Reactivación de los Contratos de Obras (DL 1486): La necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato

Post 49

(Antonio Iribarren, Consultor very senior de QDR

En Perú, la Ley 30225 (DL 1486) por la Reactivación de los Contratos de Obras, contempla para el “Ejecutor”, solo Cuantificación de la Ampliación del Plazo (basada en la RC) y Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID: NO CONTEMPLA todos los otros daños costos/plazo que han impactado a los contratistas por el retorno a faenas (por ejemplo, la sola implementación de los nuevos protocolos de seguridad, van a modificar el proceso constructivo, generando una nueva programación y todo lo que ello conlleva). 

Diera la impresión, que el DL:

  • No está diseñado para reconocer/compensar daños, salvo los expresamente indicados.
  • se ha dado para reactivar contratos y reiniciar actividades con rapidez, con la finalidad de reactivación económica a través de la inversión pública al “menor costo posible”.
  • El Estado está ejerciendo un mayor poder de negociación para reducir significativamente los Costos de Transacción del reinicio, ante una situación de excepción.

Los nuevos cronogramas y calendarios, no solucionarán el daño generado durante el periodo de paralización, pues diera la impresión que fueron concebidos bajo la lógica de la Fuerza Mayor, en vez de la Suspensión del Contrato (directriz del mandante -Entidad en este caso- que el trabajo se detiene, en una parte o en la totalidad), que es mucho más parecido a lo que aconteció en la realidad. Además, está por verse cómo el “funcionario o servidor competente para aprobar” de la Entidad (mandante) implementará el “Reconocimiento de costos por implementación del PLAN COVID” en esta reactivación de los contratos: el mandante, es probable y esperable, que sea renuente a aceptarlos íntegramente.

En el concierto internacional, se reconocen 19 derechos básicos de Claims en la construcción para la recuperación de daños costos/plazo subsecuentes en los contratos, de los cuales, Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, son dos de ellos. Existe una gran diferencia entre la recuperación de daños en el escenario de la Fuerza Mayor (el aumento de plazo importa solo excusabilidad, sin considerar la compensabilidad asociada) y el de Suspensión del Contrato, en que la recuperación de los daños va más allá que la simple excusabilidad en el aumento de plazos, calificando la compensabilidad por todos los daños costos / plazo incurridos durante la suspensión y por los costos de la nueva realidad por el retorno a faenas en la crisis sanitaria (procedimientos a la distancia social, nuevos rendimientos y un largo etc.): el DL 1486 no solucionará el problema, más bien en muchos casos, obligará a Arbitraje.

Hoy, notamos que los actores Claims están abocados a discutir los alcances del DL 1486 -por ejemplo- que una cosa es aprobar la ampliación de plazo por la paralización y otra, muy diferente es el reinicio de la prestación, que la presentación de una nueva Programación y CAO, traerá inmediatas controversias, que los requisitos de la ampliación de plazo por la cuarentena, deberían ser los mismos que contempla la LCE y su Reglamento, que el nuevo ritmo de avance de obra debido al distanciamiento social, pero NO están abocados al COMO cuantificar los daños contractuales asociados la retorno a las faenas en la crisis sanitaria: en nuestra opinión, se deberá analizar cada caso particular.

Concordamos totalmente con lo planteado por algunos abogados expertos en construcción, en el sentido de la necesidad apremiante de regular alguna opción pronta y expeditiva para solucionar diferencias entre el mandante y el contratista, sobre los mayores costos a reconocer, en el que es completamente pertinente un “Esquema Pericial de Cuantificación de Daños”, previo al Arbitraje ad-portas, agrego, basado en un minucioso análisis de la excusabilidad/compensabilidad, de la elección del mecanismo y definición del Método de la valorización en la Cuantificación de los Daños costos/plazo Contractuales y no como observamos en las tradicionales solicitudes de compensación/Claims/Demandas en el contexto Contratista/Supervisor: solo los aspectos formales y de fondo y una justificación técnica, donde no apreciamos particularmente la compensabilidad, la elección del mecanismo para la cuantificación, ni del Método de la valorización de los daños.

Sin embargo, frente a una situación de crisis general en el sector -donde el objetivo es minimizar tiempos, costos, dar pronto retorno a las faenas y donde tanto para el Contratista como Estado, no hay incentivos para irse a realizar pericias detalladas que agregan costos adicionales a ambas partes- solo veo factible estos en presencia de grandes desviaciones y montos asociados.

