Los Contratos son tan solo uno de los insumos del proceso Cuantificar Daños Costos-Plazo en la Construcción

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

Existe varias definiciones de contrato: para efectos de este artículo, tomaremos lo que nos define el PMBoK -un acuerdo vinculante para las partes en virtud del cual el vendedor se obliga a proveer el producto, servicio o resultado especificado y el comprador a pagar por él- y la AACEi, un acuerdo legal entre dos o más partes, que pueden ser de varios tipos.   

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectando una posible relación comercial, que en otro caso, podría constituirse en una “sociedad” óptima entre mandante y contratista.

Los profesionales que preparan los contratos están continuamente sometiendo su trabajo a adecuaciones/revisiones/mejoras, para ver si son necesarios nuevos conceptos de contrato (contratos colaborativos….), tipos de contratos (E, EP, C, EPC, EPCM, BOT….), modalidad de contratos (PU, SA, Costos reembolsables….), modelos estándar de contratos (Fidic, NEC, G2G….), asociados a su mejor y más eficiente aplicación en los sectores en el que se ejecutará el contrato (Minería, Energía, Oil&Gas, Infraestructura, Servicios) e incluso, jurisdicción en la que se ejecutará el contrato (Common/Civil Law).

Sin embargo, es casi imposible suponer que los contratos y sus bases contractuales, podrán regular cualquier y todos los aspectos de una relación contractual, de modo que no se escapen aspectos que puedan terminar en controversias: es una ilusión creer que “tenemos todo bajo control”. Muchas cláusulas contractuales defensivas, tales como «no hay daños por atrasos» y el consabido “lenguaje exculpatorio”, invariablemente, fallan.

En ese contexto, me parece relevante poner sobre la mesa a los decisores, que  dadas las muchas y variadas opciones a seguir frente a una decisión del tipo, modelo o modalidad de contrato, producto de la teoría de conflictos -querámoslo o no-, existirán Claims y  Arbitrajes y en ese contexto, en cualquier sector, país e incluso jurisdicción, a mi modo de ver, será clave realizar una robusta[1] Cuantificación de los Daños Costos/plazo, para lograr éxito en términos de credibilidad y financiero, del Peritaje de la Negociación/Demanda asociada.

Se ha instalado en los actores de los contratos de los proyectos de construcción -a nivel de verdad irredarguible- que el Perito de Cuantificación de Daños costos/plazo, DEBE tener experiencia en el sector, tipo, modelo y modalidad de contrato, para emitir su opinión pericial: contrario de lo mayoritariamente se aplica, a lo que es costumbre, permítanme argumentar contra dicha instalada verdad (alguna vez toda decían que la tierra era plana) y parto definiendo:

  • Perito: es un profesional reconocido con formación suficiente, conocimientos específicos y experiencia en un ámbito técnico, para aportar un testimonio de valor en un tribunal, plasmados en informes periciales, para poder obtener un dictamen.
  • Peritaje: es un informe o un dictamen independiente que se construye sobre “hechos” -estructurado para facilitar la comprensión de cualquier persona ajena a la materia- que aporta valor y claridad al árbitro/juez/las partes, que se hace servir como prueba pericial ante un Tribunal.

La experiencia internacional clasifica los Peritajes en Arbitrajes de Demandas, como sigue:

Peritaje

Examinando los Peritajes Técnicos de Cuantificación, están incluidos los Peritajes de Daños Costos/Plazo.

A fin de evaluar una situación en disputa, proporcionar un análisis técnico y determinar consecuencias, el Perito de Daños debe tener a su vista, la documentación suficiente que le permita conocer y comprender perfectamente el contrato y sus deviaciones, evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un Informe Pericial que ayude al tribunal a entender el tema y a dictar una resolución: el Perito de Daños, busca la excusabilidad y compensabilidad de las desviaciones del contrato[2] -independientemente del tipo, modelo o modalidad- que dieron lugar a responsabilidades reclamables, y las técnicas, herramientas, y/o metodologías a utilizar para la presentación racional y la fijación razonable de esos daños.

Sin embargo -y para aclarar las confusiones- en la elaboración de los Peritajes Técnicos de Especialistas en Construcción (llamados también, Peritajes de Ingeniería en obras civiles, mecánicas, hidráulicas, eléctricas, instrumentación y control), desde luego se requiere el conocimiento de las prácticas de la industria local así como de su legislación. A título de ejemplo, no es lo mismo un peritaje forense del colapso una viga principal de una nave en Perú, Colombia, México, Japón o Chile: las normas sísmicas son distintas y ad-hoc a cada país: es absolutamente necesario que el Perito Especialista en los arbitrajes de construcción, conozca las “prácticas de la industria local” y su legislación respectiva.

