligaciones en virtud de este Contrato.

5.2   Falta de Aviso Oportuno

La defensa más eficaz contra un Claim por CSD, es que el Contratista no proporcionó una correcta notificación al Mandante. Los contratos generalmente contienen un requisito de notificación, en particular con respecto a las CSD. Los contratos también pueden requerir que la CSD permanezca inalterado hasta que el Mandante pueda investigar. El incumplimiento estricto de estos requisitos de notificación puede impedir la recuperación de un Contratista por un Claim de CSD válida. El requisito de notificación es necesario para brindar al Mandante la oportunidad de inspeccionar la condición, modificar o alterar los requisitos de diseño o rendimiento y, por lo tanto, minimizar o mitigar los impactó.