A título de ser reiterativo, permítanme enfocarnos breve y conceptualmente una vez más, en cómo hacer una Cuantificación de Daños costos/plazo.

Desde luego, es imprescindible fijar con antelación una Estrategia para la recuperación de daños (plazos/costos) y seguidamente, identificar y describir el trabajo considerado daño (trabajos extraordinarios, atrasos, aceleración, trastorno/disruption, etc.) y la descripción del plazo requerido (Análisis de Cronograma, Validez del Cronograma y Análisis de Atraso en el Cronograma)

El Análisis de los impactos, parte por verificar el estado del arte de los documentos del contrato -particularmente de las Bases y Alcances del encargo-, para evidenciar la existencia de prestaciones ejecutadas NO cobradas, sustentar y valorizar el Daño Emergente.

  • Sustentar daños que afectan a la Parte

Identificar y justificar desviaciones del contrato, que pudieran impactar costos/plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc de la AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

  • Valorizar daños que afectan a la Parte

Cuantificar los costos de las materias que impactan costos/plazo, para lo cual se aplican técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis Forense de Cronograma, Milla Medida, Juicio de Expertos entre otros.

Si hay la necesidad de entender la recuperación de daños por Fuerza Mayor y Suspensión del Contrato, el POST podría orientarse a identificar ventajas/desventajas entre abordar los daños por Fuerza Mayor o Suspensión del Contrato, las herramientas, métodos, etc. para la valorización de daños en uno u otro caso difieren? Que privilegia uno respecto del otro? Pueden ser comparables?

revise el post. Mire el DL 1486 y la Directiva que emitió el OSCE sobre su aplicación que salió esta semana…veo muy forzado en tema. El Estado no tiene interés de establecer criterios para «recuperar todos los daños posibles» bajo una supuesta Suspensión Contractual. Bajo el enfoque (como expertos en Claims y a la búsqueda de decir «estamos aquí para hacer lo que recomendamos») ..se propone realizar una pericia experta….frente a un situación de CRISIS GENERAL EN EL SECTOR. Donde el objetivo es MINIMIZAR TIEMPOS Y COSTOS para …

REACTIVAR LA ECONOMIA….Sin que ello impida que quien no esté de acuerdo «litigue»

Tanto para el Contratista como Estado no hay para irse a realizar PERICIAS DETALLADAS ….que añaden costos adiconales a ambas partes: Peritos, y demandaran algunas semamas adicionales antes del REINICIO…..

El Estado tendria que realizar tambien su Pericia, haciendo BUROCRATICO E INEFICIENTE en retorno rapido…..a costa de incurrir en mayores.perdidas por casa semana de demora en empezar asi como para Contratista: mayor destruccio. de empleos y mayor riesgo de quiebras.

No es ni media ni 100% legal. Es casi mas de sentido comun. En contexto de CRISIS donde las DOS PARTES PIERDEN si toman mas tiempo en acordar en reinicio PIERDE SENTIDO establecer procedimientos mas largos y costosos a cargo de un tercero. Lo propuesto en esa norma es Arbitrario probablemete si, la apuesta es continuar con la mayor cantidad de contratos activos al menor costo posible de «negociacion». Si fuera entre PRIVADOS y no en un contexto de esta naturaleza podria haber un espacio para Peritaje Especializado Daños, incluso en mi opinion los privados…ambos tendrian incentivos en absorver ciertos costos (hundidos) en procura de mantener activo el contrato.

Entiendo perfectamente el propósito de lo planteado PERITAJE DE DAÑOS, desde la perspectiva de un tercero que ofrece una SOLUCION y realiza el peritaje. En un contexto como el actual, para ambas partes, resulta razonable una propuesta de solucion asi? Ojo que empresas de la industria se pueden estar enfrentando a la QUIEBRA……

