Matriz de Riesgos Claims

Por Antonio Iribarren y Mark Sanders, socios de QDR

Me permito plantear la siguiente pregunta a los Mandantes: ¿Está disponible en sus Proyectos, una Matriz de Riesgos? y anticipo la respuesta: sin lugar a dudas será SI, porque -nos ilustrarán- el Riesgo es el efecto de la incertidumbre sobre los objetivos de cada Contrato y por ende del Proyecto y, avanzar en un Contrato sin un enfoque proactivo de la Gestión de Riesgos (alcance, cronograma, costo, calidad), generará un mayor número de problemas, como consecuencia de las amenazas no gestionadas.

Perfecto verdad, pero los Riesgos Claims, ¿están dentro de la Matriz de Riesgos del Contrato?…….es altamente probable que los Mandantes no dispongan de una Matriz de Riesgos Claims, ni conozcan el proceso asociado a los Riesgos Claims de sus Contratos y en consecuencia, sus Matrices de Riesgos sean incompletas y no incluyan todas las categorías de Claims relevantes / potenciales: una Matriz de Riesgos Claims, resuelve esa importante brecha.

El levantamiento de Riesgos Claims contractuales del Mandante -desde la información documental del Contrato-, tiene el sentido de interpretar factores que con una alta probabilidad afectarán el desempeño y la relación contractual entre las partes, por interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo, falta de información, etc., que podrían afectar los compromisos de plazo y costo del Contrato, por la aparición de conceptos controversiales que pueden desembocar en conflictos y estos escalar a Claims formales.

El Riesgo del Contrato puede existir desde el mismo momento en que se inicia su ejecución: analizar la participación de la parte propia en el Contrato -de modo crítico e independiente-, para detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte, agrega mucho valor.

Adicionar a los Riesgos propios del Contrato del Mandante, los Riesgos Claims, detectando Riesgos potenciales de Claims que nacen de la revisión experta del Contrato y su Matriz de Riesgos asociada, resulta en la Matriz de Riesgos Claims: esta nueva Matriz, mantenida mensualmente por atrasos y pérdidas de productividad, resulta en una poderosa herramienta de gestión de Riesgos del Contrato.

Matriz de riesgo

Un buen Plan de Trabajo, debe contener un proceso que adicione a la Matriz de Riesgos del Contrato, los Riesgos Claims a lo que este expuesto, de manera tal que permita Gestionar los Riesgos Claims, actualizando periódicamente la Matriz de Riesgos Claims, por desviaciones en atrasos y pérdida de productividad, es decir, analizar y comentar periódicamente –ideal utilizando las tecnologías de comunicaciones virtuales- atrasos y/o pérdidas de productividad, para mantener una comprensión actual de la Ruta Crítica.

A mí modo de ver, los Mandantes (gerentes de proyecto) necesitan una Matriz de Riesgos Claims y su mantenimiento periódico mensual.

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Las ambigüedades y subjetividades de los contratos de construcción

(por Antonio Iribarren y Alejandra Ulfee, Consultores Senior QDRclaims)

Claims es un NO commodity. Según prácticas actuales (orden de magnitud), los Claims se abordan un 95% post firma contrato, 5% anticipadamente, y se compensa entre el 35-50% del monto del Claim solicitado.

Sin pretender ser reiterativo, en el ámbito de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% de la inversión significa sobrecostos por Claims, lo que claramente amaga el Negocio.

Entonces, ¿cómo el Dueño enfrenta y paga estos costos? En el artículo anterior, se postula que con la Reserva del Dueño (Management Reserve, provisión para proteger el Negocio y no para proteger al proyecto), pero desde luego, el foco debe estar en minimizar esos sobrecostos y no en cómo pagarlos.

En esta oportunidad, quisiéramos aportar -transparentando- una forma “desconocida” para minimizar impactos por costos: la elección y redacción del modelo de contrato a utilizar.

