Perito Experto, Independiente y Libre de Sesgo

Aunque se haga un esfuerzo consensuado entre las partes, en las relaciones contractuales de proyectos de inversión surgirán Claims y -pese a que la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional significa sobrecostos por Claims, sin embargo el suscrito constata reiteradamente, que la mayoría de empresas contratistas en el contexto sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims: requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims, pues en general no existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de Contratos.

Una vez iniciados los trabajos de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio. Las Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas). Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato Mandante/Contratista), escalan a los niveles facultados y se transforman en Conflictos. A su vez, Conflictos no resueltos, se transforman en Claims, y los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Litigios: Arbitrajes o derechamente Juicios, dependiendo de lo permitido en el Contrato.

El Arbitraje es un procedimiento por el cual se somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que en algunos países, es obligatoria para las partes. Durante el desarrollo del Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente- ordena una pericia, a un Perito reconocido que –imprescindiblemente- mantenga en todo momento transparencia e imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para realizar el Peritaje, aplicando metodologías probadas y maduras en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan costos/plazo de la Controversia del Contrato en revisión.

La preparación del arbitraje, exige tomar una “radiografía” de la situación del contrato y construir una “historia neutra, libre de sesgos” del contrato, basada en la documentación existente, reuniones técnicas con profesionales involucrados, entrevistas formales a profesionales claves, de modo de visibilizar sin filtros los acontecimientos y argumentos de las partes, que permitan entender una historia en su mérito, para determinar las condiciones en que se encuentra el Contrato frente al proceso de Arbitraje. Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera. Generalmente, la reconstitución de la historia del contrato devela impactos de situaciones previsibles, que no debieron ser parte de las controversias, que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista) y que falta contraparte de actividades en terreno/campo.

Sin embargo, el autor ha constatado que la inmensa mayoría de los Mandantes y Contratistas -enfrentados a un Arbitraje- encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal (oficina técnica u otra similar), pero aunque parece bien y lógico, esa historia “no es neutra, ni libre de sesgo”: obviamente tendrá el sesgo de no reconocer falencias/deficiencias propias de la gerencia/administración del contrato (y tal vez también, del gerente/administrador del contrato), como instinto de supervivencia, cuidan su «pega». Que opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?…la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de su fatuidad “sabemos de Claims” y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

Mandantes y mayoritariamente Contratistas, no «gastan» en consultorías expertas, ignorando la experiencia existente a su alrededor, que les pueden sumar las consultoras expertas en gestión de Claims, con sus procesos y metodologías probadas y maduras, llegando a conformar con ellas «equipo», lo que según algunos gurúes ad-hoc, mejora 5 a 10 veces los resultados, que si solo lo hicieran ellos mismos.

El autor ha verificado, que en el mercado:

  1. Predomina fuertemente, una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, muy escasamente “Causa y Efecto” y nulo “Calculo de Daños”, lo que desde luego, complejiza la labor Arbitral, pues al decir de connotados Árbitros, “falta de un adecuado sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnicos y legales y, lo más importante, evidencia documentada e idónea de lo que se reclama”.
  2. Demasiadas veces falta un correcto sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnico-legales y evidencia documentada e idónea de lo que se reclama, contraviniendo lo que por esencia debe ser el peritaje de parte: una evaluación técnica, independiente, libre de sesgo y con estricto apego al detalle del contrato, de forma de entregar un informe basado en las mejores prácticas internacionales, que sirva de soporte a la interpretación legal.

Corolario: escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas e indestructibles: la práctica común, que la parte reclamante solicite una “Pericia de Daños” para sustentar y valorizar los impactos en plazo y costos de su Claim, DEBE ser efectuada por un Perito experto independiente y libre de sesgo.

CLAIMS OFFICE

En mi opinión, ni una excelente definición del Encargo, ni seguir “by-the book” el contrato, ni tener un muy buen procedimiento de Ordenes de Cambio (OC), libera la relación contractual de Claims: a nivel mundial, el año 2004, 2-5% de los contratos tenían Claims, y 10-15% Ordenes de cambio, lo que totaliza entre 12-20% de crecimiento total (fuente: Pinnel&Busch Inc.). Hoy esos guarismos -a lo menos- se han triplicado.

 

El Claim Contractual, depende no solo de la existencia de conceptos controversiales, la detección de desviaciones y el incumplimiento de compromisos por las partes durante la ejecución del contrato, respecto del contrato mismo, sino también -biunívocamente- de la capacidad del reclamante para disponer información veraz, oportuna, detallada, trazable, de las causales del concepto controversial, de la desviación y del incumplimiento, de forma de presentar el Claim a la forma de una Solicitud de Compensación, perfectamente documentada, que demanda la reparación pecuniaria por los impactos provocados.

