Análisis del derecho del Contratista de Construcción, a recuperar sus daños como resultado de Condiciones del Sitio Diferentes.

(por Antonio Iribarren, Socio fundador de QDR)

3  CONDICIONES DE SITIO DIFERENTES – CONDICIONES TIPO I, TIPO II Y TIPO III

Las condiciones de sitio diferentes se clasifican como Tipo I, Tipo II o Tipo III.

3.1 Condiciones Tipo I

Una CSD Tipo I se define generalmente, como uno en el que las condiciones físicas reales (subterráneas o latentes) encontradas en el sitio, difieren materialmente de las condiciones presentadas en los documentos del contrato.

Para respaldar su Claim de CSD, el Contratista debe establecer que: 1) las condiciones encontradas fueron físicas, 2) las condiciones fueron subterráneas o latentes, 3) se encontraron en el sitio, 4) hubo una diferencia sustancial entre las condiciones encontradas y las condiciones indicadas en el contrato, 5) se basó en la información presentada en el contrato y no dejó de interrogar al Mandante sobre las ambigüedades durante la fase de licitación, 6) las condiciones reales encontradas eran desconocidas, 7) como resultado de esta dependencia y la CSD encontrada, su costo de ejecución se incrementó, y 8) el Contratista notificó debidamente al Mandante.

3.2 Condiciones Tipo II

Una CSD de Tipo II ocurre cuando las condiciones físicas reales encontradas en el sitio, difieren materialmente de las condiciones que normalmente se encuentran y generalmente se reconoce que existen, dada la naturaleza y el lugar del trabajo: la principal diferencia entre una CSD de Tipo I y una CSD de Tipo II es que en la Tipo II, el Mandante no ha hecho ninguna representación o indicación sustantiva en los documentos del contrato, en relación con las condiciones anticipadas o esperadas del sitio. Dado que el Contratista no puede comparar las condiciones reales con los documentos del contrato, la carga del Contratista de probar una CSD Tipo II aumenta significativamente.

Además de los componentes identificados previamente que deben establecerse para demostrar el derecho a una CSD Tipo I, en un Claim CSD Tipo II el Contratista tiene la carga de probar: 1) qué condiciones se reconocen y son habituales en el sitio, y 2) que las condiciones reales encontradas en el sitio eran inusuales.

Se han denegado los Claims  de Tipo II, cuando: 1) la condición era común a edificios o estructuras construidas durante una época en particular, aunque el Contratista no estaba acostumbrado a la existencia de la condición, 2) la condición era agua subterránea y el sitio estaba ubicado cerca de una gran masa de agua, 3) la condición era una obstrucción en un lugar habitual, 4) el Contratista había experimentado la condición en contratos similares, 5) la condición debería haberse conocido a partir de una revisión de los registros de perforación, y 6) la condición era normal para el área geográfica.

3.3 Condiciones Tipo III

Una cláusula CSD de Tipo III asigna al Mandante el riesgo de manipular materiales peligrosos imprevistos. Una tendencia creciente es identificar en el contrato y los documentos de licitación, el mayor potencial de encontrar materiales peligrosos durante la excavación del sitio. La tendencia en desarrollo es:

• Definir los tipos de materiales peligrosos e identificar los sitios de eliminación certificados que se utilizarán para la eliminación.
• Definir el etiquetado y las condiciones para el transporte por camión o el embalaje para el transporte al sitio de eliminación.
• Se requeriría que el Contratista cuente con servicios de inspección y prueba en el sitio para identificar la asignación de carga de camión específica para su eliminación.
• Se incluiría un precio de oferta unitario en el contrato por cada mes de inspección y utilización del laboratorio, y
• Se licitaría y contrataría un conjunto de artículos de precio unitario, uno para cada tipo de disposición, en función del tonelaje.

Las prácticas anteriores reducen en gran medida el potencial de Claims por condiciones de sitio diferentes de Tipo III y pueden estar limitadas a los tipos de materiales de desecho peligrosos no aceptados por los sitios de disposición regionales certificados. Se podría establecer un procedimiento similar para el agua contaminada, donde el Contratista de la construcción proporcionaría un tanque de retención e instalaciones de tratamiento en el lugar.