ADMINISTRACIÓN CONTRACTUAL CUSTOMIZADA

QDRclaims trabaja los temas Claims Contractuales, bajo un enfoque eminentemente PROACTIVO, en lo que denominamos “Ingeniería de Claims Inteligente”, que permite innovar en la gestión de Claims contractuales, al darle mayor peso y énfasis a la aplicación de los Sistemas de Gestión de Contratos-SGC, considerando el nivel de aplicabilidad y adherencia metodológica que las empresas del rubro desarrollan desde sus Headquarters, con la finalidad de mejorar y optimizar sus procesos y procedimientos, evolucionando desde una visión tradicional de “aplíquese los SGC”, hacia una visión innovadora e inteligente de “SGC aplicables con KPIs de adherencia metodológica”.
En la gestión de contratos es frecuente observar, que entre los responsables de la ejecución contractual y la sede central, no hay un claro alineamiento entre sus objetivos específicos; hasta es posible notar “intereses” contrapuestos al interior de la organización (cliente). Es de práctica común, que los ejecutores desestimen el uso de un sin número de instructivos, herramientas, metodologías etc., comprendidos en los Activos de los Procesos de la Organización para los procesos involucrados en la Gestión Contractual, porque la obra los considera “no aplicables” a la realidad diaria que enfrentan: ello refleja un desperdicio de recursos invertidos por la organización para disponer de dichos Activos, los cuales resultan sub-explotados o meramente son un costo hundido que no aporta.
Esta suerte de desencuentro, introduce mayor incertidumbre y eleva los costos de transacción interna en la gestión y ejecución de los contratos, lo cual eleva la probabilidad de ocurrencia de un Claim y disminuye en beneficio neto del Contrato involucrado, afectando el retorno esperado por el accionista.
Según QDRclaims, dos de los factores importantes asociados a la aplicación exitosa de los Sistemas de Gestión de Contratos, son la función del nivel de aplicabilidad de dichos activos, y la adherencia metodológica de los profesionales del Equipo del Contrato: nuestra solución “Administración Contractual Customizada” apunta a Verificar y optimizar el uso eficiente de los Activos de los Procesos de la Organización definidos por El Dueño para los procesos involucrados en la Gestión de los Contratos, en particular, asegurando que sean aplicados en obra, utilizando las mejores prácticas de adherencia metodológica.
La comprensión y análisis en el desarrollo de una Administración Contractual, debe considerar el cumplimiento ordenado de acciones que involucren la participación y feedback de aquellos agentes o unidades de negocio que participan y velan por intereses que signifique verdaderamente Administrar. En ese sentido, es sabido, el fracaso o éxito del proyecto, no sólo se resuelve estableciendo procesos y procedimientos, sino que la exigencia de dichos actos concatenados sean aterrizados y aplicados en obra utilizando las mejores prácticas de una adherencia metodológica, lo cual considera el comportamiento organizacional de la Empresa, que permita evaluar y medir a los profesionales que efectivamente pondrán sobre la marcha o a inicio de un contrato esta Administración de Contratos Customizada.
El objetivo de la Administración Contractual Customizada, es Verificar y optimizar el uso eficiente de los Activos de los Procesos de la Organización, definidos por El Dueño para los procesos involucrados en la Gestión de los Contratos, a partir de los documentos de los Activos de los Procesos de la Organización definidos por El Dueño para los procesos involucrados en la Gestión de los Contratos (procesos, procedimientos, estrategias, normas, políticas, mínimos estándares, procedimientos, instructivos, formularios, herramientas, formatos, sistemas de información, junto con las lecciones aprendidas y la información histórica de la base corporativa de conocimiento de la organización).

QDRclaims destaca la importancia de exigir a todo el personal clave del equipo de contrato que lea entienda e internalice las obligaciones contractuales inmanentes. Por ende, dicho personal debe estudiar todo el contrato y además administrar y controlar lo que le corresponda según su rol.
Algunas de las actividades del Plan de Trabajo, son las siguientes:
• Organizar base datos
• Examen preliminar documentos
• Análisis documentos observados
• Reunión de Alineamiento
• Entrevistas a personal Clave Sede central
• Análisis, Evaluación y Plan de Acción de la Aplicabilidad
• Definir mediciones de cumplimiento/KPIs
• Encuestas y Entrevistas a personal clave de obras
• Plan de Gestion de Adherencia Metodológica
• Capacitar en la Actualización de los APO y medir el cumplimiento de los estándares de gestión a cada obra
Entregables del Servicio
• Relatoría, Facilitación del workshop interno “Aplicabilidad APO a procesos Gestion Contractual”
• Informe Aplicabilidad APO
• Relatoría, Facilitación del workshop interno “Adherencia Metodológica”
• Informe Adherencia Metodológica
• Relatoría de la Capacitación en la Actualización de los APO, a cada una de las Obras
• Presentación del Informe final presencial.

