octubre 2019

Post 40: Los Peritos de cuantificación de daños en la construcción

16/08/202124/10/2019 por QDR

Una óptica sobre el cada día más sofisticado y gravitante rol de los Peritos de Cuantificación de Daños en la Construcción en los procesos de Arbitraje Comercial

(Antonio Iribarren, Socio de QDR)

En muchos arbitrajes comerciales, hay peritajes de cuantificación de daños en la construcción, muy importantes de cara a hacer eficiente un Arbitraje: hay Árbitros que carecen normalmente de conocimientos o experiencia en construcción y lo que acredite un tercero con conocimientos y experiencia, puede ser clave.

El rubro de los Peritos de cuantificación de daños en la construcción en Latinoamérica, actualmente está dominada por actores importantes de la Common Law, las que actualmente se vienen sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de los Claims/Peritajes en la construcción en el mundo de los Arbitrajes. Estas consultoras, han ido modificando la naturaleza “no commodity” de los Peritajes, que siendo únicas e irrepetibles, se abordan como si se tratase de una producción en serie de servicios. No es poco frecuente el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y a justificar como excusable y compensable el 100% de la pretensión de su cliente, cuando la realidad de un contrato señala que, al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es muy improbable que solo una parte (su cliente) tenga la razón.

El crecimiento y maduración de este rubro, está sufriendo cambios en cómo enfrentar los retos de los Arbitrajes, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer los cada día más sofisticados servicios de peritajes de daños: han surgido firmas consultoras boutique de alcance global, que tienen como elementos diferenciadores, un staff de consultores very senior, una gestión de la necesidad de cada cliente sin perder la esencia de “no commodity”, precios de sus servicios al menos 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas tradicionales (costo de la nacionalización de las facturas extranjeras)[1]y[2], con un elevado estándar de calidad y una estimación del monto compensable mucho más preciso.

Los que intentamos hacer este trabajo en serio, somos capaces de articular y de comunicar modos en los que ayudemos a Árbitros y a Abogados para establecer criterios que les ayuden a determinar la credibilidad que deben concederle a un Perito, la que parte del conocimiento y experiencia sobre lo que va a pronunciarse: la experiencia es más importante que las credenciales; prosigue con su Independencia: el Perito no debe tener ningún interés en el resultado de la Demanda, trabajando desde el momento de recibir la carta de encargo y una gestión temprana de expectativas: no aceptar encargos en los que ya existe una hipótesis y un cálculo previo del monto, con una presión de coincidir con ellos.

Es primordial la habilidad que posea de resumir y escribir las conclusiones del informe pericial, en un lenguaje “no técnico”: que sea perfectamente entendible por el Tribunal y convincente. De nada sirve tener al mejor Perito, si este no es dueño de sus conclusiones.

Ninguna Demanda es igual a otra: ningún Peritaje es igual a otro

Dado que como cada Demanda, Peritaje o Claim, son únicos, singulares y diferentes -la posibilidad que alguna sea igual a otra, es casi imposible[3]– entonces, nace la obligación de mostrar a los abogados y los clientes, que el Perito recogió perfectamente bien el alcance y los objetivos del Peritaje para entonces afinar muy bien el modelo, la metodología, los entregables y documentos que se requieren para desarrollar el encargo: esto MARCA una diferencia abismal en la estrategia para abordar el Peritaje.

Importancia de definir los Alcances del Peritaje

Es imprescindible entender muy bien y a cabalidad, el alcance del encargo, para garantizar que el Peritaje incluya todo el trabajo requerido para hacer convicción al Tribunal Arbitral. No menos importante, conciliar las expectativas del Abogado con el deber del Perito (el Abogado no trabaja para el Tribunal: trabaja para el beneficio de su cliente y en cambio, el Perito trabaja para el Tribunal) y fijar bien el punto de partida (el arte del abogado de saber narrar los hechos fácticos, fundados, objetivos, del alcance del Peritaje, contarlas de forma tal, que el perito entienda cuáles son las expectativas del Abogado, para que el informe pericial, sea verdaderamente el que se espera).

Equilibrio entre la necesidad de control del Abogado anhela sobre la designación del Perito, con el hecho de que un peritaje debe partir de bases objetivas en las que el Perito hace un trabajo que puede defender.

Es sabido que el Abogado busca designar a un perito que evidencie suficiente entendimiento del encargo y contundencia en su presentación de oferta técnica, donde muestre que va a cumplir con sus expectativas.

Ello, lo obliga a fijar muy bien el punto de partida, desplegando su arte de saber narrar las cosas y contarlas de una manera que beneficie a la parte que están defendiendo, de forma que el perito entienda el alcance del peritaje y cuáles son las expectativas del Abogado, además de garantizar pleno acceso a la información (disponibilidad de información formal, gestionada, trazable e investigable) y constante y permanente trabajo conjunto Abogados-Parte-Peritos, respetando la independencia del Perito.

