Covid-19, ¿Decidiendo el camino legal a seguir?: trabajemos también en la subsecuente Cuantificación de Daños costos/plazo

(por Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores senior de QDR)

En nuestra opinión, es prácticamente imposible estar preparados para enfrentar la pandemia que nos afecta y por ende: a) la definición del camino legal a seguir y b) la consecuente cuantificación de los daños -certificados por especialistas-, será de mucha importancia.

En esta ocasión, nos enfocaremos en cómo hacer una Cuantificación de Daños costos/plazo, pues cualquiera que sea la decisión del camino a seguir (decisión principalmente legal), en cualquier país e incluso jurisdicción, inevitablemente deberá realizarse una robusta (y exitosa) Cuantificación de los Daños, que en nuestra opinión, será clave para el éxito de la Negociación/Demanda.

En el contexto en el mundo de los contratos, notamos que prevalece una serie de recomendaciones contractuales, reflexiones, alertas e incluso consejos para enfrentar esta pandemia: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular, y considerar a lo menos lo siguiente:

  • Distinguir el contexto del país donde se ha originado el Claim. (Los países están actuando de maneras distintas al aplicar limitaciones a las actividades empresariales e incluso en función de cada sector económico).
  • Conoce y comprender el contrato en su conjunto, particularmente las  cláusulas relacionadas con fuerza mayor, atrasos o asignación de riesgos.
  • Actuar en forma proactiva y preventiva.
  • Comprometer a la otra parte de manera colaborativa, no confrontacional:
    • ¿cómo trabajar juntas para proteger el trabajo?
    • ¿cómo trabajar juntas para reducir los costos durante la suspensión (si la hubiere)?
    • ¿qué avance administrativo se puede hacer, pese a que se puede suspender el trabajo?
  • Seguir las cláusulas de notificaciones respecto a los Claims del contrato.
  • Consultar y coordinar con sus compañías aseguradoras, la aplicabilidad de las coberturas por la responsabilidad del mandante y riesgo del contratista.

Para el análisis del sustento de la cuantificación de daños, resulta importante considerar que en las industrias consideradas claves o prioritarias, el análisis requiere distinguir entre lo que los mandantes definen como actividades “críticas” y “no críticas”, en sus unidades operativas, como de proyectos.

En los contratos de Operaciones “Críticas”, los responsables deben hacer todo lo que está en sus manos, para mantenerlas funcionando, con recursos diezmados tanto de equipos/maquinarias como personas. La logística que eso implica, concierne a profesionales de otros ámbitos y sólo podemos enviarles nuestros mejores deseos de éxito.

En los contratos de Operaciones “No Críticas” –que al  no calificar como críticas se pueden suspenden o cerrar-, en ambos casos las partes deberán asumir, estudiar y finalmente cuantificar los daños que esto implica, costo y plazo serán lastimados, qué duda cabe, pero los equipos de ambas partes recibirán un enorme stress por levantar información, ordenarla, priorizarla, llegar a consensos internos y luego sentarse frente a su contraparte y negociar: el equipo que mejor sustente su posición estará en ventaja y podrá entonces reducir el impacto que esta suspensión/término signifique.

Recién entonces, cuando quede definida si es fuerza mayor u otra cláusula la aplicable al contrato, es cuando intervendrán los ingenieros de Claims, para sustentar las desviaciones excusables/compensables del contratos, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados. Si el sustento basado en una minuciosa cuantificación de daños no está disponible, se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en la reanudación de los trabajos y se aumentarán las pérdidas de una o ambas partes.

Cuantificación de Daños costos/plazo

Desde luego, es imprescindible fijar con antelación una Estrategia para la recuperación de daños (plazos/costos) y seguidamente, identificar y describir el trabajo considerado daño (trabajos extraordinarios, atrasos, aceleración, trastorno/disruption, etc.) y la descripción del plazo requerido (Análisis de Cronograma, Validez del Cronograma y Análisis de Atraso en el Cronograma)

El Análisis de los impactos, parte por verificar el estado del arte de los documentos del contrato -particularmente de las Bases y Alcances del encargo-, para evidenciar la existencia de prestaciones ejecutadas NO cobradas, sustentar y valorizar el Daño Emergente.

  • Sustentar daños que afectan a la Parte

Identificar y justificar desviaciones del contrato, que pudieran impactar costos/plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

  • Valorizar daños que afectan a la Parte

Cuantificar los costos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis Forense de Cronograma, Milla Medida, Juicio de Expertos entre otros.

Algunas de las técnicas utilizadas

  • Daños Plazo adicionales

Buscan identificar los problemas técnicos que provocaron los atrasos en el cronograma, a partir de la Línea base de Cronograma del contrato:

  • Determinación de Ruta Crítica
  • Análisis de las Actualizaciones Periódicas al Cronograma
  • Recursos y Costos Cargados al Cronograma
  • Análisis Forense de Cronogramas
    • As-planned vs As-built
    • Impacted As Planned
    • Collapsed As-built o As-Built But-For
    • TIA – Time Impact Analysis
    • Windows Analysis
    • CPA – Contemporaneous Period Analysis
  • Análisis de Ampliaciones de Plazo
  • Análisis de Aceleramiento
  • Análisis de Atrasos
  • Análisis de Atrasos Concurrentes y Pacing
  • Cálculo de los daños reales
  • Daños Costos adicionales

Buscan identificar los problemas técnicos que provocaron el crecimiento de horas-hombre:

  •  
  • Estimaciones de la Oferta (Suma Alzada, Precio Unitario)
  • Análisis de errores en la Oferta
  • Análisis de variación de Costos
  • Evaluaciones y Precios de Ordenes de Cambio y Claims
  • Evaluaciones de costos de Mano de Obra y Materiales
  • Análisis Causa-Efecto
  • Análisis de Trastornos-Disruptions
  • Análisis Pérdida Productividad de la Mano de Obra (Milla Medida)
  • Costos por plazo adicional
  • Sobre Costos Oficina Central
  • Daño Emergente
  • Lucro Cesante
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CLAIMS ENTRE EL EPCM Y EL MANDANTE: ¿CONFLICTO DE INTERESES?

(por Antonio Iribarren y Francisco Tavares, Consultores seniors QDR)

Los contratos de construcción no están exentos de problemas, desacuerdos y otras circunstancias que pueden escalar hasta el punto de que solo un tercero podría resolverlos, en una etapa tardía del proyecto. Antes de llegar a este punto, el mandante debe tomar las decisiones correctas, en función de un buen análisis de la situación.

En el modelo de contrato EPCM, el “EPCMista[1]” realiza la ingeniería y la gestión de adquisiciones, y se limita a administrar la construcción a nombre del Mandante: no es quien construye; es el Agente/Representante del Mandante, creando relaciones contractuales directas entre el Mandante y los Proveedores o Contratistas. Cada contrato es un “contrato de servicios” directamente entre el Mandante y el Contratista o Proveedor especializado de servicios. Sus características son:

Alcance: Supervisión de la Ingeniería, Procura y Construcción. Supervisa a los contratistas en representación del Mandante.

Responsabilidades: Nominal y no económica, si el contrato (proyecto) se atrasa o cuesta más, el “EPCMista” sigue cobrando en función del tiempo y los recursos que use, en algunos casos con ciertas penalidades. La mayor pérdida para un “EPCMista”, es su reputación. El EPCM no es un servicio garantizado: requiere que el Mandante esté constantemente evaluando el servicio en términos de Calidad de Ingeniería, efectividad dela procura y de gestión de los contratos del proyecto.