 

Conceptos controversiales, detección de desviaciones e incumplimiento de compromisos, son controversias hasta que las partes acuerdan resolver la controversia, normalmente y de acuerdo con las facilidades que los mismos contratos proponen, vía la aprobación de una OC en la que se acordó y definió el Plazo, el Costo, el Alcance y las condiciones de su ejecución. La aprobación de la OC, normalmente está en el campo de facultades de los Administradores de Contrato/Gerente de Proyecto.

 

Todas aquellas controversias sobre las que no se logra acuerdo, escalan normalmente a Conflictos, siempre bajo la forma de la Solicitud de Compensación. La resolución de los conflictos normalmente se canaliza vía la negociación entre las partes; también la mediación y la conciliación son instancias de resolución de conflictos con la participación de un tercero. La resolución de conflictos, normalmente se resuelven a nivel de una autoridad facultada, de mayor nivel organizacional que el Administrador de Contratos. Aún si no se logra el acuerdo en esas instancias, el arbitraje y la judicialización son los mecanismos más extremos de la resolución del conflicto. En este caso, normalmente la autoridad de mayor nivel facultado de la organización, decide las estrategias y la decisión de judicializar el Claim.

 

En el caso de Arbitraje, este debe estar pactado en el contrato. Escalar la controversia hasta judicializarla, depende además de lo significativo a que apunte la compensación reclamada. Con mayor razón, en esta condición, las pruebas que respaldan el Claim deben ser sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos, encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

 

De no existir los respaldos, el Claim -pudiendo ser verdadero- se puede transformar solo en una discusión del concepto controversial, el que escalará solo hasta encontrar un punto de negociación, que normalmente deja conforme a una parte y no precisamente al que reclama.

 

Simultáneamente y del mismo modo, es menester considerar que la Otra Parte estará en un proceso de detección de vulnerabilidades de nuestra participación: ergo, debemos pensar que existe un proceso de detección de debilidades sobre la que fue nuestra oferta y sobre la que es nuestra gestión de la ejecución del contrato. Es decir, debemos analizar nuestra participación en el contrato de manera crítica, de manera de detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte.

 

El Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo (revisión de los documentos contractuales y la información generada durante el desarrollo del contrato), antes de ser “judicializado”…..(sic) “Negociación/resolución de conflictos y apoyo periódico de la unidad jurídica de la compañía”, son solo un ínfima parte de los mecanismos que permiten zanjar controversias y/o mejor mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos (análisis de costos/daños, desviaciones de cronogramas, Relaciones Causa-Efecto), que por lo demás, son las mismas para el Mandante como para el Contratista y que normalmente no se aplican en los contratos.

 

La probabilidad de que existan Claims, existe hoy más que nunca (los contratistas que se jactan que nunca han levantado un Claim, son una raza en extinción), sobre todo en contratos de alto presupuesto: debe implementarse la Gestión de Claims/Claims Office, que se inicia con el Plan de Gestión de Controversias, que es un procedimiento que QDRclaims propone desarrollar por las personas claves del contrato -de circulación reservada-, con responsabilidad de encargado de la “Claim Office” , Unidad compuesta por:

  • Un equipo multidisciplinario de Ingenieros senior en Controversias, de alta confianza del Dueño, con vasto conocimiento empírico, dedicado a apoyar la gestión de controversias, con foco en su prevención y la preparación de la defensa de los Claims potenciales, con presencia física permanente en terreno, soportando al Gerente del Contrato.
  • Con experiencia en terreno, particularmente como Administradores de Contratos, metódicos, analíticos, estudiosos y conocedores del ambiente cultural de la organización. enfocado en la preparación de la defensa de los casos de controversia.
    • Senior: piensa/mira lo que pasa, proyecta, elabora información de análisis y recomienda rutas de acción al Gerente del Contrato
    • Analista: conoce especialidades que le permitan ser capaz de llegar a proyectar números
  • Arman herramientas con la tecnología existente y el sentido común, para definir por donde van las tendencias de las pretensiones del contratista.

Estimado lector: Le solicitamos, si lo estima del caso, agregar sus opiniones en el cuadro para comentarios, que está a su disposición. Sus opiniones son muy importantes para nosotros. Muchas Gracias, por su participación.

16 jul 2016