Post 94: Peritajes en Construcción, el Interrogatorio Cross Examination de las audiencias

  • Este documento busca motivar la reflexión entre los actores de la Construcción, en términos de concordar y poner límites a ojos de una conveniente flexibilidad de los interrogadores, respecto la práctica y alcances de la Examinación Cruzada-Cross Examination: probablemente no haya consenso entre los pareceres, pero provocar la discusión nos llevará a sentar las bases de una definición común de la Examinación Cruzada, sus mitos y realidades.

El Contexto

Para ponernos en contexto, me permito transcribir algunos conceptos vertidos por connotados peritos y abogados del derecho de la construcción, respecto el interrogatorio en las Audiencias:

  • Desacreditar al perito o credibilidad de expertos.
  • Encasillar al perito, no permitirle desarrollar.
  • “Matar” al perito.
  • Interrogar a los peritos respecto sus informes técnicos, para establecer certeza sobre las pretensiones del caso.
  • Interrogar para demostrar/probar al Tribunal Arbitral que una versión (la de quien la esboza) es la más fiel a la realidad.
  • Ratificar el informe pericial ante el Tribunal.
  • Interrogar al perito de la parte contraria que ya ha declarado.
  • Verificar o desacreditar el testimonio, el conocimiento o la credibilidad del perito.
  • Desacreditar la credibilidad de un perito.
  • Complementar la declaración del perito, con información que no ha sido proporcionada.
  • Socavar la credibilidad de un perito adverso y facilitar la alteración de la percepción que tiene el tribunal de las pruebas del oponente.

Propósito

Provocar y hacer reflexionar a los actores de las demandas arbitrales en Construcción, respecto del interrogatorio en la Examinación Cruzada de las audiencias en peritajes de construcción, para sentar las bases de una definición común, tendiente a eliminar las malas prácticas de interrogación.

Definiciones

Son seis palabras principales (y dos palabras secundarias) que examinar y reconocerles de forma previa, algunas características sine qua non, ad-hoc a los contratos de los proyectos de construcción: son Peritaje, Construcción, Interrogatorio, Examinación, Examinación Cruzada, Audiencia; Examinación Directa, Examinación Re-Directa. Las definiciones más certeras y razonables a mi manera de entender son:

  • Peritaje, es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal. (Como establecen los lingüistas, nunca pericia: “aje” forma sustantivos que expresan acción).
  • Construcción, es un conjunto de actividades organizadas que involucran el trabajo de construcción, es decir, ingeniería, procura, construcción, puesta en marcha, procedimientos constructivos y la misma operación del entregable del contrato.
  • Interrogatorio, es un arte (escaso en nuestra Latinoamérica), una habilidad que exige conocimientos y ensayo, que se hace en la trinchera de la audiencia y a través de años de práctica, de ensayo y error. La forma ideal de aprender a interrogar está inserta en los primeros tres pasos del Continuo Cognitivo1.
  • Examinación, es averiguar la verdad, demostrar/probar al tribunal arbitral que la versión de quien la esboza es la más fiel a la realidad: darle los elementos al árbitro para que se forme una opinión para resolver la disputa que le ha sido confiada (la verdad no es una: cada uno tiene su verdad y depende de la perspectiva de la parte).
  • Examinación Cruzada (propósito), a) cuestionar al perito -en su persona-, para hacer ver que no merece ser creído, o b) cuestionar el contenido del testimonio, para hacer ver que lo que escribe en el informe pericial, no es cierto (en ese orden).
  • Audiencia (propósito), permitir al tribunal decidir entre las dos versiones que le fueron presentadas, es conocer qué tienen que decir los peritos.
  • Examinación Directa, es la que se realiza del perito ofrecido por la parte que realiza la examinación: es el interrogatorio de “su” perito y en arbitraje suele ser realizada primordialmente, mediante un testimonio por escrito presentado al momento de ofrecer los escritos sustantivos. La forma de realizar una Examinación Directa es mediante preguntas abiertas2, para permitir que el perito se explaye: el foco de atención es el perito y el objetivo es explicar, dar detalles3.
  • Examinación Re-Directa, “repreguntas” (propósito), remediar, corregir el daño que se pudo hacer en la Examinación Cruzada, si es que es posible, esclarecer algo que quedó pendiente. El alcance de la Examinación Re-Directa, es los temas tocados en la Examinación Cruzada.

