Post 69: Claims por aceleración en contratos de construccion (2 de 5)

(por Antonio Iribarren, Socio Fundador de QDR)

3. ELEMENTOS CLAVES DE ACELERACION SOLITADOS POR LOS DECISORES

En ausencia de una orden directa o escrita, se vuelve difícil determinar si un Contratista se ha acelerado de manera constructiva y es seguro que se transformará en una controversia. Generalmente, los decisores examinan los siguientes elementos clave para determinar si un Contratista se ha acelerado y su eventual compensación:

1. Atraso Excusable: Atrasos que el Contratista ha encontrado y son imprevisibles y fuera de su control, para los que tiene derecho a una extensión de plazo.
2. Solicitud de Prórroga: El Contratista pidió expresamente una prórroga al Mandante, de acuerdo con las disposiciones del contrato y de manera oportuna.
3. Denegación de Extensión de Plazo: El Mandante emitió una orden denegando la solicitud del Contratista.
4. Orden de Aceleración: El Mandante ha realizado acciones explícitas o implícitas para dirigirse al Contratista, con la finalidad de superar el atraso y completar el trabajo dentro del período original.
5. Aumento de Costos: El Contratista deberá demostrar que intentó acelerar el rendimiento y, al hacerlo, se le produjo un aumento de los costos, debido al esfuerzo por realizar un rendimiento acelerado.

Las extensiones de plazo, se harán únicamente por los atrasos excusables que se puedan demostrar y que han impactado la ruta crítica actual del cronograma. Dentro de los Atrasos Excusables, pueden haber atrasos causados por el Mandante, tales como: cambios en el alcance del trabajo, atrasos como diferencias en las condiciones del área de trabajo, de fuerza mayor definidas en el contrato, clima inusualmente severo, huelgas.

Por lo tanto, los Mandantes deben exigir al Contratista, actualizar el cronograma -incluso si no tiene la obligación contractual de hacerlo-, para demostrar los atrasos.

La recuperación de los gastos por Aceleración -atribuible a recuperar el atraso resultante de un Atraso Excusable-, requiere prueba de que este era imprevisible y, de alguna manera estuvo fuera de control y NO fue culpa o negligencia del Contratista, como por ejemplo, los siguientes:

• Conflictos laborales
• Cambios de alcance
• Cambios de diseño
• Requisitos para el suministro de una fuente alternativa de materiales
• Condiciones meteorológicas inusualmente graves e imprevisibles
• Diferentes alteraciones en el lugar de la obra
• Fracaso del Mandante para proporcionar un acceso al sitio
• Disruption del Mandante en el desempeño del Contratista
• Atrasos de terceros bajo el control del Mandante: la ingeniería por ejemplo

Los costos incurridos en la aceleración para recuperar los atrasos no excusables, no son compensables. Los atrasos no excusables que son responsabilidad del Contratista, o atrasos de los que el Contratista asume el riesgo, son;

• Las condiciones normales y previsibles de clima
• Atrasos causados por sus subcontratistas
• Mala gestión y coordinación del trabajo
• Re-trabajos generados por su responsabilidad
• Los atrasos en la obtención de equipo o material
• Trabajo no conforme.

Si el Contratista quiere mantener una buena relación con el Mandante responsable por el costo de la aceleración, entonces nunca debe acelerar sin solicitar primero una extensión de plazo. Si el Contratista se acelera sin realizar esta solicitud, el Mandante puede responder en forma negativa a su solicitud para el pago de los costos de aceleración, argumentando que el Contratista no tenía que haber aplicado una aceleración, ya que si la hubiese solicitado, se la habría sido otorgada: el Mandante puede negarse a pagar estos costos, sobre la base de que la aceleración era innecesaria.

Después de solicitar una extensión de plazo, si ésta es denegada, antes de acelerar, el Contratista debe notificar al Mandante que va a acelerar sus trabajos, como una forma de superar los atrasos del Mandante. Este aviso es un seguro adicional para evitar que el Mandante argumente más tarde, que la aceleración no era necesaria, ya que habría concedido una extensión de plazo, o también puede llegar a sostener que el Contratista estaba acelerando para compensar sus propios atrasos.

Si el Mandante hace caso omiso de la solicitud de prórroga de plazo, el silencio de éste es el equivalente a una denegación de extender la fecha de término, por lo que el contrato debe terminarse dentro del plazo original.

En cuanto al “Aumento de Costos” de la letra e) de la página 2 anterior, la palabra clave es «intentó»: el Contratista sólo tiene que demostrar que intentó acelerar e incurrió en costos elevados como resultado razonable [1] de su intento. Por lo tanto, si un Contratista no cumple con el contrato de finalización de fecha original, pero termina la construcción antes de la fecha válida de finalización del contrato, ajustada, todavía puede “levantar” un Claim válido por aceleración constructiva.

4. REQUISITOS DE REQUERIMIENTO

El Contratista debe dar aviso oportuno de cualquier atraso justificado, según se especifica dentro de los términos del contrato. El requisito de que un Contratista dé aviso al Mandante y solicite una extensión de plazo, es justificado sólo si:

• La aceleración fue solicitada
• El Mandante ha indicado que no otorgará extensión de plazo
• El Mandante ha renunciado a la necesidad de aviso

La renuncia puede ser suficiente si el Mandante informó al Contratista que: a) las extensiones la construcción debe ser completada antes de la fecha de término del contrato, o b) los atrasos en el cronograma no serán tolerados.

Sin embargo, en ausencia de tales condiciones, el incumplimiento de una disposición contractual que requiere notificación, puede impedir al Contratista la recuperación de sus costos en una demanda de aceleración.

El Mandante no puede pedir aceleración constructiva, si no se le dio al Contratista la oportunidad de una extensión de plazo. Además, la notificación permite al Mandante tomar las medidas alternativas, con el fin de evitar o reducir los costos asociados de aceleración. Si el Mandante no responde a una solicitud para una extensión de plazo, el Contratista debe notificar al Mandante por escrito, que la falta de respuesta -dentro de un período de tiempo especificado-, se interpretará como una instrucción para acelerar.

El no proporcionar el aviso correcto, podría invalidar un Claim por aceleración. Incluso si el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo debido a un atraso justificado, el hecho de que el Contratista no haya notificado al Mandante, puede invalidar una demanda de aceleración y las acciones del Contratista para acelerar, pueden ser consideradas “voluntarias”.

Las defensas más comúnmente empleadas por los Contratistas para eludir falta de notificación son:

• El Mandante no se ve perjudicado por la falta de aviso.
• Las especificaciones defectuosas resultantes en un cambio constructivo, no están sujetas a los requisitos de notificación establecidos en la cláusula cambios.
• El Mandante «sabía o debería haber sabido» que un Claim sería inminente.
• El Mandante tenía una notificación “implícita”, a pesar de que no se entregó una carta formal de requerimiento al Mandante.

[1] Razonable: soluciones (intentos) hechas de una manera que otros profesionales de la ingeniería, considerarían aceptable en circunstancias similares