El servicio se realiza con metodologías QDRclaims, en un plazo de 14-16 semanas, y es función de la labor ya realizada por nuestro cliente, la cantidad/disponibilidad de la documentación del Contrato y la disponibilidad de los actores clave de los Contratos.

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?  Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición.
Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

CONVENIENCIA DE ADMINISTRAR LOS CONTRATOS PREPARÁNDOSE PARA LOS CLAIMS

Comienzo declarando que debemos realizar un gran trabajo para lograr que nuestro mundo del Contract Management en los proyectos, reconozca e internalice la alta frecuencia de ocurrencias de controversias/conflictos/claims en los contratos: complejidades técnicas, naturaleza cada vez más polémica del medio ambiente de contrato, ofertas competitivas apretadas y mandantes con actitudes contractuales inflexibles -y a veces injustas-, han causado que muchos contratos terminen en Claims, en una audiencia de Arbitraje o en la sala de un Tribunal, con los consabidos altísimos costos asociados, amén de exacerbar un ambiente de negocios, de por sí, ya de alto riesgo para las partes.

En opinión de muchos –dentro de los cuales me incluyo-, los contratos de los proyectos de construcción han inventado su propia versión de los opuestos: el contratista y el mandante. Ambos quieren minimizar sus costos y maximizar sus beneficios (un poco de productividad pura: hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.), conceptos sobre los cuales creo no hay desacuerdos. Por lo tanto las partes están haciendo su trabajo, cada uno defiende sus intereses, lo cual es 100% ético, honorable, correcto.

Esta versión de los opuestos (no digo enemigos), en círculos académicos la definen como de adversario, lo que indica claramente que la relación no es de confianza. Ese es el motivo por el cual sostengo que lograr un clima de colaboración y complemento entre las partes, es prácticamente imposible. La dura realidad, es que el contratista no está –ni tiene porque estarlo- compenetrado del proyecto, y poco le importa conseguir los objetivos del Proyecto: lo que le importa, es maximizar el beneficio de su Contrato, que son cosas muy diferentes…….en este contexto, la situación se encarajina cuando alguna de las partes interpreta -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfil de los recursos humanos comprometidos, etc.

Aunque los contratos de los proyectos debiera ser un esfuerzo de beneficio mutuo, las relaciones adversas que culminan en controversias, son demasiado comunes. Los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato, y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales…..la realidad de la industria de la construcción, es que los contratistas y los mandantes deben estar conscientes y ser educados acerca de Claims y Resolución de Controversias, para proteger la inversión significativa de recursos.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano, y la «luna de miel» se va rápidamente. Inmediatamente, los documentos de contrato se revisan con una minuciosidad que antes se consideraba innecesaria. Sin embargo, estos documentos de contrato definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los potenciales Claims.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción. Los Mandantes crean cláusulas del contrato exculpatorias, para protegerse contra la repetición de tales Claims.
Cuando su carga de trabajo es baja, los contratistas toman riesgos al aceptar términos y condiciones del contrato difíciles.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a revisiones, para ver si son necesarias simplificaciones, lenguaje exculpatorio o nuevos conceptos (las bases contractuales no puedan regular todos los aspectos de una relación contractual……..es una ilusión el creer que tenemos todo bajo control). Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y los usuales requisitos exculpatorios del subsuelo para examinar el terreno y no depender de perforaciones, a menudo fallan -derechamente- como resultado de una mala administración de contratos, o malas investigaciones del terreno por parte del Mandante. Las especificaciones son también muy frecuentemente (como todos sabemos), un ejercicio de «cortar y pegar», que no satisface las diversas necesidades del contrato.

Entonces, los Administradores de Contrato y su Equipos Técnicos (mandante/contratista), deben trabajar formalmente desde el día 1, “by the book”, en conjunto, en un ambiente de adversarios, ganarse mutuamente el respeto y la confianza, lo que en ningún caso significa estar en una permanente guerra……….recalco: estar preparados para los Claims, no es estar preparados para la guerra, sino que para resolver las controversias equitativamente (no miti-miti). Por eso es que los que tenemos alguna experiencia en Claims y Resolución de Controversias, «siempre» gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

Ergo, si existe conciencia de lo que es un Claim- los Administradores de Contrato –según mi opinión- debieran gestionar exhaustivamente previniendo cualquier tipo de Claim.