Normalmente, los Mandantes encargan a un abogado la redacción del modelo de contrato a utilizar. El abogado no acostumbra ir al Campo, por lo tanto, no conoce (ni tiene porque conocer) de los aspectos técnicos, ni las particularidades del terreno en que se desarrollarán los trabajos: el abogado resuelve los aspectos legales y contractuales (a menudo exagerada), sin tomar en consideración los aspectos técnicos, pues no los comprende. La redacción de las cláusulas tiende a asignar riesgos al Contratista de manera desequilibrada, de manera que los riesgos que no conocen y/o que no se puede prever, sean asumidos por el Contratista. Esa es la génesis -en opinión de los columnistas- de todas esas cláusulas exculpatorias, ambiguas y subjetivas que los ingenieros con alguna experiencia en Claims, declaramos una fuente mayúscula de generación de Controversias y Claims.

Claramente, el Mandante es responsable de preparar toda la documentación para enfrentar la licitación, y el Contratista es el responsable de presentar su oferta según lo especificado por el Mandante: no existe interferencia entre las partes antes de la firma del contrato. Solo se requiere un trabajo, metódico, riguroso y de alta calidad, ejecutado por profesionales especialistas y probadamente expertos. Una vez firmado el contrato, son dos las partes que deben entender de la misma forma los contenidos, alcances, compromisos, responsabilidades, entre otros. Lo que no siempre sucede: el inicio de una relación que involucra una dualidad entre el Mandante y el Contratista. A partir de ese momento, aparece otra visión del Encargo, y las reglas del juego se tornan de vital importancia durante la ejecución de los Contratos de un proyecto.

Los contratos de construcción cuentan con un nivel alto de riesgos, por su misma naturaleza conflictual. La interpretación e idioma del contrato, debe armonizarse con un sistema jurídico, según sea la jurisdicción donde se ejecuten las actividades que envuelven los contratos del proyecto. La normatividad legal y otros documentos del Contrato que forman parte integrante del mismo, deberán tener una interpretación unánime.

La posibilidad de ser sorprendido por un gran Claim, ha causado que los Mandantes cuestionen la interpretación de los términos y condiciones básicas del contrato de construcción -independientemente del modelo entregable del Contrato (Delivery Models)-, y pretenda “blindar” sus contratos, creando cláusulas exculpatorias y “leoninas”, para protegerse contra la repetición de Claims.

Por tal motivo, las relaciones contractuales deben enfocarse en ser una herramienta de ayuda para la interpretación de obligaciones y derechos de ambas partes. Su análisis en mitigación de riesgos es vital: el contrato es simplemente una herramienta de transferencia de Riesgos, y es el Mandante quien decide en primera instancia como utilizar dicha herramienta.

Según la experiencia internacional en contratos de construcción, la aplicación de contratos o clausulas estándares han sido desarrollados en países predominantes del Sistema legal Common Law (Derecho Común): Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas. Tiene como base el Principio del Precedente, i.e., el rol del Precedente marca el Common Law. Las Cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una Corte de superior supremacía jerárquica.

Comparativamente, el Civil Law es el sistema legal que tiene como fuente el Derecho Romano-Germano, el cual tiene sus principios basados en la codificación de normas. Para este sistema jurídico -aplicable en Perú-, la solución o la respuesta ante un caso se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Los países de Latino América heredan modelos de contrato de construcción desarrollados en países donde se aplica el Common Law, y en dichos contratos se hace referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Para el caso específico del Perú, esta práctica ha conllevado que la interpretación y conceptualización de los contratos de construcción aplicados, no considere que la influencia anglosajona debe ser adaptada a un sistema jurídico distinto: Civil Law-Perú.