Pensamiento estratégico

El provocar y hacer reflexionar a los actores en la industria de la Construcción respecto la Examinación Cruzada, descansa en una lógica de indagar, razonar, contextualizar y generar una hipótesis, basado en lo siguiente:

  • “Una definición común del propósito del Cross Examination, cosa que no ocurre”.
  • “Está ocurriendo un desorden en cuanto al interrogatorio de los Abogados en los Cross Examination, qué esperaría que no ocurrieran”.
  • “No está ocurriendo la existencia de una definición común del Propósito de la Examinación Cruzada que defina la práctica y alcances del Interrogatorio y esperaría que existiera”.
  • “Los actores relevantes para que pase lo que deseo que pase, son los Peritos y Abogados en los peritajes de Construcción”.

Premisas Básicas: Como Ingeniero Perito Internacional para demandas en Arbitrajes de Construcción, busco concordar objetivos respecto la práctica y alcances del Interrogatorio de la Examinación Cruzada, operando vía Procesos4, teniendo presente que podemos continuamente aprender y perfeccionarnos, a través del feedback y evaluación.

Aclaración de Expectativas: Este documento pretende una percepción compartida del problema por parte de los peritos y abogados protagonistas, un acuerdo acerca de los medios para resolverlo y sensibilización de los profesionales involucrados.

Examinación Cruzada5

La Examinación Cruzada es el interrogatorio del perito de la contraparte, y se basa en la premisa que la mejor manera de averiguar la verdad, es mediante una presentación del caso por las partes y su objetivo es demostrar por qué el testimonio no es digno de confianza: mientras que en la Examinación Directa la parte cuenta su historia, en la Examinación Cruzada se hace ver por qué dicha historia no es correcta o confiable.

La interrogación se realiza mediante preguntas cerradas6: es un diálogo complejo en el cual mucho está ocurriendo como subtexto, debajo de lo visible, entre líneas.

El motivo es control, es decir, permitir al examinador ejercer control sobre el perito, máxime que es su tiempo el que está siendo consumido y se circunscribe a lo indicado en la testimonial o las credenciales del perito, como resultado del propósito de hacer ver que algo que ha dicho merece ser matizado.

La respuesta sólo puede ser un “sí” o “no”. Ello mantiene el control sobre el examinado, permitiendo al examinador seguir la ruta crítica que ha diseñado. Sin embargo, algunas preguntas no pueden ser contestadas con un “sí” o un “no”, por: a) mal diseño, o b) porque la realidad no puede ser encajonada en una respuesta estrecha y requiere explicación, pero para ello es la Examinación Re-Directa.

En la Examinación Cruzada el foco de atención es el abogado que pregunta: si hace bien el interrogatorio, podrá entender lo que quiere trasmitir al evaluador, lo que puede incluir hacer ver por qué el perito no está siendo veraz, está omitiendo algo relevante para el caso, se está contradiciendo, o cualquier otra circunstancia que la parte en cuestión desee sembrar en la mente del evaluador.

El interrogatorio cruzado es una actividad altamente riesgosa, que debe hacerse sólo cuando queda claro qué se desea lograr y ser fruto de mucha preparación.

Algunos aspectos importantes

  • Uno de los aspectos clave -y simple, pero no por eso comprendido por los peritos-, es que debe entender claramente que el Abogado no trabaja para el Tribunal, trabaja para el beneficio de su cliente y que el perito en conjunto con la parte y el abogado trabaja para hacer convicción al Tribunal.
  • Otro aspecto, es la función del perito: a fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el perito debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: por ningún motivo dirimente.
  • La práctica contemporánea del arbitraje internacional se basa primordialmente en la prueba escrita en la parte postulatoria, para luego usar la examinación en la audiencia del arbitraje: se supone que mediante esta confrontación -que incluye un enfrentamiento de intereses contradictorios-, se obtiene el insumo necesario para decidir quién merece ser creído.
  • En mi opinión, una buena -y útil- Examinación Cruzada implica un esfuerzo intelectual importante que involucra no solo a los abogados de parte, sino que a los árbitros y muy particularmente a los peritos: es sorprendente la cantidad de peritos que no desempeñan bien su papel y de abogados que no saben hacer una Examinación Cruzada.
    Cuando un interrogatorio es bien hecho, puede ser el aspecto más estimulante de un caso, tanto para el interrogador como el evaluador, pues le ayuda a determinar cuál de las dos versiones que compiten es más probable que sea verdad.
  • En el caso de los peritos, algunos de los motivos por los cuales no desempeñamos bien nuestro papel, entre otros son:
    • porque el abogado no nos explicó nuestro papel (por ejemplo, decir la verdad, contestar sólo lo que se les pregunta),
    • por nerviosismo,
    • por suponer que nuestro papel es tratar de “echarle la mano a su parte”,
    • porque caemos en el juego de la rivalidad que suele generarse entre el abogado que nos interroga y el perito: como resultado, se generan discusiones no sólo descorteses, sino ásperas.
      Al respecto, resultan realmente preocupantes los niveles de descortesía y agresividad demostrada por algunos abogados interrogadores7: es una mala praxis que los actores arbitrales debiéramos repudiar. Un individuo dispuesto a realizar cualquier cosa para conseguir o cumplir un objetivo, raya la frontera de caer en prácticas contrarias a la ética y buenas costumbres. ¿El justifica los medios?
      Desde luego, también es una mala praxis de los peritos, no responder o evadir lo requerido: muchas respuestas no se corresponden con lo que se nos pregunta.
    • constatar que los actores no conocen bien el expediente, pues obviamente lo que se está comunicando depende de conocer las premisas de la discusión, tanto en los escritos como en las testimoniales: carecer de dicho antecedente, suele tener por efecto, que el evaluador no entienda el porqué de una línea de preguntas.
  • Muchos de los interrogadores exitosos utilizan la siguiente regla: por cada hora de interrogatorio, debe invertir a lo menos diez horas en preparación y aunque parezca exageración, no lo es.