Penalidad: Normalmente no asume penalidad, pero es posible de asignársele en función a la gestión que realizan (por ejemplo: demora en la respuesta a RFI, falta de planificación, incumplimiento de entrega de información).

Riesgo: Va por el lado del Mandante, salvo los contratos que supervise el “EPCMista” sean del tipo EPC, en donde el riesgo es más controlado.

Recomendable: Cuando el Mandante no tiene personal suficiente para integrar la gestión de todo el proyecto y/o supervisar a los contratistas.

Contratos: Los contratos son realizados directamente entre el Mandante y los Contratistas. El Mandante paga a los contratistas.

Si bien es cierto, los EPCM liberan al Mandante del proceso engorroso de administrar a todos los contratistas y le permite orientarse a las actividades de su interés, no es menos cierto que si el proyecto se atrasa, el Mandante tiene que seguir pagando por los servicios, aunque en ocasiones puede descontar algunas penalidades y los Claims de quienquiera que se sienta afectado por la ejecución de algún contrato del EPCM, siempre se dirigen al Mandante, saltándose toda la cadena de responsabilidades escritas “cuidadosamente” en las bases de licitación.

Normalmente se hace el supuesto de que la experiencia, procedimientos y liderazgo del “EPCMista”, permiten tener un equipo del Mandante pequeño, dedicado principalmente a las decisiones relevantes: se ha demostrado notoriamente y muchas veces, que ese supuesto NO ocurre.

A pesar de que una de las principales funciones atribuibles al “EPCMista” es gestionar los Claims cuando surjan, esto podría verse limitado por su participación y las responsabilidades contractuales en la fase de construcción: esto ha sido establecido por varias asociaciones profesionales como CMAA[2] y PMI[3].

El CMAA establece métodos y procedimientos para minimizar el impacto de los Claims a través de una resolución rápida y equitativa, con un impacto mínimo al esfuerzo de construcción en curso. Los procedimientos deben abordar la recepción y disposición de los Claims presentados, la evaluación del mérito, la evaluación de los derechos, los procedimientos de negociación y solución, el manejo de disputas y los procedimientos de apelación. Todos los Claims y posibles Claims deben discutirse semanalmente en la reunión de progreso.

El PMI establece que la gestión de Claims es, en algunos aspectos, similar a la gestión de riesgos y consta de los siguientes cuatro procesos:

16.1 Identificación del Claim

16.2 Cuantificación del Claim

16.3 Prevención de Claims

16.4 Resolución de Claims

A primera vista, es posible pensar que usar el mismo “EPCMista” para resolver los conflictos y la defensa contra Claims de contratistas al final del proyecto, es la mejor manera; principalmente si considera que “EPCMista” es la mejor manera porque: 1) Conocía el proyecto, 2) Conocía su historia y 3) Sabe cómo piensa un contratista». Sin embargo, debe tener en cuenta los siguientes puntos:

  1. La gestión de Claims, después de las primeras etapas (registros de comunicación, aprobaciones, etc.), cuando los Claims presentados deben analizarse y responderse, en parte es un proceso de auditoría. Durante el estudio de las justificaciones, se buscan las causas y podrían surgir entidades responsables. El “EPCMista”, permanentemente está involucrado con su contrato con el Mandante, condición que significa una visión sesgada al momento de surgir la evaluación de problemas originados durante la ejecución. Entonces, si usted fue una parte activa durante la construcción, ¿puede afirmar que es capaz de realizar una auditoría imparcial sobre usted mismo?
  2. Durante la gestión de Claims, podría surgir un conflicto de intereses, como consecuencia del punto anterior.

Ambos, el CMAA y el PMI, han establecido todos los otros deberes y funciones de los  PM/CM[4] (en este caso, el “EPCMista”), para cumplir con los altos estándares de la industria en la gestión de proyectos, que incluye la coordinación, planificación y proporcionar todo lo que los Contratistas y subcontratistas necesitan bajo los términos de la lectura de cargos con el Mandante. Entonces, el “EPCMista” podría ser parcial o totalmente responsable de las causas de las Claims. En este punto, y dependiendo del contrato Mandante-“EPCMista”, el último podría tener responsabilidades sobre la situación generada y se podría reclamar una compensación por parte del Mandante.

Ya sea que lo indique el contrato o no, la función principal del “EPCMista” es el control del costo y el tiempo del proyecto, y evitar Claims. Estos últimos términos son de uso común en artículos de la industria, seminarios y asociaciones profesionales, como CMAA, PMI, AACEi, etc., (el surgimiento de Claims podría significar fallas en los deberes del  PM/CM). Entonces, frente a este escenario, ¿es posible garantizar que no se superpongan los intereses del “EPCMista” sobre los del Mandante?

  • Un tercero podría aportar una nueva perspectiva a la situación: Un “Claimista”[5] externo, ha aprendido a observar de manera imparcial (desde fuera del contrato) las dificultades en su ejecución y ha desarrollado la capacidad de establecer de manera suficiente y neutra, las responsabilidades de las partes. Ninguna de las partes involucradas en la ejecución de los contratos, podría ayudar a mitigar este riesgo.
  • Gestión de Claims, podría ser la principal actividad de consultoría y no un rol eventual o accidental. Circunstancias especiales requieren profesionales con experiencia especial: no podemos imaginar a otros cuya actividad principal o única sea la Gestión de Claims, como la opción más idónea.
  • Un Consultor de Claims debe conocer las altas técnicas de la industria, así como el entorno legal y social donde se firmó el contrato de construcción y se produjeron controversias. Es bien sabido que hay muchas empresas con consultores y técnicos de habla inglesa, formadas en el sistema Ley Común: pero no ciertamente en la Ley Civil de LATAM. El consultor debe tener la experiencia en el manejo de Claims en nuestro sistema legal, para ser un apoyo efectivo para la estrategia de defensa de Claims y, más adelante, si la situación se intensifica. Con este sistema legal diferente, podemos afirmar que las compañías extranjeras han tenido resultados mixtos o limitados operando en LATAM.
  • Un experimentado “EPCMista”, dista mucho de ser catalogado de manera instantánea como un “experto Claimista”. Las horas de vuelo requeridas para ser un experto “Claimista”, no radican únicamente en “conocer el contrato al dedillo”, es decir, tener un conocimiento cabal y pormenorizado de cada una de las cláusulas que asignan derechos a cada una de las partes, sino implica establecer claramente la relación causal entre los derechos identificados y definidos con los daños a ser resarcidos, en términos de plazo y costo y en definir el mecanismo (técnica, herramienta, metodología) que permita valorar debida y suficientemente el total de daños excusables y compensables (recuperables), facilitando una solución mutuamente beneficiosa entre las partes de un contrato 

Un consultor local con experiencia internacional probada, es la mejor opción para obtener una imagen de una situación realista sobre un Claim.


