(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)
En QDR hemos tomado muy en serio la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional SIGNIFICA SOBRECOSTOS POR CLAIMS, lo que claramente amaga el negocio: deseamos influir de manera contundente, en la forma como los Owners (tanto del Mandante como del Contratista), abordan los procesos Claims, casi siempre reactivos: resuelven conflictos cuando el Claim ya está en “la mesa”.
Desde QDR venimos trabajando bajo un enfoque eminentemente PROACTIVO, en lo que denominamos “Ingeniería de Claims Inteligente”, que permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la alerta o detección temprana de Claims, abordando de manera anticipada la identificación, cuantificación, control y gestión de riesgos Claims, evolucionando desde una visión tradicional de “resolver un Claim” hacia una visión innovadora e inteligente de “prevenir una Claim”.
De hecho, la Prevención, es nuestro principal sello: buscamos que los Clientes estén preparados para enfrentar y mitigar Riesgos Claims, desde la etapa previa a la licitación, con la finalidad de eliminar sesgos y minimizar impactos por mala asignación de riesgos, según sea el “Delivery Model”.
Tanto el levantamiento de riesgos como como de oportunidades contractuales, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.
Según QDR, la probabilidad de prevenir Claims -tanto en el mandante como en el contratista-, tiene su máxima expresión antes de la firma del contrato, y es particularmente eficiente, en etapas muy tempranas de los procesos de ejecución del contrato: nuestra solución “Análisis Temprano de Brechas Claims” (con su Plan de Gestion de Controversias/Oportunidades asociado), apunta a:
- a) Identificar Riesgos críticos potenciales de Claim y entregar planes de acción para su gestión y control, y/o b) Identificar Oportunidades, proponer Líneas de Acción y recomendar a nuestro Cliente, respecto levantar controversias críticas potenciales de Claims durante el proceso de ejecución del mismo.
Según QDR, Brecha Contractual es una diferencia respecto de lo que se entiende, interpreta y/o infiere por las partes -en relación a algunos de los tópicos del contrato y su documentación de respaldo (tema claramente interpretativo), -, que usualmente genera discusiones, derivando en Controversias y Claims: pueden ser Oportunidades o Riesgos.
El Análisis Temprano de Brechas Claims:
- Tiene como propósito identificar, calificar y priorizar las Brechas Críticas Potenciales de Claim, a partir de los documentos contractuales (bases de datos de los documentos de licitación y de la oferta técnica económica y documentación generada), para establecer el nivel de Oportunidades/Riesgo, entregar Planes de Acción para su gestión/control, y Plan de gestión de Oportunidades/Controversias.
- Tanto el levantamiento de Riesgos como como de Oportunidades contractuales, desde la información documental del contrato, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.
- Es una actividad de prevención de Claims que es conveniente realizar a partir del diseño de la estrategia de ejecución del proyecto, se inicia con el desarrollo de los procesos de licitación y la preparación de la documentación contractual respaldos incluidos, y es eficiente, incluso después del inicio de la ejecución.
La brecha contractual es posible de acercar, reducir y talvez eliminar en caso de ser no significativa, o por el contrario, se puede mantener y/o aumentar hasta terminar en Claims a dirimir por un tercero y/o los Tribunales.
Es por lo tanto, una perturbación que genera discusiones y pérdidas de armonía entre las partes, puede verse como una Oportunidad o como un Riesgo: tiene la forma de Oportunidad cuando se trata de debilidades de la Otra Parte, y toma forma de Riesgo cuando se trata de debilidades propias de la Parte.
La probabilidad de prevenir Claims, tanto en el mandante, como en el contratista, tiene su máxima expresión antes de la firma del contrato, y es particularmente eficiente en etapas muy tempranas de los procesos de ejecución del contrato.
El mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación, y el contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el mandante: no existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato. Solo se requiere un trabajo, metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y expertos.
Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, etc., lo que no siempre sucede. A partir de allí, aparecen las interpretaciones, los conceptos controversiales, que de no mediar la debida y diligente gestión de las partes, normalmente se termina en Claims.
La presentación o levantamiento de Claims, depende no solo del análisis de desviaciones (controversias) en la ejecución del contrato respecto del contrato mismo, sino también -biunívocamente- de la capacidad del reclamante para disponer información veraz, oportuna, detallada, trazable, de las causales de la desviación, de forma de levantar el Claim con la documentación de respaldo correspondiente, pruebas que -dese luego- deben ser sólidas, de modo de evitar que la participación de peritos, encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.
De no existir los respaldos, el Claim -pudiendo ser perfectamente acreedor a ello- se puede transformar solo en una discusión del concepto controversial, el que escalará solo hasta encontrar un punto de negociación, que normalmente deja conforme a una parte y no precisamente al que reclama.
De nada sirve detectar Oportunidades para levantar Claims, si el que reclama no ha ejecutado la Administración del Contrato de forma impecable, manteniendo bajo su control toda la data e información que se genera en la ejecución de las actividades del contrato.
Simultáneamente y del mismo modo, es menester considerar que la otra parte estará en un proceso de detección de vulnerabilidades de la parte propia, por lo que se debe pensar que existe un proceso de detección de debilidades sobre la que fue la parte propia respecto la gestión de la ejecución del contrato.
Es decir, se debe analizar la participación de la parte propia en el contrato de modo crítico, de manera de detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte.
Metodología Análisis Temprano de Brechas Claims
El análisis para la detección de Oportunidades y Riesgos contractuales, es una de las tareas a ejecutar, que -de acuerdo con el modelo QDR- son partes del proceso Planificación de Oportunidades y Prevención de Claims, respectivamente.
El análisis de Oportunidades y análisis de Riesgos, en general se realiza:
- A toda la documentación contractual (Línea Base Documental)
- Al proceso de licitación y Ejecución (Línea Base del Proceso de Licitación y Ejecución)
- A la estructura y contenidos del contrato resultante (Línea Base del Contrato)
- A las funciones técnico-administrativas que la organización ha dispuesto para la administración del contrato y las relaciones que de ahí deriven (Línea Base de la Organización)
- A la Planificación y Programación de la ejecución (Línea Base del Cronograma
- De la siguiente manera:
- Estudiar el contrato y la correspondencia generada (línea base documental)
- Licitación
- Oferta
- Documentos generados
- Relación entre procesos y probabilidad de ocurrencia de Claims
- Línea base proceso licitación
- Línea base contrato
- Línea base organización
- Línea base planificación y programación
- Análisis brechas Claims
- Levantar brechas Oportunidades/Riesgos críticos potenciales de Claim
- Establecer el nivel de Oportunidad/Riesgo
- Entregar planes de acción para su gestión/control
- Proponer mejoras para su mitigación
Algunos Entregables típicos:
- Informe “Oportunidades, Líneas de acción y Recomendaciones para levantar Controversias Críticas potenciales de Claim”
- Relatoría, Facilitación del workshop interno “Análisis de Oportunidades para levantar Controversias Críticas potenciales de Claim”.
- Informe “Identificación de Brechas y Plan de Acción para el control / mitigación de las mismas”
- Relatoría, Facilitación del workshop interno “Análisis de Riesgo Residual para las brechas detectadas”.
QDR también está en condiciones –si nuestro cliente lo requiere- de entregar un Plan de Gestión de Controversias para el contrato en estudio.
El servicio se realiza con metodologías QDR, se tarda de 10 a 18 semanas llevar a cabo el trabajo, plazo que es función -y depende- de la complejidad del caso, el volumen y la disponibilidad de los documentos clave y disponibilidad de personal del cliente.