Además, esta problemática se torna crítica cuando el lenguaje utilizado no utiliza una redacción simple que permita una interpretación expresa de las obligaciones, afectando el balance de asignación de riesgos. De ahí, que lo que hemos denominado la “Peruanización” del contrato, se torna imprescindible: no es otra cosa que adaptar el contrato del Common Law a las Leyes Peruanas y clarificar conceptos utilizados a nivel internacional, lo cual afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado (EPC, EPCM, D&C, entre otros). Esto conlleva a una buena práctica tendiente a la protección de los potenciales Claims por el Contratista: las cifras reclamadas pueden ser muy significativas.

En definitiva, cuando el abogado entiende de lo que escribe, los contratos funcionan mejor. Eso lamentablemente -como se ha dicho- no ocurre con frecuencia.

Ergo, dado que los Ingenieros entendemos de la Ingenieria, Procura, Construcción y PEM, y los Abogados entendemos de los aspectos legales y contractuales, obviamente la sinergia Ingenieros-Abogados, es el camino para la exitosa gestión de Claims Contractuales.

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La aparición de controversias depende principalmente del contratista

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

La construcción está llena de riesgos relacionados con todos los interesados en un contrato. Cómo y cuándo se identifican y gestionan estos riesgos, facilitará el éxito general y determinará si cada miembro del equipo sirve al interés común de todos y el propio contrato. No todos los riesgos pueden ser previstos, y precisamente son los impactos imprevistos los que crean un aumento de las controversias entre las partes, debido a la falta de comprensión, planificación insuficiente y falta de habilidad para gestionarlas.

La mayoría de los contratos de construcción -independientemente de su tamaño, tipo y ubicación- son objeto de controversias de numerosos tipos y pueden surgir en cualquier momento.

La firma de un contrato, es un hito muy importante, porque señala entre otras cosas, que a partir de ahí aparece otra visión del encargo, no es solo el Dueño/Mandante quien actúa, sino que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.
La Experiencia dice que en las relaciones contractuales aumenta el valor de los contratos y habrá controversias no resueltas, que son fuentes de generación de Claims.

Tan pronto como las partes han firmado un contrato, los procesos involucrados con la interpretación y la aplicación de lenguaje del contrato, planos, especificaciones, normas legales, etc., de cada parte, comienza y continúa hasta el cierre de contrato. Es esta interacción –con visiones no siempre congruentes Mandante/Contratista- la que proporciona un caldo de cultivo para la falta de confianza y la rápida creación de un clima de confrontación entre las partes, desde el inicio del contrato.

A pesar de la gran cantidad de factores que contribuyen a crear controversias contractuales, existe un factor que se destaca con respecto a su capacidad para proporcionar un marco positivo en el desarrollo de las controversias/conflictos y una base para ayudar a resolverlos, y ese elemento es la Comunicación.
Con demasiada frecuencia, la falta de intercambio de información y/o comentarios y/o preocupaciones, o no comunicar en cualquier etapa del contrato, simplemente proporciona la base para “fermentar” y hacer crecer una controversia, a partir de lo que aparentemente al principio puede ser benigna e inocua, hasta reventar -en su cara- en un complejo y caro e problema de controversia/conflicto, con vida propia.

«Una diferencia principal entre situaciones que evitan las controversias en un proyecto y los que no lo hacen, es que las controversias se evitan cuando las organizaciones participantes y el equipo del proyecto trabajando juntos, tienen la capacidad de desarrollar una estrategia de comunicación abierta con respecto a cuestiones de interés para un participante, y están comprometidos a resolver los problemas de una manera proactiva, cooperativa y oportuna a medida que surjan” Guide to Leading Practice for Dispute Avoidance & Resolution, CRC Construction Innovation, November 2009, Managing Disputes, p. 28.

Durante la etapa de Licitación del contrato, en el proceso de Aclaraciones, Preguntas y Respuestas, lo usual es que la mayoría de los contratistas hacen suficiente y profuso uso de las oportunidades de preguntas y respuestas antes de afinar el precio de sus ofertas, planteando preguntas y preocupaciones respecto -v.g.- la interpretación, comprensión y operación del contrato en sí; los mecanismos de riesgo y cambio; la aclaración de errores y discrepancias o cualquier otro asunto que ayude a facilitar una oferta competitiva. Además, cuando una pregunta se levanta y se recibe una respuesta precisa y definitiva -evento no todo lo usual que uno quisiera- proporciona un marco expreso para un problema específico que debe ayudar a evitar la aparición de una controversia durante la ejecución del contrato.