[1] En alusión al contratista EPCM

[2] The Construction Management Association of America

[3] Project Management Institute

[4] Project Manager/Construction Manager

[5] En alusión a un Ingeniero de Claims

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CLAIMS vs PERICIAS DE DAÑOS (Cuantificación de Daños en Claims y Pericias de Parte)

QDR

CLAIMS vs Pericias de Daños Es sabido que durante el ciclo de vida de un contrato -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- en cualquier momento vivirá y se producirán diferencias de opinión: la situación se enturbia cuando alguna de las partes interpreta (bien o mal) que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, porque la dura realidad, es que existe grandes posibilidades de que las personas en una posición de poder, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo prácticamente, caso omiso de las estipulaciones del Contrato.
Por otro lado, cronológicamente el camino que sigue una “desviación” hasta llegar a Arbitraje/Juicio, normalmente es el siguiente:
• Una vez iniciados los trabajos después de la firma del contrato, se generan las Órdenes de Cambio
• Órdenes de Cambio denegadas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación
• Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo y no se aprueban (en el ámbito de los Administradores de Contrato del Mandante / Contratista), escalan a los niveles facultados, transformándose en Claims y
• Claims que no se resuelven, devienen en Arbitrajes o Juicios, que requieren Pericias, particularmente en nuestro caso, Pericias de Cuantificación de Daños.
Gráficamente, pude modelarse de la siguiente forma: 

Claim
• Es un requerimiento por una compensación económica adicional por trabajos que se consideran no incluidos en el Contrato, o ampliación de plazos de ejecución para la finalización de los trabajos -o ambos- que se ha hecho, o que se cree haberlo hecho.
• Es una exigencia de algo (que se cree) que se debe, usualmente como resultado de una acción o instrucción, fuera de los términos y condiciones contractuales que no está económicamente resuelta entre los interesados (Mandante y Contratista).
• Es una Demanda o afirmación por una de las partes buscando, como un derecho, un ajuste o interpretación de los términos del Contrato, una compensación económica, de ampliación de plazo u otro relacionado con los términos contractuales.
• Debe contener al menos, los hechos o circunstancias relevantes relacionados con el Claim; el efecto de los hechos sobre el Contrato; la incidencia en el plazo de los hechos relevantes; el incremento de los costos soportado por el Contratista y/o el Mandante (los daños y perjuicios)
Si se llega a un acuerdo al respecto, el Claim desaparece y se transforma en una Orden de Cambio. Si no, el Claim puede pasar a una negociación, mediación, arbitraje, o llegar hasta un juicio para que se resuelva. A menudo se piensa que los Claims son del Contratista al Mandante: también pueden originarse desde el Mandante, que cree que algunos requerimientos del Contrato, no han sido llevados a cabo por el Contratista.
Es posible pensar que usar el mismo personal del Contrato (oficina técnica u otra similar) para gestionar los Claims, es la mejor manera, porque: 1) conoce el Contrato, 2) conoce su historia y 3) sabe las debilidades de su Mandante y cómo piensa.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que después de las primeras etapas -cuando los Claims presentados deben analizarse y responderse-, es prácticamente un proceso de auditoría. Durante el estudio de las justificaciones, se buscan las causas y podrían surgir responsables “internos”.
El personal propio del contrato, permanentemente está involucrado en su Contrato con el Mandante, condición que significa una visión sesgada al momento de surgir la evaluación de problemas originados durante la ejecución………….Entonces, si usted fue una parte activa durante la construcción, ¿puede afirmar que es capaz de realizar una auditoría imparcial sobre usted mismo?
Pericia de Daños
Informe estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia, que aporta valor y claridad al Árbitro / Juez / las Partes, en Arbitrajes/Juicios en Contratos de construcción y que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.
La inmensa mayoría de los Mandantes y Contratistas -enfrentados a un Arbitraje- encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal, pero aunque –como ya se dijo- parece bien y lógico, esa historia “no es neutra, ni libre de sesgo”.
Obviamente tendrá la oblicuidad de no reconocer falencias/deficiencias propias de la gerencia/administración del contrato (y tal vez también, del gerente/administrador del contrato): como instinto de supervivencia, cuidan su «pega». Qué opinión se formará el Tribunal Arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?
Mandantes y mayoritariamente Contratistas, no «gastan» en consultorías, ignorando la experiencia existente a su alrededor, que les pueden sumar las consultoras expertas en gestión de Claims, con sus procesos y metodologías probadas y maduras, llegando a conformar con ellas «equipo», lo que según algunos gurúes ad-hoc, mejora a lo menos, 5 veces los resultados, que si solo lo hicieran ellos mismos.
El autor ha verificado, que en el mercado:
a) Predomina una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, muy escasamente “Causa y Efecto” y nulo “Calculo de Daños”, lo que desde luego, complejiza la labor Arbitral, pues al decir de connotados Árbitros, “falta de un adecuado sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnicos y legales y, lo más importante, evidencia documentada e idónea de lo que se reclama”.
b) Demasiadas veces falta un correcto sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnico-legales y evidencia documentada e idónea de lo que se reclama. Así se contraviene lo que por esencia debe ser el peritaje de parte: una evaluación técnica, independiente, libre de sesgo y con estricto apego al detalle del contrato, de forma de entregar un informe basado en las mejores prácticas internacionales, que sirva de soporte a la interpretación legal.
Corolario: escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas e indestructibles: la práctica común señala que la parte reclamante solicite una “Pericia de Daños” para sustentar y valorizar los impactos en plazo y costos de su Claim, DEBE ser efectuada por un Perito experto independiente y libre de sesgo.
Claims vs Pericias
Los procesos “Sustentar Daños” y “Valorizar Daños” en la Cuantificación de Claims y Pericias, son los mismos: ambos buscan la excusabilidad, compensabilidad, causalidad y los mecanismos para la valorización de los daños: la diferencia radica en que las Pericias adicionan el proceso de “Absolución a Contra-pericia Contradictoria”, de aplicación obligada en las epatas de las Demandas Arbitrales.
Existe una relación entre Claims y Pericias y son dependientes uno del otro: la demanda se basa en un Claim por daños, que la parte cuantificará vía un Peritaje.
Desde el punto de vista de un Ingeniero de Claims, el Claim -en sí mismo-, envuelve una pericia, toda vez que se debe determinar a través de un peritaje el valor reclamado.
En un Tribunal Arbitral, la compensación económica reclamada por un daño ocasionado producto de incumplimientos contractuales recíprocos, implica que cada parte los valorizará de acuerdo a su convencimiento del origen y cuantía de estos impactos y ello conlleva necesariamente un Peritaje de Parte: el Tribunal Arbitral podrá requerir un Peritaje de Oficio, que le permita definir -con convicción suficiente-, la magnitud de las reclamaciones y las responsabilidades de cada parte, de manera neutral e insesgada.
Los Claims y las Pericias son un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: forman parte integral del proceso de ejecución del Contrato y de las Demandas Arbitrales en la construcción.
Cada Claim o Pericia de Daños e incluso cada Contrato y Demanda Arbitral, son únicos, singulares y diferentes: la posibilidad que un Claim o una Pericia sea igual a otro, es casi imposible. Algunos han definido que la probabilidad que un Claim/Pericia sea igual a otra, es diecinueve factorial (P=19! ), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims/Pericias de la construcción y como es efectivo que son el producto de un mix de algunos o todos los dichos derechos.
En los Claims, el Ingeniero de Claims, asesora e informa a su cliente: en las pericias, el Ingeniero de Claims informa al Tribunal Arbitral.

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INGENIERÍA, INGENIERÍA DE COSTOS, INGENIERÍA DE CLAIMS: ¿PROCESOS “A MEDIDA”?

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® y Mark Sanders CFCC®, Consultores seniors QDR)

Muy sintéticamente, entendemos la Ingeniería como la aplicación de conocimiento científico con la creatividad y la experiencia, para resolver problemas en el mundo real, con procesos basados en fundamentos científicos y/o por aplicación probada; la Ingeniería de Costos como un campo de la Ingeniería destinada a la aplicación de principios y técnicas científicas a problemas de estimación, control de costos, planificación empresarial, ciencias de la gestión, análisis de rentabilidad, gestión de proyectos, planificación y programación y la Ingeniería de Claims, como un subcampo de la Ingeniería de Costos, destinada a la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos / costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables / compensables de los contratos, con habilidades para determinar la relación causal entre derecho y daño, observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución y finalmente, valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.