Bibliografía

El presente post tomó referencias y datos sustanciales de “El Arte del Interrogatorio”-jun2017, del abogado mexicano Francisco González de Cossío.

1 Continuo Cognoscitivo según categorías taxonómicas de A.S. BLOOM: 1) conocer el material informativo; 2) comprender lo aprendido; 3) aplicar, usando métodos para resolver problemas en situaciones diferentes; 4) analizar, identificando partes estructurales de un todo y relacionándolos; 5) sintetizar, reuniendo partes para formar un todo; y 6) evaluar, emitiendo juicios sobre el valor de un método o producto, poseer varias respuestas o razones para elegir o valorar.

2 Cuando no contiene la respuesta; cuando invita a su destinatario a que la conteste en forma amplia.

3 Brindar la mayor cantidad posible de información. Así, se logra el propósito que la parte que lo ofrece cuente su historia de lo acontecido, en adición a la testimonial escrita, en la cual se le permita decir lo que percibió, en la forma que desee.

4 El conjunto de medidas y actividades interrelacionadas realizadas para obtener un conjunto específico de productos, resultados o servicios.

5 Cuestionar a) al perito -en su persona-, para hacer ver que no merece ser creído, y/o b) el contenido del testimonio, para hacer ver que lo que escribe en el informe pericial, no es cierto (en ese orden).

6 Cuando contienen la respuesta. Existen formas de aludirlas y en algunos sistemas este tipo de preguntas se prohíben, pues se parte de la premisa que su objetivo es lesionar (insidiosas) o no tanto lesionar como lo es controlar (leading questions).

7 Soy partidario de evitar la mala práctica habitual el uso de adjetivos excedidos en el celo, para descalificar y desacreditar el perito contradictorio en los interrogatorios de la Audiencia: siempre es posible interrogar técnicamente, siendo respetuoso y cortes, sin recurrir a adjetivos invalidantes.

Post 93: Metodología Constructiva

LA METODOLOGÍA CONSTRUCTIVA: DOCUMENTACIÓN DE SOPORTE CLAVE PARA UN ANÁLISIS DE DISRUPTION/TRASTORNO

(Por Antonio Iribarren y Mark Sanders, socios fundadores de QDR)

En un proceso de licitación, es usual que el Mandante solicite a sus oferentes -dentro de sus ofertas técnicas- un plan de ejecución del contrato[1] en el que, entre otras cosas,  describa cómo ejecutará los trabajos para lograr los objetivos, dentro del alcance, plazo y costos, particularmente, una Metodología Constructiva, entendida como un conjunto de prácticas, técnicas, procedimientos y normas necesarias, para describir la secuencia de gestión y construcción de una obra especifica.

Con demasiada frecuencia, la metodología constructiva de un Contratista es demasiado vaga y carece de los detalles necesarios para comunicar efectivamente las acciones que se proponen para desarrollar los trabajos. En muchos casos, ni siquiera existe una Metodología Constructiva: en tales casos, para el Contratista es difícil mostrar al Mandante que la secuencia de construcción ha sufrido un Disruption/Trastorno[2], lo que desde luego, no es una buena práctica.

El autor opta traducir Disruption como Trastorno, porque comparte lo declarado por algunos constructores de grandes proyectos europeos, que disruption no es otra cosa que cualquier trastorno a la metodología constructiva, en todo caso, muy en línea con la definición de la AACE en su Práctica Recomendada PR 10S-90[3].

Definición de la Metodología Constructiva

La Metodología Constructiva describe, explica y detalla la secuencia de gestión y construcción de una obra especifica y se define/detalla ampliamente en un documento escrito. Por lo general se incluye o se hace referencia dentro de un Plan de Ejecución del Contrato, por el Contratista. Dependiendo del tamaño, el alcance y la complejidad de un contrato, una Metodología Constructiva no debiera escatimar en el detalle concienzudo del como realizarán sus trabajos y podría presentarse en un informe de varias secciones.