Evidentemente, no todos los problemas se pueden plantear, interrogar o incluso reconocer durante la etapa de licitación de los contratos; sin embargo, cuanto más aclaraciones son buscadas por el contratista durante este período, se generarán menos problemas de controversia en un momento posterior…..ningún contratista puede ser descalificado por pedir aclaraciones y hacer preguntas durante el período previo a la oferta.

Sin embargo, el autor ha sido testigo de algunos ejemplos en que sofisticados contratistas -en licitaciones de contratos grandes y complejos- no levantan preguntas relevantes, PERO si tienen identificados todos los puntos débiles de las especificaciones, están conscientes que generarán potencialidades de controversias contractuales y saldrán a buscar hacer ganancias aprovechándose de esas debilidades del mandante: arman equipos de control especialistas en Claims, y sin compartir la información del instante, terminan por sorprender, ya que controlan exhaustivamente y lo contrastan contra la oferta, o chequean el calendario de compromisos del mandante, y por ahí cualquier atraso o debilidad lo “controversializan” para obtener solicitudes de compensación adicionales.

Las controversias dependen principalmente del mandante, porque aun cuando el estado de la ingeniería en la licitación sea de Detalles de alta calidad (incertidumbres menores al 5%), basta que alguno de los antecedentes de licitación que respaldan al contrato se desvíe, para que el contratista la pueda detectar y transformar en una solicitud de compensación.

Por eso muchos decimos que es muy difícil LIMITAR la probabilidad de aparición de controversias, porque dependen principalmente del Contratista, lo que no significa que también dependen del mandante, de sus expectativas y de la forma como se ha abordado el control de actividades, pero en la experiencia del autor, en muy escasas oportunidades ha sido el mandante quien levante una controversia.

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Las controversias no se evitan: se gestionan

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Dueños y Contratistas tienen la mejor de las intenciones cuando inician un proyecto: el Dueño quiere ver materializada la Promesa, el Ingeniero desea plasmar la intención del dueño en su diseño, los Constructores se comprometen a gestionar los objetivos de costo, cronograma, calidad y seguridad del dueño, y el Contratista quiere construir las instalaciones a tiempo, obteniendo una utilidad razonable. Entonces las partes firman un contrato, y todo cambia.

La firma de un contrato, es un hito muy importante porque señala entre otras cosas, que a partir de ahí -de perogrullo, pero importante porque aparece otra visión del encargo- no es solo el Dueño quien actúa, sino que ahora aparece un segundo actor en el ruedo: El Contratista.

Las ahora partes -Mandantes y Contratistas- son entusiastas y optimistas en el inicio de cada contrato. Ellos confían en su capacidad y compromiso de cumplir sus respectivas obligaciones en virtud de los documentos de contrato.
Por desgracia, este entusiasmo y optimismo se desvanece muy temprano y la «luna de miel» se va rápidamente. Entonces, con un fervor e intensidad que antes se consideraba innecesaria e injustificada, se comienza a revisar los documentos del contrato, que son los que definen la relación primaria entre las partes, y constituyen la base para todos los Claims.

En un mundo perfecto, el Dueño nunca cambia su mentalidad, el Ingeniero no altera sus planos, el Contratista no ejecuta mal, las decisiones del Ingeniero Residente son perfectas y la Madre Naturaleza se comporta de maravilla. Sin embargo, ese mundo perfecto no existe, y en el mundo real, con una precisión milimétrica, las fuerzas del Dueño, Ingeniero, Contratista, y la Madre Naturaleza, se combinan para hacer el cambio. El Dueño cambia de mentalidad. El ingeniero cambia sus planos. El Contratista no gestiona su trabajo. La Madre naturaleza cambia entonces lo que los otros han fallado.