Podremos hacer diseños nuevos, pero no podemos basar un diseño nuevo de un puente (por ejemplo) con fórmulas nuevas y no probadas a causa de los riesgos. Necesitamos desarrollar, probar y codificar los procesos antes de usarlos para resolver problemas reales: los Ingenieros de Claims seguimos procesos que han sido revisados y aceptados por la comunidad analítica más amplia o sometidos a escrutinio por una parte desinteresada, en lugar de procesos «a medida» (bespoke): somos entusiastas partidarios de la aplicación de conceptos de Ingeniería al análisis de Claims. Se adapta bien a nuestra necesidad de técnicas de análisis confiables.

En nuestra opinión, «a medida» suena como ad-hoc, no probado y no científico. Parece ser uno de esos pintorescos términos británicos que nos confunden: han vendido trajes a medida en Londres -donde personalizan la ropa para cada persona- pasando de la sastrería al marketing comercial general y ahora aparece en el marketing de análisis de Claims. Su significado moderno es «hecho a pedido individual», «hecho desde cero» o «único en su clase», pero -cuidado- los procesos “a medida”, serían procesos que alguien desarrolle para un propósito específico y los informes de análisis forense, serían informes “a medida” para abordar situaciones específicas: quien tenga el análisis mejor respaldado por una técnica probada aplicada a la base más amplia de datos disponibles, debería obtener el éxito.

Aplicando ese significado al análisis de Claims, denota más que la personalización de un proceso estándar. Un traje “a medida”, no es un traje modificado para una persona en particular. Es un traje hecho desde cero. Del mismo modo, un proceso “a medida”, no denotaría un proceso modificado adaptado a un propósito particular. Sería un proceso diseñado desde cero. Por supuesto, esto no encajaría con la necesidad de procesos confiables.

Las empresas están tratando de usar la palabra “a medida”, para indicar un alto nivel de atención al detalle y alta calidad. Por supuesto, al igual que con un traje a medida, esperan que los clientes comprendan que este nivel de detalle y calidad tendrá un precio acorde. Desafortunadamente, la palabra socava la implicación de la fiabilidad de las técnicas de análisis. También socava la implicación de la objetividad. Los trajes a medida están cuidadosamente diseñados para resaltar las mejores características y ocultar los defectos del usuario. Un análisis a medida, realizado a pedido individual, podría diseñarse para hacer lo mismo.

Aquí con los Claims, no queremos disminuir la innovación, pero hay aplicaciones reales basadas en procesos «boutique» o «bespoke», que no han sido probados. Es probable que sea definido como arte, pero necesitamos más para la ingeniería. Cada situación requiere una solución individual y customizada. Pero las soluciones necesitan una base de procesos de confianza, y el Analista  tiene que comprender y poder explicar su aplicación.

Entendiendo que la carga debe recaer en el Analista, la pregunta más importante respecto por ejemplo la cuantificación de daños plazo, no es «¿qué dice el cronograma?»….si bien eso es importante, la pregunta más importante es «¿cuál es la verdad?«. Si el Analista ha hecho el mejor trabajo posible capturando la verdad, es más probable que gane en la mayoría de los casos (es decir, ausencia de incompetencia  en la presentación o la prueba de hecho).

Por otro lado, para -por ejemplo- demostrar por qué las actualizaciones son «incorrectas», cabe la pregunta, ¿quién es responsable de la teoría detrás de sus técnicas de análisis «a medida»?, ¿han sido revisadas y aceptadas esas técnicas por la comunidad analítica más amplia o sometidas a escrutinio por una parte desinteresada?

La mejor manera de ayudar a su cliente es llegar a la verdad. Aprovechar las tergiversaciones en la documentación del proyecto para contar una buena historia, es un juego peligroso, al igual que excluir la información disponible del análisis sin una justificación significativa, sería un error.

Si se revelara en el arbitraje, todo el análisis podría colapsar, dañando la reputación tanto del Analista como de su Cliente (además de ser éticamente cuestionados).

Nunca es una buena señal cuando alguien necesita consultar con un «equipo de expertos». Imagínese si hubiera dicho eso en la corte. Le tienes una buena advertencia antes de que se haya metido en problemas. Finalmente, permítannos disuadir a las empresas de usar la palabra “a medida” en sus materiales de marketing. Si los abogados o peritos contradictorios los confrontan con esos materiales, recomendaríamos que los Analistas los descarten, por estar “inflados” de marketing. Creemos que los clientes deberían tratar el uso de la palabra como un motivo de escepticismo: encaja mal y me desharía de él.

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INGENIEROS DE CLAIMS

QDR

Un Ingeniero de Claims, es aquel profesional cuyo conocimiento, juicio y experiencia se utilizan en la aplicación de técnicas, herramientas y metodologías a la recuperación de daños plazos / costos y la asignación de responsabilidades por las desviaciones excusables / compensables de los contratos, con habilidades para determinar la relación causal entre derecho y daño, observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución y finalmente, valorar y dimensionar suficientemente los daños ocasionados.

Ingeniería de Claims, es la práctica de ingeniería dedicada a la Gestión de Claims y Elaboración de Pericias de Daños en Contratos de la construcción, que involucra un conjunto de reglas para aplicar áreas de conocimientos, metodologías, técnicas y herramientas a los procesos Claims y Pericias.

Cronológicamente, una vez iniciados los trabajos de los contratos, se presentan las Órdenes de Cambio; Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Solicitudes de Compensación (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas); Solicitudes de Compensación que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Administradores de Contrato Mandante / Contratista), escalan a los sponsor y se transforman en Claims y Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Arbitrajes o Juicios, que a su vez requieren Pericias de Daños.

Un Ingeniero de Claims que administra un contrato, sabe con mucha antelación -desde su génesis- que habrá Claims que gestionar y Pericias de Daños que elaborar, por lo que resulta esencial conceptualizar, que:

  • Claim es “el requerimiento de una compensación económica adicional por trabajos que se consideran no incluidos en el contrato, o ampliación de plazos de ejecución para la finalización de los trabajos -o ambos- que se ha hecho o que se cree haberlo hecho”.
  • Pericia de Cuantificación de Daños, es “un informe estructurado -que representa neutra y objetivamente el daño reclamado- para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia, que aporta valor y claridad al árbitro / juez / las partes, en Arbitrajes/Juicios de contratos en proyectos de construcción y que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal”.

Internacionalmente, el mundo de los Abogados y Árbitros ha clasificado los Arbitrajes en:

  1. ARBITRAJES DE INVERSIONES (donde existan disputas en convenios multilaterales entre países)
  2. ARBITRAJES COMERCIALES (donde existan disputas contractuales)

Los Ingenieros de Claims actuamos -principalmente- en Arbitrajes Comerciales, en los que  las Demandas Arbitrales presentadas por los Abogados, han clasificado las Pericias en:

  1. PERICIAS LEGALES
  2. PERICIAS TECNICAS (todas aquellas que no son legales)

En el ámbito de la CONSTRUCCIÓN -cualquiera que sea el tipo o ámbito del contrato-, las Pericias Técnicas pueden ser pericias de:

  • Especialistas: Obras Civiles, Mecánicas, Hidráulicas, Eléctricas, Instrumentación y Control 
  • Cuantificación Financieras-Económicas-Contables
  • Cuantificación de Daños

Claims vs Pericia de Cuantificación de Daños

Los procesos Claims y los procesos Pericia de Cuantificación de Daños, son muy similares: ambos buscan la excusabilidad, compensabilidad, causalidad y los mecanismos para la valorización de los daños.