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?  Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición.
Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

LA APARICION DE CONTROVERSIAS DEPENDE PRINCIPALMENTE DEL CONTRATISTA

La construcción está llena de riesgos relacionados con todos los interesados en un contrato. Cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito general y determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio contrato. No todos los riesgos pueden ser previstos, y precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de las controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas.

La mayoría de los contratos de construcción -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- son objeto de controversias de numerosos tipos y pueden surgir en cualquier momento.

La firma de un contrato, es un hito muy importante, porque señala entre otras cosas, que a partir de ahí aparece otra visión del encargo, no es solo el Dueño/Mandante quien actúa, sino que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.
La Experiencia dice que en las relaciones contractuales aumenta el valor de los contratos y habrá controversias no resueltas, que son fuentes de generación de Claims.

Tan pronto como las partes han firmado un contrato, los procesos involucrados con la interpretación y la aplicación de lenguaje del contrato, planos, especificaciones, normas legales, etc., de cada parte, comienza y continúa hasta el cierre de contrato. Es esta interacción –con visiones no siempre congruentes Mandante/Contratista- la que proporciona un caldo de cultivo para la falta de confianza y la rápida creación de un clima de confrontación entre las partes, desde el inicio del contrato.

A pesar de la gran cantidad de factores que contribuyen a crear controversias contractuales, existe un factor que se destaca con respecto a su capacidad para proporcionar un marco positivo en el desarrollo de las controversias/conflictos y una base para ayudar a resolverlos, y ese elemento es la Comunicación.
Con demasiada frecuencia, la falta de intercambio de información y/o comentarios y/o preocupaciones, o no comunicar en cualquier etapa del contrato, simplemente proporciona la base para “fermentar” y hacer crecer una controversia, a partir de lo que aparentemente al principio puede ser benigna e inocua, hasta reventar -en su cara- en un complejo y caro e problema de controversia/conflicto, con vida propia.

«Una diferencia principal entre situaciones que evitan las controversias en un proyecto y los que no lo hacen, es que las controversias se evitan cuando las organizaciones participantes y el equipo del proyecto trabajando juntos, tienen la capacidad de desarrollar una estrategia de comunicación abierta con respecto a cuestiones de interés para un participante, y están comprometidos a resolver los problemas de una manera proactiva, cooperativa y oportuna a medida que surjan” Guide to Leading Practice for Dispute Avoidance & Resolution, CRC Construction Innovation, November 2009, Managing Disputes, p. 28.

Durante la etapa de Licitación del contrato, en el proceso de Aclaraciones, Preguntas y Respuestas, lo usual es que la mayoría de los contratistas hacen suficiente y profuso uso de las oportunidades de preguntas y respuestas antes de afinar el precio de sus ofertas, planteando preguntas y preocupaciones respecto -v.g.- la interpretación, comprensión y operación del contrato en sí; los mecanismos de riesgo y cambio; la aclaración de errores y discrepancias o cualquier otro asunto que ayude a facilitar una oferta competitiva. Además, cuando una pregunta se levanta y se recibe una respuesta precisa y definitiva -evento no todo lo usual que uno quisiera- proporciona un marco expreso para un problema específico que debe ayudar a evitar la aparición de una controversia durante la ejecución del contrato.

Evidentemente, no todos los problemas se pueden plantear, interrogar o incluso reconocer durante la etapa de licitación de los contratos; sin embargo, cuanto más aclaraciones son buscadas por el contratista durante este período, se generarán menos problemas de controversia en un momento posterior…..ningún contratista puede ser descalificado por pedir aclaraciones y hacer preguntas durante el período previo a la oferta.

Sin embargo, el autor ha sido testigo de algunos ejemplos en que sofisticados contratistas -en licitaciones de contratos grandes y complejos- no levantan preguntas relevantes, PERO si tienen identificados todos los puntos débiles de las especificaciones, están conscientes que generarán potencialidades de controversias contractuales y saldrán a buscar hacer ganancias aprovechándose de esas debilidades del mandante: arman equipos de control especialistas en Claims, y sin compartir la información del instante, terminan por sorprender, ya que controlan exhaustivamente y lo contrastan contra la oferta, o chequean el calendario de compromisos del mandante, y por ahí cualquier atraso o debilidad lo “controversializan” para obtener solicitudes de compensación adicionales.

Las controversias dependen principalmente del mandante, porque aun cuando el estado de la ingeniería en la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%), basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se desvíe, para que el contratista la pueda detectar y transformar en una solicitud de compensación.