En resumen, la cuantificación de daños costos/plazo de los contratos de construcción, NO son función de los Tipos de contratos o Modalidad de contratos o Modelos estándar de contratos, como tampoco del ámbito en el que se ejecuta, ni del país (talvez, de la jurisdicción (Common/Civil Law): son función de la documentación suficiente, que permita al Ing. de Claims, conocer, comprender y evaluar el encargo, definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías pertinentes, para emitir un informe………los contratos, son tan solo uno de los insumos del proceso sustentar y valorizar los daños/desviaciones.

[1] Robusta: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar los mecanismos, para valorizar suficientemente los impactos ocasionados.

[2] Para un Ingeniero de Claims, “un contrato, es un contrato”, independientemente del tipo, modelo o modalidad

Claims por aceleración en Contratos de construcción (1 de 5)

(Por Antonio Iribarren CIC, CIEC, Director QDR)

1. INTRODUCCION

Son varios los aspectos involucrados para la recuperación de los daños por la Aceleración en contratos de construcción, como: tipos de aceleración, elementos clave requeridos para la aceleración; requisitos de notificación; relevancia de la fecha en que se otorga la extensión de plazo; disposiciones contractuales asociadas con la aceleración; el efecto de «No Daños por Atraso” en la aceleración; identificación de la Aceleración usando el cronograma del contrato, entre otros.

En los Contratos de Construcción, terminar con atraso significa un aumento en costos del mandante y/o del contratista: el plazo total de ejecución, es vital para el éxito financiero del contrato. La importancia del plazo se evidencia por el relevante papel desempeñado por los cronogramas, las fechas de término, los hitos y la adjudicación de contratos. El deseo de minimizar costos y plazo de ejecución, generalmente trae consigo, la aparición del concepto de Aceleración. 

2. TIPO DE ACELERACIÓN

 Hay tres tipos de aceleración:

  • Aceleración Dirigida
  • Aceleración Constructiva
  • Aceleración Voluntaria

2.1 Aceleración Dirigida

Ocurre cuando el mandante o el contratista emite una orden específica de construcción en virtud de las disposiciones del contrato, para:

  1. Completar el contrato en una fecha más temprana que la fecha original de término.
  2. Re-secuenciar la obra y/o utilizar las horas extraordinarias, turnos adicionales, supervisión, o equipos extra, para completar el trabajo base, más el trabajo adicional, en el plazo original del contrato.

Estas medidas, desde luego pueden dar como resultado costos que no han sido considerados. Por ejemplo, supongamos que el alcance del contrato para el contratista, es instalar 1.000 ml de tubería en 30 días. Si el mandante más tarde solicita al contratista instalar 1.000 ml en 20 días, se aceleró al contratista. Estas directivas de aceleración, pueden haber sido ordenadas por razones válidas: evitar la posibilidad de atrasos estacionales, disminuir los gastos generales de los mandantes, evitar eventuales multas ambientales o aprovechar los menores precios de equipos y materiales antes que exista una subida de precios.

2.2 Aceleración Constructiva

Se produce cuando un contratista se encuentra con atraso justificado durante la ejecución del trabajo del contrato, tales como cambios en el diseño, adicionales en el alcance, diferencias de condiciones del sitio, inusuales malas condiciones climáticas o atrasos causados por sus mandantes, entre otros: el contratista tiene derecho a una extensión de plazo equivalente al tiempo de atraso justificado, como lo demuestre un análisis del impacto en la ruta crítica del cronograma

El contratista trabaja en modo Aceleración, cuando no cuenta con una extensión de plazo: debe decidir si desea acelerar su rendimiento, para cumplir con la fecha de finalización del mandato. Si el contratista está obligado por tales circunstancias para acelerar su rendimiento, puede tener –y de hecho, tiene- derecho a recuperar los daños en base a una teoría de Aceleración Constructiva.

2.3 Aceleración Voluntaria

Se produce cuando un contratista decide unilateralmente acelerar su propio trabajo (algunos le llaman “reprogramación”). En contraste con la aceleración dirigida o aceleración constructiva, en una aceleración voluntaria, el contratista no tiene derecho a recuperar daños como consecuencia de ello. Un contratista puede acelerar voluntariamente sus trabajos por necesidad, para compensar el tiempo perdido por los atrasos propios de su empresa o para completar su propio trabajo.

Si un mandante insta al contratista a terminar antes de la fecha contractual original, esta instrucción será exactamente lo mismo que una orden de cambio expedida de conformidad con la cláusula de cambios y por lo general, no da lugar a ninguna controversia, siempre que el mandante pague el incremento de costos: cuando la aceleración proviene de una petición del mandante que no ha otorgado un mayor plazo, pero si insisten en que se debe terminar en la fecha de término original, entonces a menudo se termina en Claim. 