En otras palabras, a medida que avanza la ejecución de los trabajos el contrato casi siempre incorpora obras que no fueron debidamente consideradas en la Ingeniería aportada para la etapa de licitación -o evidencia la necesidad de modificarla-, y como el proceso de construir no siempre es fácil, se van generando atrasos en el cronograma y sobrecostos que se traduce en “dolores de cabeza” para las partes.

Esos trabajos que no fueron debidamente considerados en la Ingeniería, generan Órdenes de Cambio, y la preparación, estimación y resolución de órdenes de cambio presentan desafíos para cualquier contrato. Las Órdenes de Cambio pueden llegar a ser inmanejables si el proceso no está suficientemente definido, o si las personas involucradas en su preparación y administración, son inexpertas o que –sabedoras de estar en una posición de poder de gestión-, adopten rápidamente un enfoque conservador individual y/o de empresa, haciendo caso omiso las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Un ejemplo de definición de controversia contractual -antesala del Claim- es una “Orden de Cambio no resuelta”, expresada en la exigencia de algo que se cree es un crédito -generalmente como resultado de una acción o instrucción fuera del Alcance del contrato- que no está económicamente resuelta entre las partes. La práctica de ignorar, retrasar, o tomar un enfoque perjudicial para la tramitación y resolución de órdenes de cambio, potencialmente puede conducir a la desconfianza entre las partes, mientras que los problemas siguen sin resolverse. Esta mala praxis, normalmente resulta en interrupción en del trabajo, aumento de los costos del contrato, atrasos en el cumplimiento de hitos y posiblemente una extensión en la fecha de término del contrato.

Entonces, una vez iniciados los trabajos de ejecución de los contratos, aparecen las Ordenes de Cambio. Ordenes de Cambio no resueltas, se transforman en Controversias y cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado. Lo que se puede garantizar, sin embargo, es que mediante la aplicación de simples procedimientos de administración de contratos, el mantenimiento de las líneas de comunicación conjuntas de todos los niveles, en todo momento, y la promoción de la interfaz constante entre las partes contratantes (Gestionar las Controversias), el contrato se beneficiará y la probabilidad de ser capaz de lograr algún tipo de solución mediante la negociación, sin recurrir a las más caras en situación de riesgo, se mejora en gran medida. Ergo, las Controversias no se evitan, se gestionan. Lo que se puede mitigar, es el impacto de una controversia.

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Claim Office

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

En mi opinión, ni una excelente definición del Encargo, ni seguir “by-the book” el contrato, ni tener un muy buen procedimiento de Ordenes de Cambio (OC), libera la relación contractual de Claims: a nivel mundial, el año 2004, 2-5% de los contratos tenían Claims, y 10-15% Ordenes de cambio, lo que totaliza entre 12-20% de crecimiento total (fuente: Pinnel&Busch Inc.). Hoy esos guarismos -a lo menos- se han triplicado.

El Claim Contractual, depende no solo de la existencia de conceptos controversiales, la detección de desviaciones y el incumplimiento de compromisos por las partes durante la ejecución del contrato, respecto del contrato mismo, sino también -biunívocamente- de la capacidad del reclamante para disponer información veraz, oportuna, detallada, trazable, de las causales del concepto controversial, de la desviación y del incumplimiento, de forma de presentar el Claim a la forma de una Solicitud de Compensación, perfectamente documentada, que demanda la reparación pecuniaria por los impactos provocados.

Conceptos controversiales, detección de desviaciones e incumplimiento de compromisos, son controversias hasta que las partes acuerdan resolver la controversia, normalmente y de acuerdo con las facilidades que los mismos contratos proponen, vía la aprobación de una OC en la que se acordó y definió el Plazo, el Costo, el Alcance y las condiciones de su ejecución. La aprobación de la OC, normalmente está en el campo de facultades de los Administradores de Contrato/Gerente de Proyecto.