Existe una relación entre ambos y son dependientes uno del otro: la demanda se basa en un Claim por daños, que la parte cuantificará vía un Peritaje.

Desde el punto de vista de un Ingeniero de Claims, el Claim -en sí mismo-, envuelve una pericia, toda vez que se debe determinar a través de un peritaje el valor reclamado.

En un tribunal arbitral, la compensación económica reclamada por un daño ocasionado producto de incumplimientos contractuales recíprocos, implica que cada parte los valorizará de acuerdo a su convencimiento del origen y cuantía de los impactos y ello conlleva necesariamente un Peritaje de Parte: el Tribunal Arbitral podrá requerir un Peritaje de Oficio, que le permita definir -con convicción suficiente-, la magnitud de las reclamaciones y las responsabilidades de cada parte, de manera neutral e insesgada.

Los Claims y las Pericias de Daños son un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: forman parte integral del proceso de ejecución del contrato y de las Demandas Arbitrales en la construcción.

Cada Claim o Pericia de Daños (e incluso cada Demanda Arbitral), son únicos, singulares y diferentes: la posibilidad que un Claim o una Pericia sea igual a otro, es casi imposible. Algunos han definido que la probabilidad que un Claim/Pericia sea igual a otra, es diecinueve factorial (P=19![1]), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims/Pericias de la construcción y como es efectivo que son el producto de un mix de algunos o todos de dichos derechos.

En los Claims, el Ingeniero de Claims, asesora e informa a su cliente: en las pericias, el Ingeniero de Claims informa al tribunal arbitral.

Ingeniero de Claims vs Administrador de Contratos[2]

Los contratistas ante la oportunidad de levantar un Claim a su mandante -o viceversa- descartan la necesidad de contar con un soporte experto y suelen confiar dicha tarea al mismo administrador del contrato (o gerentes de proyecto, según el uso y costumbre local) desde donde se origina la controversia: el objetivo no es alcanzar la mejor solución posible al conflicto, en términos de  compensaciones exigibles, sino ahorrar gastos de gestión.

Así, la sustentación del caso por parte de un administrador de contratos, no resulta robusta y es fácilmente rebatible, ya que el buscará traspasar a la otra parte, una fracción de los costos de sus posibles errores u omisiones: es altamente probable que arribar a una solución de la controversia tome mayor tiempo, incremente los costos de transacción y signifique un menor valor de las compensaciones exigible.

Es frecuente encontrar administradores de contratos que erradamente extrapolan su experiencia ganada a lo largo de su recorrido por la ejecución contractual, con la capacidad y conocimiento para gestionar Claims. Un experimentado administrador de contratos dista mucho de ser catalogado de manera instantánea como un Ingeniero de Claims “experto Claimista”: no basta ni es suficiente, ser un “muy buen o excelente analista contractual”.

Un Ingeniero en Claims -por el contrario- es un observador imparcial (esta fuera del contrato), ha desarrollado la capacidad de establecer de manera suficiente y neutra las responsabilidades entre las partes y por tanto, los montos de los pagos que compensen equitativamente a cada una de ellas en la relación contractual, en un menor plazo y a menores costos de transacción.   

Las horas de vuelo requeridas para ser un experto Ingeniero de Claims, no radican en “conocer detalladamente y a cabalidad el contrato, sino implica establecer claramente la relación causal entre los derechos identificados y definidos con los daños a ser resarcidos, en términos de plazo y costo y; definir el mecanismo (técnica, herramienta, metodología) que permita valorar debida y suficientemente el total de daños excusables y compensables (recuperables), facilitando una solución mutuamente beneficiosa entre las partes de un contrato. 

En síntesis, hay una brecha prácticamente insalvable entre ser un eficiente administrador de contratos y en paralelo ser un experto Ingeniero en Claims, quien debe asegurar -entre otras cosas- cumplir con el objetivo de lograr la compensación óptima, en el menor plazo, acotando los costos de transacción para ambas partes: un juego ganar-ganar. En otras palabras, se puede ser y actuar en un rol u otro, pero si se le asignan ambos roles, será ineficiente y arriesgará el desempeño que la empresa espera de él.


[1]19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

[2] Para QDR, el Administrador de Contratos, es la “máxima autoridad a cargo del Contrato, nombrada y empoderada por la organización, para liderar y llevar a cabo el trabajo definido, e implementar los cambios aprobados para alcanzar los objetivos del Contrato, proporcionando la dirección general del trabajo del Contrato”. Está administrador está permanentemente involucrado con su contrato, condición que generalmente significa una visión sesgada del mismo, al momento de surgir problemas durante la ejecución.

PLAN DE NEGOCIOS QDR: PROCEDIMIENTO OFERTA TÉCNICO ECONÓMICA

Sintéticamente, buscar el “Que, Cómo y Cuánto” para definir una Estrategia y armar un caso de Claim, obliga previamente en una reunión ad-hoc, recoger el alcance y los objetivos de la Consultoría, afinar muy bien el modelo, la metodología, los entregables y documentos que se requieren para desarrollar el encargo.

 Dichos documentos, permiten a QDR, fijar bien el punto de partida, conocer el alcance de los trabajos del contrato, de los términos contractuales -para poder identificar cambios en el mismo-, y de la gestión del contrato, lo que se traduce en revisar, estudiar y analizar -a lo menos- la siguiente información formal, gestionada y trazable, de los siguientes documentos asociados al  Contrato:

  • Contrato versión final y Adendas firmadas por las partes.
  • Documentos de la Licitación del Mandante, Bases Técnicas, Administrativas y de Medición y Pago, Aclaraciones, Preguntas y Respuestas.
  • Oferta técnico económica del Contratista.
  • Estructura de Quiebre (WBS) de los trabajos.
  • Organización para la ejecución del encargo (si no está incluida en la oferta).
  • Metodología constructiva de los trabajos.
  • Documentos generados durante la ejecución de los trabajos
  • , a saber:
    • Cronogramas línea base y actualizados,
    • Índices de Productividad:
Línea Base y As-Built
    • Histogramas Mano de Obra, Equipos y Producción Línea Base y As-Built,
    • Informes mensuales de Programación y Control,
    • Estados de Pago (valorizaciones) a la fecha.
  • Descripción documentada de las actividades consideradas como controversiales, para medirla en términos de compensación económica o una ampliación de los plazos de terminación, o modificación de los hitos incluidos en el contrato (memoria de las pretensiones).

En el plan de trabajo estándar de QDR para brindar propuesta de valor por el encargo de nuestro cliente, las asignaciones de tareas dependen de la disponibilidad de la documentación del contrato y los temas en controversia: típicamente el plazo se sitúa entre 06 y 14 semanas.

Impronta QDR: seriedad y acuciosidad en la asignación de los esfuerzos en HH y Valorización de nuestros servicios, siendo condición sine qua non, conocer previamente una planilla completa, con tipo de documento y número de páginas por documento (documentos del contrato, de su gestión en la ejecución y aquellos que evidencien la fundamentación del Claim).