El contratista debe tener cuidado de no acelerar voluntariamente el trabajo, porque son acciones que pasan a ser la defensa del mandante en un Claim por aceleración.

Si las declaraciones de un mandante no constituyen una dirección o instrucción expresa de acelerar, el contratista debe confirmar inmediatamente –por escrito-, su entendimiento de que el mandante está solicitando efectivamente la aceleración de los trabajos y cumplirá estas directrices solicitando la compensación de sus costos por el concepto de aceleración. 

Las demandas por aceleración deben establecer una base fáctica de que el mandante ha requerido trabajar bajo Aceleración Dirigida o Aceleración Constructiva. Una simple solicitud del mandante para obtener información adicional sobre una extensión de plazo requerido o de un cronograma actualizado, no es una prueba de aceleración. 

Las palabras clave que están asociadas con la aceleración, incluyen las horas extraordinarias, turno extra, día/semana de trabajo, cambio de horario, la terminación temprana, la negación de la extensión de plazo, la extensión de plazo suficiente, atraso justificado, eficiencia en el trabajo para reducir la velocidad de ejecución y la velocidad de ejecución.

También se puede presentar en un contrato, una desaceleración, que se produce si al contratista se le solicita, frenar el avance de su trabajo. Muchas de las mismas consideraciones que se aplican a la aceleración, también son aplicables a la desaceleración. Si los resultados globales resultan en atraso producto de una desaceleración, se pueden recuperar los gastos generales del contratista, en proporción al plazo del atraso.

La Peligrosa Práctica de Inflar Claims

(por Antonio Iribarren CIC, CEIC® Consultor Senior QDR)

Los contratos de los proyectos debieran ser un esfuerzo de beneficio mutuo y sin embargo, las relaciones que culminan en controversias, son demasiado comunes: los mandantes y contratistas están muy conscientes de los importantes recursos monetarios, de mano de obra y equipos que deben comprometerse a un contrato y del efecto adverso que cualquier aumento de estos compromisos de recursos tendría en sus resultados finales.

Es cierto que las partes son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato: confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato, mientras se benefician mutuamente. Pero también es muy cierto -por desgracia-, que este entusiasmo y optimismo, generalmente se desvanecen muy temprano y la “luna de miel” termina rápidamente.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen los términos y condiciones del contrato de construcción básica, y la forma en que contratan para el diseño y la construcción: los que tenemos alguna experiencia en Claims, “siempre” gestionamos considerando la existencia de Claims, ejecutando el Plan de Gestión de Controversias del Contrato, que por cierto y lamentablemente, es una herramienta que en la actualidad -y por diferentes motivos-, observo como casi normal que no dispongan de ella.

La creciente sofisticación en el entorno de la Cuantificación de Daños en Claims de construcción, está generando que cada vez hay más determinación de la viabilidad de un Claim, modelos ad-hoc a cada cuantificación de daños, análisis forenses complejos, exigencia que el informe experto debe ser objetivo, independiente, imparcial: la Calidad del Informe experto, se basa en un trabajo riguroso transparente y reproducible, aplicación de metodologías de general aceptación, que puedan ser contrastadas y valoradas por un experto contradictorio.

Dicho lo anterior, y a pesar de los años de experiencia, es aún sorprendente como se encuentran con cada vez más peligrosa frecuencia en algunos países sudamericanos, contratistas que usan y abusan de la práctica de sobredimensionar sus Claims por encima de cualquier nivel racional y demostrable de costo y tiempo, con la intención de conformarse con menos durante las negociaciones y eficazmente intentar recuperar su figura de línea base: algunos le llaman, el “guarismo 3”, es decir, quiero recibir 100, entonces presento un Claim por 300, logrando así su objetivo de recuperación planificada.

Esto casi nunca tiene éxito y es un concepto peligroso. Lo que el contratista deberá saber es que la parte de inflado del Claim, a menudo pone en duda y daña la parte positiva y derechos del Claim, reduciendo la perspectiva de un acuerdo aliviador, o cualquier acuerdo en absoluto.

Contrario sensu, no se trata de “llegar a un acuerdo que deje a ambas partes tranquilas”: se trata de realizar una robusta Cuantificación de los Daños, que en mi opinión, es clave para el éxito (en términos de credibilidad y financiera) del Claim: sustentar las desviaciones excusables/compensables del contrato, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las dificultades en su ejecución- definir y aplicar las técnicas, herramientas y metodologías, para valorizar suficientemente los impactos.

Si no está disponible el sustento valorizado de los impactos (o como usual, es débil), se perderán oportunidades de acuerdo, valioso tiempo en resolución del Claim y talvez lo más importante, hacer convicción a la contraparte con pruebas basadas en hechos, con registros contemporáneos y trazables.

Si cumplen de forma parcial

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