(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)
La construcción está llena de
riesgos relacionados con todos los interesados en un contrato. Cómo y cuándo se
identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito general y
determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio
contrato. No todos los riesgos pueden ser previstos, y precisamente son los
impactos imprevistos los que crean un aumento de las controversias entre las
partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y
falta de habilidad para gestionarlas.
La mayoría de los contratos de
construcción -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- son objeto de
controversias de numerosos tipos y pueden surgir en cualquier momento.
La firma de un contrato es un
hito muy importante, porque señala, entre otras cosas, que a partir de ahí
aparece otra visión del encargo, no es solo el Dueño/Mandante quien actúa, sino
que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.
La experiencia dice que en las
relaciones contractuales aumenta el valor de los contratos y habrá
controversias no resueltas, que son fuentes de generación de Claims.
Tan pronto como las partes han
firmado un contrato, los procesos involucrados con la interpretación y la
aplicación de lenguaje del contrato, planos, especificaciones, normas legales,
etc., de cada parte, comienza y continúa hasta el cierre de contrato.
Es esta interacción –con
visiones no siempre congruentes Mandante/Contratista- la que proporciona un
caldo de cultivo para la falta de confianza y la rápida creación de un clima de
confrontación entre las partes, desde el inicio del contrato.
A pesar de la gran cantidad de
factores que contribuyen a crear controversias contractuales, existe un factor
que se destaca con respecto a su capacidad para proporcionar un marco positivo
en el desarrollo de las controversias/conflictos y una base para ayudar a
resolverlos, y ese elemento es la Comunicación.
Con demasiada frecuencia, la
falta de intercambio de información y/o comentarios y/o preocupaciones, o no
comunicar en cualquier etapa del contrato, simplemente proporciona la base para
“fermentar” y hacer crecer una controversia, a partir de lo que aparentemente al principio
puede ser benigna e inocua, hasta reventar -en su cara- en un complejo y
costoso problema de controversia/conflicto, con vida propia.
“Una diferencia principal
entre situaciones que evitan las controversias en un proyecto y los que no lo
hacen, es que las controversias se evitan cuando las organizaciones
participantes y el equipo del proyecto trabajando juntos, tienen la capacidad
de desarrollar una estrategia de comunicación abierta con respecto a
cuestiones de interés para un participante, y están comprometidos a
resolver los problemas de una manera proactiva, cooperativa y oportuna a medida
que surjan”, Guide to Leading Practice for
Dispute Avoidance & Resolution, CRC Construction Innovation, November 2009,
Managing Disputes, p. 28.
Durante la etapa de Licitación
del contrato, en el proceso de Aclaraciones, Preguntas y Respuestas, lo usual
es que la mayoría de los contratistas hacen suficiente y profuso uso de las
oportunidades de preguntas y respuestas antes de afinar el precio de sus
ofertas, planteando preguntas y preocupaciones respecto -v.g.- la
interpretación, comprensión y operación del contrato en sí; los mecanismos de
riesgo y cambio; la aclaración de errores y discrepancias o cualquier otro asunto
que ayude a facilitar una oferta competitiva.
Además, cuando una pregunta
se levanta y se recibe una respuesta precisa y definitiva -evento no todo lo
usual que uno quisiera- proporciona un marco expreso para un problema
específico que debe ayudar a evitar la aparición de una controversia durante la
ejecución del contrato.
Evidentemente, no todos los
problemas se pueden plantear, interrogar o incluso reconocer durante la etapa de licitación de los
contratos; sin embargo, cuanto más aclaraciones son buscadas por el contratista
durante este período, se generarán menos problemas de controversia en un
momento posterior…..ningún contratista puede ser descalificado por pedir
aclaraciones y hacer preguntas durante el período previo a la oferta.
Sin embargo, el autor ha sido
testigo de algunos ejemplos en que sofisticados contratistas -en licitaciones
de contratos grandes y complejos- no levantan preguntas relevantes, PERO si
tienen identificados todos los puntos débiles de las especificaciones,
están conscientes que generarán potencialidades de controversias contractuales
y saldrán a buscar hacer ganancias aprovechándose de esas debilidades del
mandante: arman equipos de control especialistas en Claims, y sin compartir la
información del instante, terminan por sorprender, ya que controlan
exhaustivamente y lo contrastan contra la oferta, o chequean el cronograma de
compromisos del mandante, y por ahí cualquier atraso o debilidad lo
“controversializan” para obtener solicitudes de compensación adicionales.
Las controversias dependen
principalmente del mandante, porque aun cuando el estado de la ingeniería en
la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%),
basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se
desvíe, para que el contratista la pueda detectar y transformar en una
solicitud de compensación.
Por eso
muchos decimos que es muy difícil LIMITAR la probabilidad de aparición de
controversias, porque dependen principalmente del Contratista, lo que no
significa que también dependen del mandante, de sus expectativas y de la forma
como se ha abordado el control de actividades, pero en la experiencia del
autor, en muy escasas oportunidades ha sido el mandante quien levante una
controversia.
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