La Calidad del Informe Pericial

Es fruto de un trabajo riguroso, en la aplicación de metodologías de general aceptación -que pueda ser contrastada y valorada por un perito contradictorio o por el Tribunal Arbitral (un informe pericial de parte, va a ser sometido a contradicción)-, en la transparencia, en la reproducibilidad (información que permita reproducir la prueba, a la hora de evaluar el impacto) en las bases de cálculo que ha utilizado en aplicación de esa metodología y a la hora de valorar el dictamen o de dar un cálculo alternativo, el perito contradictorio podrá reproducir –en base a dicha metodología- ese cálculo y dar una visión alternativa al tribunal arbitral e informar en definitiva de una cuantía alternativa.

Reside también, en la reputación y credibilidad de los Peritos y en no aceptar todas las hipótesis, o todos los cálculos que se plantean: no defender planteamientos “suicidas”, porque la presión de la parte es inconducente: actualmente los árbitros, los abogados que nos someten al cross examination (interrogatorio), son lo suficientemente hábiles como para poder descubrir cualquier tipo de error o consistencia que exista en un informe pericial.

Finalmente, para sentar claramente la independencia e imparcialidad, una es la de las declaraciones que tienen que firmar los peritos en el Informe Pericial, es la Declaración de Independencia: “mi deber de dar la mejor opinión, es un deber para con el Tribunal Arbitral”, que puede también interpretarse como que el mejor Perito no es el que dice lo que quiere oír la parte, sino el que convence al Tribunal. En la práctica arbitral internacional, se habla de los peritos de parte excesivamente sesgados, como hired guns (mercenarios)

[1] “El adquiriente debe retener el 30% de impuesto a la renta al proveedor extranjero, mismo que debe pagar a Sunat”. (Al nacionalizar la factura, es posible deducirla de impuestos).
[2] Según usos y costumbres de los peritos extranjeros, “todos los Impuestos corren por cuenta del cliente”. Cuando hay doble tributación, el cliente debe asumir los costos tributarios en ambas plazas. En ausencia de Convenio, siempre será más caro contratar un no domiciliado, por que el cliente paga el costo de la doble tributación: ergo, la cotización debe incluir impuestos o en su defecto, el precio de competencia del concurso (entre peritos) es un monto neto de impuestos.
[3] Algunos -dentro de los cuales me incluyo- han definido que la probabilidad que un Claim/Peritaje sea igual a otro, es diecinueve factorial (P=19!), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims de la construcción y como es efectivo que cada Claim/Peritaje es el producto de un mix de algunos de todos de dichos derechos. 19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

Estimado lector, según tu conocimiento y experiencia, tal vez te interese examinar otros artículos similares: si ese fuera el caso, QDR pone a tu disposición https://qdrclaims.com/comunidad-repositorio/

Post 41: El estado del Arte de los documentos del contrato

16/08/202122/10/2019 por QDR

(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores seniors QDR)

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectado una posible relación comercial, que en otro caso podría constituirse en una sociedad optima con un contratista.

Asimismo, cuanto más imprecisa en la información disponible al momento de concursar en una licitación, se incrementa el grado de dificultad (mayor riesgo) en la ejecución del contrato que se busca colocar entre los postores. Transferir mayores riesgos de los que un contratista está en condiciones de absorber o poner a disposición información insuficiente, puede llevar a una selección adversa: no se escoge la mejor opción al menor costo.

Un contrato pretende regular relaciones entre dos partes mutuamente beneficiosas, en una relación cooperativa donde ambos maximizan su utilidad en un juego de ganar-ganar. En tal sentido, una licitación debe apuntar a lograr la máxima eficiencia económica. Basta que se verifique en las bases del proceso

de licitación o en el diseño del contrato, que la información disponible es insuficiente o defectuosa y/o que hay una incorrecta asignación de riesgos, para desviarse del objetivo de lograr la mayor eficiencia económica, y ubicarse en una solución no deseable, donde la cooperación es sustituida por el conflicto; y en el mejor de los casos el mandante gana lo que pierde el contratista.

La experiencia enseña que en tales condiciones, cuando el demandante de servicios impone condiciones de licitación y diseño de contratos “abusivas”, existe casi la certeza que la ejecución de dicho contrato caerá en controversia y finalmente terminará en un conflicto, donde la ejecución del contrato se convierte en un perjuicio para el contrato y para la organización, trasladando potenciales ganancias como gastos para terceros: las áreas de “dispute and resolution” de los estudios de abogados.