Por eso muchos decimos que es muy difícil LIMITAR la probabilidad de aparición de controversias, porque dependen principalmente del Contratista, lo que no significa que también dependen del mandante, de sus expectativas y de la forma como se ha abordado el control de actividades, pero en la experiencia del autor, en muy escasas oportunidades ha sido el mandante quien levante una controversia.

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?  Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición.
Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

LAS CONTROVERSIAS NO SE EVITAN: SE GESTIONAN

Dueños y Contratistas tienen la mejor de las intenciones cuando inician un proyecto: el Dueño quiere ver materializada la Promesa, el Ingeniero desea plasmar la intención del dueño en su diseño, los Constructores se comprometen a gestionar los objetivos de costo, cronograma, calidad y seguridad del dueño, y el Contratista quiere construir las instalaciones a tiempo, obteniendo una utilidad razonable. Entonces las partes firman un contrato, y todo cambia.

La firma de un contrato, es un hito muy importante porque señala entre otras cosas, que a partir de ahí -de perogrullo, pero importante porque aparece otra visión del encargo- no es solo el Dueño quien actúa, sino que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.

Las ahora partes -Mandantes y Contratistas- son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato.
Por desgracia, este entusiasmo y optimismo se desvanece muy temprano y la «luna de miel» se va rápidamente. Entonces, con un fervor e intensidad que antes se consideraba innecesaria e injustificada, se comienza a revisar los documentos del contrato, que son los que definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los Claims.

En un mundo perfecto, el Dueño nunca cambia su mentalidad, el Ingeniero no altera sus planos, el Contratista no ejecuta mal, las decisiones del Ingeniero Residente son perfectas y la Madre Naturaleza se comporta de maravilla. Sin embargo, ese mundo perfecto no existe, y en el mundo real, con una precisión milimétrica, las fuerzas del Dueño, Ingeniero, Contratista, y la Madre Naturaleza, se combinan para hacer el cambio. El Dueño cambia de mentalidad. El ingeniero cambia sus planos. El Contratista no gestiona su trabajo. La Madre naturaleza cambia entonces lo que los otros han fallado.

En otras palabras, a medida que avanza la ejecución de los trabajos el contrato casi siempre incorpora obras que no fueron debidamente consideradas en la Ingeniería aportada para la etapa de licitación -o evidencia la necesidad de modificarla-, y como el proceso de construir no siempre es fácil, se van generando atrasos en el cronograma y sobrecostos que se traduce en “dolores de cabeza” para las partes.

Esos trabajos que no fueron debidamente considerados en la Ingeniería, generan Órdenes de Cambio, y la preparación, estimación y resolución de órdenes de cambio presentan desafíos para cualquier contrato. Las Órdenes de Cambio pueden llegar a ser inmanejables si el proceso no está suficientemente definido, o si las personas involucradas en su preparación y administración, son inexpertas o que –sabedoras de estar en una posición de poder de gestión-, adopten rápidamente un enfoque conservador individual y/o de empresa, haciendo caso omiso las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Un ejemplo de definición de controversia contractual -antesala del Claim- es una “Orden de Cambio no resuelta”, expresada en la exigencia de algo que se cree es un crédito -generalmente como resultado de una acción o instrucción fuera del Alcance del contrato- que no está económicamente resuelta entre las partes. La práctica de ignorar, retrasar, o tomar un enfoque perjudicial para la tramitación y resolución de órdenes de cambio, potencialmente puede conducir a la desconfianza entre las partes, mientras que los problemas siguen sin resolverse. Esta mala praxis, normalmente resulta en interrupción en del trabajo, aumento de los costos del contrato, atrasos en el cumplimiento de hitos y posiblemente una extensión en la fecha de término del contrato.

Entonces, una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Ordenes de Cambio. Ordenes de Cambio no resueltas, se transforman en Controversias y cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado. Lo que se puede garantizar, sin embargo, es que mediante la aplicación de simples procedimientos de administración de contratos, el mantenimiento de las líneas de comunicación conjuntas de todos los niveles, en todo momento, y la promoción de la interfaz constante entre las partes contratantes (Gestionar las Controversias), el contrato se beneficiará y la probabilidad de ser capaz de lograr algún tipo de solución mediante la negociación, sin recurrir a las más caras en situación de riesgo, se mejora en gran medida. Ergo, las Controversias no se evitan, se gestionan. Lo que se puede mitigar, es el impacto de una controversia.

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?
Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición.
Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)