Posteriormente y para poner el trabajo en un contexto, les solicitamos rectificar y/o ratificar lo que entendimos que es el encargo de la Consultoría, que permita garantizar que nuestro enfoque es coherente con sus necesidades y recién entonces, plasmarlo en una oferta Técnico-Económica. En tanto QDR recibe el listado, construye y les envía la oferta (estimado 3 días).

LA INDUSTRIA DE LOS CLAIMS

La industria de los CLAIMS -particularmente en Latinoamérica- actualmente está dominada por grandes jugadores: FTI, Navigant o Hill International, entre los más relevantes (¿hay otros mejor posicionados?).

El crecimiento y maduración de esta industria, ha sufrido cambios significativos en cómo enfrentar los retos de gestionar eficientemente los riesgos que se presentan en el mundo de los proyectos, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer una amplia variedad de servicios de consultoría.
Asimismo, producto de esta dinámica de expansión de servicios de consultoría especializados, han surgido empresas consultoras pequeñas (boutique), pero de alcance global, muy especializadas, con una amplia cartera de servicios,estándares de calidad certificados y costos por hora hombre de consultoría en promedio 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas tradicionales.

Las firmas tradicionales de la industria del Claim, como frecuentemente sucede entre algunas firmas en diversas industrias que se posicionan entre las top por ingresos y/o valor en bolsa, actualmente se viene sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de la construcción en el mundo de los proyectos. Sin embargo, se viene observando entre las grandes compañías, dos fenómenos determinantes para su crecimiento y la evolución futura de la industria del Claim: a) el uso intensivo de ejecutivos “pre-juniors” y b) la “commoditización” de los servicios.

Ambos fenómenos están directamente vinculados. Conforme han ido evolucionando y creciendo dentro de la industria, las firmas tradicionales han ido estandarizando la cadena de producción de sus servicios, modificando la naturaleza “no commodity” de los Claims, es decir, cada reclamo de un contrato específico -siendo único e irrepetible- se aborda como si se tratase de una producción en serie de servicios. En tal sentido, el recurso humano requerido para producir servicios Claims en serie, cada vez necesita menos de la experiencia como un atributo de valor y calidad del servicio, por lo que se hace intensivo el reclutamiento de profesionales jóvenes con poca experiencia (“pre-juniors”), aunque sin duda, con excelente manejo comercial.

Adicionalmente, las firmas líderes en la industria cometen con frecuencia el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y tienden a justificar el 100% de la pretensión de su cliente, como excusable y compensable, cuando la realidad de un contrato nos señala que al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es casi imposible e improbable que solo una parte (su cliente) siempre tenga la
razón.

Este panorama abre la oportunidad para el surgimiento de empresas consultoras “boutique”, especializadas en Claims, que tienen como elementos diferenciadores con la competencia y de valor en sus servicios: un staff de consultores very senior (30 años a más de experiencia), una gestión de la necesidad de cada cliente sin perder la esencia de “no commodity”, precios de sus servicios sumamente atractivos con un elevado estándar de calidad y una estimación del monto reclamable (indemnizable) mucho más preciso, que permite incluso obtener un “deal” (cierre de negociación previa al arbitraje) menos costoso en términos de tiempo y esfuerzo de las partes.

Estimado lector: Le solicitamos, si lo estima del caso, agregar sus opiniones en el cuadro para comentarios, que está a su disposición. Sus opiniones son muy importantes para nosotros. Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores Senior QDRclaims)

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HUELGA DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS MANDANTES Y EL IMPACTO EN SUS EMPRESAS CONTRATISTAS: ¿CLAIMS AD-PORTAS?

A propósito de la huelga de los trabajadores de Minera Escondida Ltda-MEL (operada por BHP-Billiton), finalizada el pasado 23 de marzo, tras 43 días de paralización, cual mas cual menos, todos sabemos el impacto por menor producción que esto ha causado a MEL y Chile en general, pero que pasa con el impacto en las empresas Contratistas de MEL involucradas, con contratos vigentes, tanto en Proyectos como en Operaciones?…..Los invito a reflexionar respecto este contingente tema:
• MEL esperaba, pese a la huelga del sindicato Nº 1, mantener los trabajos en sus proyectos estratégicos de inversión “Construcción de la segunda planta desalinizadora” y “Extensión de la Concentradora Los Colorados”, pero los cortes de caminos realizados por los operarios en paro, lo impidió. Pese a ello, habría mandatado a las compañías contratistas que estén preparadas para subir a la faena apenas sean despejados los caminos.
• MEL tenía la expectativa de que se le fuera otorgada la fuerza pública para despeje de los caminos de accesos, pero “el Tribunal se declaró incompetente para ordenar despeje de accesos”, por lo que los contratistas (estuvieron) impedidos de realizar sus funciones porque, tal como declara MEL, está impedido el acceso por parte de sus trabajadores en huelga: MEL informó el viernes 17 de marzo de 2017, que decidió suspender indefinidamente los proyectos estratégicos.
• MEL -se ha dicho- mantendrá ciertos ítems de pagos a sus contratistas, como por ejemplo, las remuneraciones, lo que permitiría tener a disposición a los trabajadores contratistas.
• Las empresas Contratistas -en la práctica-, han tenido que destinar sus trabajadores a jornadas de capacitación y, el resto, se mantuvo a disposición en los lugares cercanos, pero no trabajando/generando valor propiamente tal.
• Las empresas Contratistas han resultado en una condición financiera crítica, y se han visto impelidos –entre otros- a tomar medidas drásticas ante el complejo escenario: despedir trabajadores, desprenderse de equipos y buscar financiamiento adicional.
• Uno de los derechos básicos de Claims contractuales, para la recuperación de atrasos y daños subsecuentes, es la Huelga: extensión de plazo y costos por gastos generales.
• En el supuesto que esté considerado en los contratos entre MEL y sus empresas Contratistas alguna cláusula que regule el aspecto huelgas, ¿permite a sus contratistas medir objetivamente el impacto de ellas sobre el trabajo?

Y otras cuantas argumentaciones que demuestren que las empresas Contratistas fueron superadas por una condición de imposibilidad de acceso a sus frentes de trabajo fuera de su alcance, es interesante responderse, por ejemplo, las siguientes interrogantes:
1. ¿Tiene la empresa Contratista que absorber los costos por el impacto de esta huelga?
2. ¿Tiene el contratista algún derecho para una extensión de tiempo por estos atrasos claramente excusables?
3. ¿Tiene el contratista algún derecho para una compensación por daños directos por esta extensión de tiempo?
4. ¿Tiene el contratista algún derecho para una compensación por los daños por gastos generales y de oficina central por esta extensión de tiempo?
5. ¿iene MEL el derecho de decidir, que como “el Tribunal se declaró incompetente para ordenar despeje de accesos”, entonces la huelga es Fuerza Mayor?
6. ¿Es La huelga un acto de Fuerza Mayor?
7. “Suspender indefinidamente los proyectos” como declara MEL, es Rescindir o Suspender los contratos con sus empresas Contratistas?….si ello es así, tienen derecho las empresas Contratistas a levantar Claims por eventuales inconformidades en los conceptos y cifras propuestas por MEL?

Desde luego, conocer la modalidad y tipo de contrato entre el Mandante y el Contratista, y las clausulas ad-hoc a Huelga, es clave.

