Elementos diferenciadores ICI:
Ante todo -y muy sintéticamente-, buscar el “Que, Cómo y Cuánto” para definir una estrategia de Cuantificación Daños a Peritajes, requiere previamente tener un completo conocimiento:
· Del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar las desviaciones y también una descripción documentada de las actividades consideradas como controversiales y del peritaje contradictorio.
· De la gestión del contrato
Por otra parte, una realidad insoslayable, es la cada vez mayor sofisticación en los Árbitros, Abogados en los Peritajes en Latinoamérica, de la que no nos podemos sustraer:
· Falta de oferta de robustos informes de Cuantificación de Daños Costos/Plazo en las Demandas asociadas.
· Salvar los conocidos aspectos que complican la labor de los Árbitros:
o falta de un buen sustento de las Partes
o evidencia documentada trazable de lo que se reclama
o exceso de celo del Perito: no ser dirimentes en sus Informes Periciales
Es clave tener presente que los Peritajes son un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: forman parte integral del proceso de ejecución del contrato y de las Demandas Arbitrales en la construcción.
Modelo «desviación» hasta llegar a Peritaje
Cronológicamente, el camino que sigue una “desviación” hasta llegar a Peritaje, normalmente es el siguiente:
- Una vez iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Órdenes de Cambio
- Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación
- Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo y no se aprueban (en el ámbito de los Administradores de Contrato del Mandante / Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims.
- Claims que no se resuelven, devienen en Arbitrajes/Juicios, que requieren Peritajes, particularmente en nuestro caso, Peritajes de Cuantificación de Daños.
Gráficamente, pude modelarse de la siguiente forma:
Modelo QDR para Cuantificar Daños a Peritajes de Parte
Al analizar y evaluar una situación controversial, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, un Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial de Cuantificación de Daños.
Para una exitosa recuperación de daños, deben cumplirse las siguientes acciones esenciales:
- Excusabilidad/Compensabilidad: Identificar y definir qué acciones / omisiones en el contrato, dieron lugar a responsabilidades reclamables / recuperables.
- Causalidad: Los derechos para los problemas encontrados, ¿tienen una relación directa con los daños financieros en que se incurrió?
- Mecanismos de Valorización de Daños: Definir qué técnicas, herramientas, y/o metodologías, se utilizarán para la presentación racional y la fijación razonable de precios de los daños compensables.
- Existencia de Registros Trazables y Contemporáneos.
El modelo QDR para Cuantificar Daños a Peritajes de Parte, recoge las premisas anteriores y las plasma como la suma de los procesos “Sustentar Daños”, “Valorizar Daños” y “Absolver Peritaje Contradictorio”: buscan la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[1] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, la causalidad y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños y revisar la coherencia metodológica para responder el Peritaje Contradictorio, según el siguiente proceso esquemático:
Es importante señalar, que cada Contrato, Claim o Demanda y su Peritaje asociado, son únicos, singulares, y por ende, la forma de abordar la Cuantificación de Daños, dista mucho de la mala praxis de asociarlos a un template (o copy past) de casos anteriores. Algunos sostienen -QDR incluido-, que la probabilidad que un Peritaje sea igual a otro, es diecinueve factorial[2] (P=19!), basado muy probablemente, en los 19 derechos básicos que tiene un contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims de la construcción y como es efectivo, que son el producto de un mix de algunos o todos de dichos derechos.
Es importante destacar, que en los Peritajes, el Perito NO asesora a su cliente.
Algunas diferencias importantes entre Cuantificación de Daños a Claims y/o Peritajes
Si bien es cierto, cada Claim o Peritaje de Parte son únicos, singulares y diferentes, existe una relación entre ambos y son dependientes uno del otro: la demanda se basa en un Claim por daños, que la parte cuantificará vía un Peritaje.
Los procesos Cuantificación de Daños a Claims y Peritajes, son muy similares, sin embargo, los procesos “Sustentar Daños” y “Valorizar Daños” en la Cuantificación de Daños a Claims y Peritajes, son los mismos: ambos buscan la excusabilidad, compensabilidad, causalidad y los mecanismos para la valorización de los daños: la diferencia radica en que la Peritaje de Parte, tiene un proceso adicional, que es el de Absolución a Peritaje Contradictoria, de aplicación obligada en las epatas de las Demandas Arbitrales.
Finalmente y significativamente importante a ojos del Tribunal Arbitral, en los Peritajes, el Perito informa al tribunal arbitral: no asesora a la Parte (Deber de Imparcialidad e Independencia), a diferencia que en los Claims, el Perito puede asesorar e informar a la Parte (su cliente).
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