Una conducta “abusiva” del mandante, no necesariamente significará lo que se ha denominado líneas arriba una “selección adversa” (los contratistas menos calificados), pueden observarse casos en los que es el contratista (nuevo en la industria, con poca experiencia, pero gran solvencia técnica por los antecedentes individuales de quienes son los accionistas o promotores), quien por razones de su posicionamiento estratégico en el mercado puede tomar a “pérdida” algún contrato (desde las condiciones de licitación establecidas), pues no está optimizando su ganancia en corto plazo, sino su reputación en el mediano plazo, por lo que estará dispuesto a asumir pérdidas con la finalidad de generarse una hoja de vida para el futuro. En ese caso, el contratista toma el contrato a sabiendas de los costos que deberá asumir. Sin embargo, ello no implica que no ejercerá su derecho a Claims excusables y compensables, si están objetivamente acreditados. 0020

De otro lado, si un gran mandante, establece como estrategia permanente ejercer una conducta “abusiva” respecto de sus contratistas, la industria aprenderá de dicha estrategia y ello tendrá impactos negativos: menos contratistas dispuestos a atender los requerimientos a los precios establecidos, perfil de postores por debajo de las expectativas (no los mejores, sino los más arriesgados con alta probabilidad al default), postergación en la asignación del contrato (atraso en la disponibilidad de la infraestructura esencial o complementaria o equipamiento y por consiguiente obtener menores ingresos a los previstos a mayores costos).

En conclusión, un mal diseño de bases de licitación y contratos, alejados a las mejores prácticas internacionales y sustentadas en conductas o prácticas “abusivas” de grandes contratantes, asignarán contratos con imprecisiones en el alcance, con plazos de ejecución con alta probabilidad de extenderse, aparecerán trabajos y actividades extraordinarias, e independientemente del perfil del postor y su estrategia comercial, la ejecución contractual indefectiblemente significará mayores costos para ambas partes, y en consecuencia menores ganancias esperadas, y eventualmente, la quiebra de algún contratista avezado.

Plan de negocio QDR: procedimiento Oferta Técnico Económica

23/12/202103/10/2019 por QDR

Un resumen de las acciones a realizar, para mostrar y demostrar a nuestros clientes, que somos acreedores de su confianza, comentar cómo pensamos podemos colaborar en una solución Claims/Peritajes ad-hoc y lograr definir un bosquejo preliminar de sus necesidades:

Realizar un primer acercamiento presencial/digital, a objeto de:
- Recoger el alcance y los objetivos del Encargo.
- Lograr definir un bosquejo preliminar de sus requerimientos.
- Que nuestro cliente designe un interlocutor válido, para profundizar los aspectos técnicos de la solución.
Poner el trabajo en un contexto y preguntar al cliente si está de acuerdo con lo que entendimos que es su requerimiento: permite garantizar que nuestro enfoque es coherente con sus necesidades.
Definir muy bien el modelo, la metodología, la estrategia, los entregables y documentos que se requieren para ejecutar el trabajo, plasmados en una oferta técnica en Rev. “B”.
Recoger sus comentarios, observaciones y concordar la Rev. “0” de la oferta técnica.
Dimensionar los recursos y emitir la oferta económica. La metodología QDR para el dimensionamiento económico por un honorario fijo, no requiere tener a la vista los documentos del contrato: solo un listado con tipo de documento y número de páginas por documento a revisar.

Dichos documentos, permiten a QDR, fijar bien el punto de partida, conocer y comprender el contrato, sus desviaciones y de su gestión, lo que se traduce en revisar, estudiar y analizar -a lo menos- la siguiente información formal, gestionada y trazable, de los documentos asociados al Contrato:

Contrato versión final y Adendas firmadas por las partes.
Documentos de la Licitación del Mandante, Bases Técnicas, Administrativas y de Medición y Pago, Aclaraciones, Preguntas y Respuestas.
Oferta técnico-económica del Contratista.
Estructura de Quiebre (WBS) de los trabajos.
Organización para la ejecución del encargo (si no está incluida en la oferta).
Metodología constructiva de los trabajos.
Documentos generados durante la ejecución de los trabajos, a saber:
1. Cronogramas línea base y actualizados.
2. Índices de Productividad: Línea Base y As-Built.
3. Histogramas Mano de Obra, Equipos y Producción Línea Base y As-Built.
4. Informes mensuales de Programación y Control.
5. Estados de Pago (valorizaciones) a la fecha.
Descripción documentada de las actividades consideradas como controversiales, para medirla en términos de compensación económica o una ampliación de los plazos de terminación, o modificación de los hitos incluidos en el contrato (memoria de las pretensiones).

Impronta QDR: seriedad y acuciosidad en la asignación de los esfuerzos en HH y valorización de nuestros servicios, siendo condición sine qua non, conocer previamente de los documentos del contrato, de su gestión en la ejecución y aquellos que evidencien la fundamentación del Claim/Peritaje:

Tipo de documento y cantidad de páginas/documento a revisar. QDR tiene definido ratios de tiempo (Hh/pag) por tipo de documento a analizar (un contrato, tiene un ratio distinto a una base administrativa o cartas contractuales, etc.): el producto de la cantidad de páginas por el ratio, conforman la Hh de cada actividad a revisar/analizar.
La cantidad de pre-informes/informes a realizar. QDR adopta y adapta a cada caso, el estándar típico de las mejores prácticas internacionales de generación de Informes (Hh/pag).