Algunos antecedentes ad-hoc a Claims

• En opinión del columnista, pese a que CLAIM es un tema que normalmente se considera pertenece al campo de los abogados -dado que se trata de la Ley del Contrato y que tiene regulaciones del derecho- no es tan así. Sobre la base de más 5.100 Claims conocidos por connotados profesionales acreditados CFCC de la AACEi– la problemática detrás de los Claims NO se sustenta en aspectos legales: se sustenta en análisis eminentemente técnico-administrativos (desde la revisión de los documentos contractuales y la información generada durante el desarrollo de la relación contractual), relacionados principalmente con desviaciones en el alcance, cronograma y costos (Prevención, Gestión de Controversias / Oportunidades, Resolución de Conflictos, Preparación para Arbitrajes), mucho mejor entendido (y por supuesto más económico para los Owners), por profesionales de la Ingeniería, Procura, Construcción y PEM.
• Un contrato no es más ni menos que “un acuerdo jurídicamente vinculante entre dos o más partes” y el acuerdo -es decir el Contrato y la “La Ley del Contrato” consustancial al acuerdo y sus complejidades- es un documento en donde constan una serie de acuerdos tomados entre las partes, en relación con lo que desean dar, hacer o no hacer en el futuro, con una obligación legal: se declaran condiciones en acuerdo que se aplicarán para atender una serie de situaciones contractuales, indicando el tratamiento y resolución de algunos temas y reafirmando derechos y deberes de las partes, idealmente de acuerdo al marco normativo legal vigente. Sin embargo, cualquiera de las partes -en cualquier momento de la relación contractual-, puede cuestionar parte o todo el contenido del contrato y pedir o exigir sea revisado, mejorado, actualizado o modificado; si no se logra lo esperado, podría desconocer el acuerdo e iniciar un proceso Claim, apelando a normas legales, decretos sectoriales, ordenanzas municipales, normas internacionales que pudieran considerarse afectadas por lo escrito.

En opinión de muchos -dentro de los cuales me incluyo-, lo que se busca al redactar un contrato, es que su contenido declare derechos y deberes de las partes y sea equitativo en la forma de atender y resolver situaciones de potencial conflicto, siempre apegado al marco legal vigente y en acuerdo con los compromisos sectoriales (i.e., acuerdos con sindicatos o comunidades locales), que existan o se realicen en el transcurso de la relación contractual.

Algunos antecedentes ad-hoc a Claims por atrasos por Huelgas
Ahora bien, la mayoría de los contratos de construcción incluyen cláusulas que cubren el atraso en la ejecución y las prórrogas de plazo. Por lo general, estas cláusulas estipulan que para las causas de atraso que no están bajo el control de ninguna de las partes, tales como huelgas, clima y otros actos de la Naturaleza, el Contratista tiene derecho a una extensión de plazo asociada al atraso resultante (y con ello inherentemente coligados, a los gastos generales y oficina central por el mayor plazo), pero el mandante no es responsable de los costos adicionales relacionados con el atraso incurridos por el contratista. Sin embargo, con respecto a los atrasos causados por el mandante, las cláusulas del contrato varían. Algunos afirman que, independientemente de la responsabilidad del mandante, el contratista no tiene derecho a daños por atraso; otros indican, de forma expresa o implícita, que el contratista tiene derecho a una compensación monetaria.
En el caso en comento, como MEL sabía con a lo menos 6 meses de anterioridad que debía negociar con sus trabajadores (y con al menos 60 días el petitorio), era perfectamente previsible que una huelga se pudiera concretar, por lo que -con el debido estudio técnico del caso- no debiera sorprender Claims válidos y exitosos por ampliación de plazo y costos como consecuencia de atrasos en los trabajos debido a huelgas, materia que no está dentro del control del Contratista.
En la práctica, un conocimiento profundo del derecho del contrato, es un requisito previo obligatorio, para la identificación de problemas que dan lugar a recuperar aumento en el plazo y los costos adicionales relacionados con el atraso incurridos por el Contratista. Este conocimiento también es necesario para el análisis y la preparación de un Claim, pues antes de devenir en un Litigio, el Claim –como ya se ha dicho- tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo.

Estimado lector: Le solicitamos, si lo estima del caso, agregar sus opiniones en el cuadro para comentarios, que está a su disposición. Sus opiniones son muy importantes para nosotros. Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

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EL EXPERTO, EL MAESTRO Y EL APRENDIZ

En el mundo de los Claims de los contratos de proyectos de inversión: Experto claims.

  • Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.
  • En el ámbito de los proyectos a nivel mundial -en promedio-, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Dueño enfrenta y paga estos costos? En artículos anteriores, se postula que con la Reserva del Dueño (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), y con esa forma “desconocida” para minimizar impactos por costos, la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- otra forma de casi Perogrullo: la elección de una firma consultora probadamente experta en Claims.

Sin pretender ser reiterativos:

  • Claims es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: la confiabilidad y precisión en el mundo de los Claims, es sinónimo de experticia como una forma de hacer Negocios, resumida en el concepto Seniority.
  • Todos los Claims son diferentes: la posibilidad que un Claim sea igual a otro, es casi imposible. Algunos -dentro de los que nos incluimos- han definido que la probabilidad que un Claim sea igual a otro, es diecinueve factorial (basado probablemente en los 19 derechos que tiene el contratista de recuperar con éxito daños plazo/costos y como es efectivo que cada Claim es el producto de un mix de alguna de dichos derechos)
  • Algunas personas/empresas ingresan a la consultoría experta, ofreciendo soluciones Claims basadas en la teoría, lectura y casi nada de práctica, en vez de hacerlo basado en las buenas prácticas con homologación internacional, que probados especialistas y expertos realizan en la gestión de Claims.

Comencemos con algo de “filosofía”: como todo en nuestras vidas, para emprender cualquier tarea, debiéramos tener claro cuales aptitudes, capacidades, conocimiento, experiencia y en qué estado de aprendizaje nos encontramos. Nada nos detiene en intentar ampliar nuestros horizontes y probarnos en nuevas áreas de desempeño, traspasar las barreras o fronteras que existen y que nuestro espíritu y voluntad, nos impulsan para ir más allá. Merodeando estas tentaciones, están los costos que esta aventura tiene, además de desprenderse o alejarse de aquello en lo que nos reconocemos (idealmente, nos reconocen) como eficientes y eficaces, habiendo generado una estabilidad -tanto en lo laboral como económico- justamente en lo que “hacemos bien”…….iremos en un camino donde no existe seguridad del resultado, ya que es base en este ejercicio que estos siempre serán uno de tres:

  1. Éxito, como sea que lo vivamos, hacer lo que nos apasione, relacionarnos con gente entretenida, conocer nuevos lugares, generar más ingresos, etc.

Resultado: Felicidad, satisfacción, etc.

  1. Quedar igual, que solo sea un cambio por el cambio, otro escenario, pero mismas variables que antes.

Resultado: Insatisfacción, conformidad, “al menos lo intenté”.

  1. Perder, un cambio para peor, más complicaciones, inversión con resultado negativo, tanto en tiempo como en dinero.

Resultado: Insatisfacción, desengaño, depresión en algún nivel, sensación de “para que lo hicimos?”

En el universo profesional/laboral donde nos desenvolvemos -ya sea nosotros mismos, como nuestros colegas, amigos y conocidos-, también están pasando o pensando en estas posibles transiciones, hay empresas que acometen estas aventuras y crean nuevas áreas de negocio, donde formalizan estas intenciones o deseos de los directorios y/o dueños y contratan personal, invierten tiempo y dinero y se lanzan a ver qué ocurre. Experto claims

Dado que son solo tres los posibles resultados, en dos de ellos no valió la pena esta inversión, y la empresa sencillamente se deshará de los profesionales que contrató para apoyarla en este intento.