La Metodología Constructiva se prepara típicamente durante la fase de licitación. Se recomienda incluir suficientes detalles de lo que se conoce al momento de licitar, pues proporciona una mejor visibilidad de los disruptions/trastornos que puedan encontrarse en la ejecución del contrato. Una Metodología Constructiva proporciona información crucial a los participantes del contrato, especialmente si los disruptions/trastornos alteran -sustancialmente o no- el desarrollo de las actividades del plan línea base.

Existen métodos de desempeño, métodos constructivos (que están prácticamente comodotizados, como, por ejemplo, de cómo hormigonar, como soldar en altura, como pintar estanques de acero), métodos investigativos, etc., que no es el tema que estamos tratando aquí. La AACE en su Práctica Recomendada PR 10S-90, define Método
de Desempeño (Method of Performance)[4]: es clave entender, que Método[5] y Metodología[6] son dos conceptos diferentes: el método es el procedimiento y la metodología es el “como” hacer algo.

Importantes acciones respecto de un Claim por pérdida de productividad asociada con los disruptions/trastornos, son decisiones que dependen de una documentación de soporte clave para su análisis: en términos de Claims y controversias contractuales, un paso vital antes de siquiera evaluar presentar un Claim para recuperar exitosamente pérdida de productividad causada por disruption/trastorno, necesariamente debe considerarse verificar la robustez de la Metodología Constructiva, lo que a menudo se pasa por alto o se descuida.

Como la productividad en la ejecución de la obra varía si ocurren o no disruptions/trastornos, para recuperar el costo de una pérdida de productividad causada por disruption / trastorno, el reclamante debe establecer un evento o una condición imprevista, por la que la otra parte tiene la responsabilidad y los impactos causados por este evento o condición.

En definitiva, si el Contratista pretende presentar con éxito un Claim para recuperar sus costos de pérdida de productividad causada por disruption/trastorno a su contrato, es muy importante presentar en su oferta técnica, una metodología constructiva con el máximo de detalles necesarios para comunicar efectivamente las acciones que se proponen para desarrollar los trabajos: la falta de desarrollar, documentar y publicar una metodología constructiva durante la licitación, hace que sea más difícil tener éxito en un Claim de pérdida de productividad, porque será más difícil identificar los disruptions/trastornos que impactaron la secuencia, recursos y métodos planeados.

 



[1] El Plan de Ejecución del Contrato es el que define las estrategias para cumplir con el alcance del trabajo, el plazo y el costo, además de las Condiciones y Requisitos del contrato, detallando enfoques, estrategias, planes, requerimientos y descripciones de los requerimientos.

[2] Disruption/Trastorno: cualquier cambio o trastorno en la metodología constructiva o secuencia de trabajos planeados contemplados por el contratista en el momento en que se licitó el trabajo, que impida al contratista realizar realmente su labor de esa manera y que le generado una pérdida de productividad de su mano de obra. Es una alteración material en el ordenamiento de las condiciones de desempeño ordenado que se esperaba en el momento de la oferta, de los realmente encontrados, resultando en una mayor dificultad y el costo de rendimiento.

[3] Disruption (AACE, RP 10): Una interferencia (acción o evento) en el avance ordenado de un proyecto o actividad(es). Una disrupción/trastorno es descrita como el efecto de cambio sobre un trabajo sin cambios y se manifiesta principalmente como un impacto adverso a la productividad de la mano de obra. Si tal disrupción/trastorno es ocasionada por una acción del dueño o ingeniero (o falta de acción), el contratista puede tener derecho a recuperar cualquier costo resultante.

[4] Método de Desempeño (Method of Performance), como la “Manera en la que se logra el producto u objetivo especificado, que se deja a discreción del contratista, a menos que se indique lo contrario en el contrato. Si el mandante ordena al contratista modificar el procedimiento de construcción, esto constituye un cambio de método. Si resulta la imposición de esta modificación en costo adicional para el contratista, el contratista puede tener derecho a recuperación bajo la cláusula de cambios.

[5] Método: Modo estructurado y ordenado de proceder, para obtener un resultado. Conjunto de procedimientos, actividades, técnicas y acciones secuenciales, diseñadas y desarrolladas para conseguir un objetivo: incluye a la experiencia, lo cual significa que en el tiempo se puede corregir. 

[6] Metodología: Un sistema de prácticas, técnicas y normas utilizado por quienes trabajan en una disciplina, para definir como hacer algo. Es un marco que permite la sustentación del método: valora, expone y detalla los pasos que se llevan a cabo y los instrumentos empleados en esa labor/actividad.