Todas aquellas controversias sobre las que no se logra acuerdo, escalan normalmente a Conflictos, siempre bajo la forma de la Solicitud de Compensación. La resolución de los conflictos normalmente se canaliza vía la negociación entre las partes; también la mediación y la conciliación son instancias de resolución de conflictos con la participación de un tercero. La resolución de conflictos, normalmente se resuelven a nivel de una autoridad facultada, de mayor nivel organizacional que el Administrador de Contratos. Aún si no se logra el acuerdo en esas instancias, el arbitraje y la judicialización son los mecanismos más extremos de la resolución del conflicto. En este caso, normalmente la autoridad de mayor nivel facultado de la organización, decide las estrategias y la decisión de judicializar el Claim.

En el caso de Arbitraje, este debe estar pactado en el contrato. Escalar la controversia hasta judicializarla, depende además de lo significativo a que apunte la compensación reclamada. Con mayor razón, en esta condición, las pruebas que respaldan el Claim deben ser sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos, encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

De no existir los respaldos, el Claim -pudiendo ser verdadero- se puede transformar solo en una discusión del concepto controversial, el que escalará solo hasta encontrar un punto de negociación, que normalmente deja conforme a una parte y no precisamente al que reclama.

Simultáneamente y del mismo modo, es menester considerar que la Otra Parte estará en un proceso de detección de vulnerabilidades de nuestra participación: ergo, debemos pensar que existe un proceso de detección de debilidades sobre la que fue nuestra oferta y sobre la que es nuestra gestión de la ejecución del contrato. Es decir, debemos analizar nuestra participación en el contrato de manera crítica, de manera de detectar las brechas que posibilitarán la presentación de compensaciones de la otra parte.

El Claim tiene un camino de análisis eminentemente técnico-administrativo (revisión de los documentos contractuales y la información generada durante el desarrollo del contrato), antes de ser “judicializado”…..(sic) “Negociación/resolución de conflictos y apoyo periódico de la unidad jurídica de la compañía”, son solo un ínfima parte de los mecanismos que permiten zanjar controversias y/o mejor mitigar los problemas asociados a desviaciones en el alcance, atrasos en el cronograma y sobrecostos en los Contratos (análisis de costos/daños, desviaciones de cronogramas, Relaciones Causa-Efecto), que por lo demás, son las mismas para el Mandante como para el Contratista y que normalmente no se aplican en los contratos.

 La probabilidad de que existan Claims, existe hoy más que nunca (los contratistas que se jactan que nunca han levantado un Claim, son una raza en extinción), sobre todo en contratos de alto presupuesto: debe implementarse la Gestión de Claims/Claims Office, que se inicia con el Plan de Gestión de Controversias, que es un procedimiento que QDRclaims propone desarrollar por las personas claves del contrato -de circulación reservada-, con responsabilidad de encargado de la “Claim Office” , Unidad compuesta por:

  • Un equipo multidisciplinario de Ingenieros senior en Controversias, de alta confianza del Dueño, con vasto conocimiento empírico, dedicado a apoyar la gestión de controversias, con foco en su prevención y la preparación de la defensa de los Claims potenciales, con presencia física permanente en terreno, soportando al Gerente del Contrato.
  • Con experiencia en terreno, particularmente como Administradores de Contratos, metódicos, analíticos, estudiosos y conocedores del ambiente cultural de la organización. enfocado en la preparación de la defensa de los casos de controversia.
    • Senior: piensa/mira lo que pasa, proyecta, elabora información de análisis y recomienda rutas de acción al Gerente del Contrato
    • Analista: conoce especialidades que le permitan ser capaz de llegar a proyectar números
  • Arman herramientas con la tecnología existente y el sentido común, para definir por donde van las tendencias de las pretensiones del contratista.

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