Ahora, ¿qué pasa con el mercado? Aquel que fue cautivado por esta nueva “Área de Negocios” y que compró estas propuestas, que más bien son promesas o deseos de entregar algo diferente a lo que tradicionalmente esas empresas han hecho?

El proceso debiera ser el mismo señalado para cada uno de nosotros, analizarnos, revisar las falencias, corregir el desconocimiento y agregarlo (traerlo)…… lamentablemente esto ocurre poco, y lo que si vemos, es una potente promoción, marketing a granel, donde estas empresas -por ejemplo de RRHH-, ingresan al mundo de la consultoría experta con su gran nombre como escudo y un slogan subyacente “Como soy bueno en selección de personal lo soy también en Claims y Resolución de Controversias”, y puedo reclutar los “mejores talentos” Claims.

Suena muy atractivo, verdad?, sin embargo es imprescindible considerar -entre otras- que la supuesta habilidad para obtener información y transformarla en un conocimiento será rápida y fácilmente incorporable al Negocio de la organización, no es aplicable a NO Commodities. Claramente no es suficiente el acervo del conocimiento en una persona, sino más bien, la suma de los conocimientos de un equipo multidisciplinario ágil, innovador con amplia experiencia en gestión de Claims y Resolución de Controversias/Conflictos.

En definitiva, nuestra reflexión tiene que ver con nuestro sentido crítico, la discriminación que debe existir para elegir tanto que hacer como con quien hacerlo. Volviendo a lo humano, no es lo que hacemos cuando elegimos nuestros amigos?, Pareja?, Socios?, no es lo que debiéramos hacer cuando elegimos quien nos aconsejará en nuestras inversiones, planificación de nuestra jubilación, etc?

Entonces cuando tenemos que elegir quien nos apoye en áreas donde carecemos de conocimiento ¿con quién debiéramos ir?:

  • Con el Aprendiz, que puede tener grandes capacidades, habilidades y ganas de hacerlo bien, pero -temporalmente hasta que pase a un mayor nivel de aprendizaje-, seríamos un eslabón en su creciente experiencia?
  • Con el Maestro, que tiene todo el conocimiento, la experiencia y está dispuesto a enseñarnos a cómo hacer nosotros el trabajo?
  • Con el Experto, que sabe perfectamente cómo hacer lo justo, no nos apartará de nuestro objetivo y resuelve con nuestro mismo apoyo, lo que corresponda para seguir con vuestro negocio? Experto claims

Corolario: El conocimiento experto de QDR, es la suma de los conocimientos de sus consultores y radica en los procesos y la habilidad de modelar vez por vez los requerimientos de sus clientes.

Estimado lector: Le solicitamos, si lo estima del caso, agregar sus opiniones en el cuadro para comentarios, que está a su disposición. Sus opiniones son muy importantes para nosotros. Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren y Christian Sepúlveda, Consultores Senior QDRclaims) Experto claims

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LAS AMBIGUEDADES Y SUBJETIVIDADES DE LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCION

Claims es un NO commodity. Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

Sin pretender ser reiterativo, en el ámbito de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Dueño enfrenta y paga estos costos? En el artículo anterior, se postula que con la Reserva del Dueño (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), pero desde luego, el foco debe estar en minimizar esos sobrecostos y no en cómo pagarlos.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- una forma “desconocida” para minimizar impactos por costos: la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

Normalmente, los Mandantes encargan a un abogado la redacción del modelo de contrato a utilizar. El abogado no acostumbra ir al Campo, por lo tanto, no conoce (ni tiene porque conocer) de los aspectos técnicos, ni las particularidades del terreno en que se desarrollarán los trabajos: el abogado resuelve los aspectos legales y contractuales (a menudo exagerada), sin tomar en consideración los aspectos técnicos, pues no los comprende. La redacción de las cláusulas tiende a asignar riesgos al Contratista de manera desequilibrada, de manera que los riesgos que no conocen y/o que no se puede prever, sean asumidos por el Contratista. Esa es la génesis -en opinión de los columnistas- de todas esas cláusulas exculpatorias, ambiguas y subjetivas que los ingenieros con alguna experiencia en Claims, declaramos una fuente mayúscula de generación de Controversias y Claims.

Claramente, el Mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación, y el Contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el Mandante: no existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato. Solo se requiere un trabajo, metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos. Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, entre otros. Lo que no siempre sucede: el inicio de una relación que involucra una dualidad entre el Mandante y el Contratista. A partir de ese momento, aparece otra visión del Encargo, y las reglas del juego se tornan de vital importancia durante la ejecución de los Contratos de un proyecto.

Los contratos de construcción cuentan con un nivel alto de riesgos, por su misma naturaleza conflictual. La interpretación e idioma del contrato, debe armonizarse con un sistema jurídico, según sea la jurisdicción donde se ejecuten las actividades que envuelven los contratos del proyecto. La normatividad legal y otros documentos del Contrato que forman parte integrante del mismo, deberán tener una interpretación unánime.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen la interpretación de los términos y condiciones básicas del contrato de construcción -independientemente del modelo entregable del Contrato (Delivery Models)-, y pretenda “blindar” sus contratos, creando cláusulas exculpatorias y “leoninas”, para protegerse contra la repetición de Claims.

Por tal motivo, las relaciones contractuales deben enfocarse en ser una herramienta de ayuda para la interpretación de obligaciones y derechos de ambas partes. Su análisis en mitigación de riesgos es vital: el contrato es simplemente una herramienta de transferencia de Riesgos, y es el Mandante quien decide en primera instancia como utilizar dicha herramienta.

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, la aplicación de contratos o clausulas estándares han sido desarrollados en países predominantes del Sistema legal Common Law (Derecho Común): Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas. Tiene como base el Principio del Precedente, i.e., el rol del Precedente marca el Common Law. Las Cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una Corte de superior supremacía jerárquica.

Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano, el cual tiene sus principios basados en la codificación de normas. Para este sistema jurídico -aplicable en Perú-, la solución o la respuesta ante un caso se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Los países de Latino América heredan modelos de contrato de construcción desarrollados en países donde se aplica el Common Law, y en dichos contratos se hace referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Para el caso específico del Perú, esta práctica ha conllevado que la interpretación y conceptualización de los contratos de construcción aplicados, no considere que la influencia anglosajona debe ser adaptada a un sistema jurídico distinto: Civil Law-Perú.

Además, esta problemática se torna crítica cuando el lenguaje utilizado no utiliza una redacción simple que permita una interpretación expresa de las obligaciones, afectando el balance de asignación de riesgos. De ahí, que lo que hemos denominado la “Peruanización” del contrato, se torna imprescindible: no es otra cosa que adaptar el contrato del Common Law a las Leyes Peruanas y clarificar conceptos utilizados a nivel internacional, lo cual afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado (EPC, EPCM, D&C, entre otros). Esto conlleva a una buena práctica tendiente a la protección de los potenciales Claims por el Contratista: las cifras reclamadas pueden ser muy significativas.

En definitiva, cuando el abogado entiende de lo que escribe, los contratos funcionan mejor. Eso lamentablemente -como se ha dicho- no ocurre con frecuencia.

Ergo, dado que los Ingenieros entendemos de la Ingenieria, Procura, Construcción y PEM, y los Abogados entendemos de los aspectos legales y contractuales, obviamente la sinergia Ingenieros-Abogados, es el camino para la exitosa gestión de Claims Contractuales.

(por Antonio Iribarren y Alejandra Ulfee, Consultores Senior QDRclaims)

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