LOS PERITOS DE CUANTIFICACION DE DAÑOS EN LA CONSTRUCCION

Una óptica sobre el cada día más sofisticado y gravitante rol de los Peritos de Cuantificación de Daños en la Construcción en los procesos de Arbitraje Comercial

(Antonio Iribarren, Socio de QDR)

En muchos arbitrajes comerciales, hay pericias de cuantificación de daños en la construcción, muy importantes de cara a hacer eficiente un Arbitraje: hay Árbitros que carecen normalmente de conocimientos o experiencia en construcción y lo que acredite un tercero con conocimientos y experiencia, puede ser clave.

El rubro de los Peritos de cuantificación de daños en la construcción en Latinoamérica, actualmente está dominada por actores importantes de la Common Law, las que actualmente se vienen sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de los Claims/Pericias en la construcción en el mundo de los Arbitrajes. Estas consultoras, han ido modificando la naturaleza “no commodity” de las Pericias, que siendo únicas e irrepetibles, se abordan como si se tratase de una producción en serie de servicios. No es poco frecuente el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y a justificar como excusable y compensable el 100% de la pretensión de su cliente, cuando la realidad de un contrato señala que, al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es muy improbable que solo una parte (su cliente) tenga la razón.

El crecimiento y maduración de este rubro, está sufriendo cambios en cómo enfrentar los retos de los Arbitrajes, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer los cada día más sofisticados servicios de pericias de daños: han surgido firmas consultoras boutique de alcance global, que tienen como elementos diferenciadores, un staff de consultores very senior, una gestión de la necesidad de cada cliente sin perder la esencia de “no commodity”, precios de sus servicios al menos 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas tradicionales (costo de la nacionalización de las facturas extranjeras)[1]y[2], con un elevado estándar de calidad y una estimación del monto compensable mucho más preciso.

Los que intentamos hacer este trabajo en serio, somos capaces de articular y de comunicar modos en los que ayudemos a Árbitros y a Abogados para establecer criterios que les ayuden a determinar la credibilidad que deben concederle a un Perito, la que parte del conocimiento y experiencia sobre lo que va a pronunciarse: la experiencia es más importante que las credenciales; prosigue con su Independencia: el Perito no debe tener ningún interés en el resultado de la Demanda, trabajando desde el momento de recibir la carta de encargo y una gestión temprana de expectativas: no aceptar encargos en los que ya existe una hipótesis y un cálculo previo del monto, con una presión de coincidir con ellos.

Es primordial la habilidad que posea de resumir y escribir las conclusiones del informe pericial, en un lenguaje “no técnico”: que sea perfectamente entendible por el Tribunal y convincente. De nada sirve tener al mejor Perito, si este no es dueño de sus conclusiones.

Ninguna Demanda es igual a otra: ninguna Pericia es igual a otra

Dado que como cada Demanda, Pericia o Claim, son únicos, singulares y diferentes -la posibilidad que alguna sea igual a otra, es casi imposible[3]– entonces, nace la obligación de  mostrar a los abogados y los clientes, que el Perito recogió  perfectamente bien el alcance y los objetivos de la Pericia, para entonces afinar muy bien el modelo, la metodología, los entregables y documentos que se requieren para desarrollar el encargo: esto MARCA una diferencia abismal en la estrategia para abordar la Pericia.

Importancia de definir los Alcances de la Pericia

Es imprescindible entender muy bien y a cabalidad, el alcance del encargo, para garantizar que la Pericia incluya todo el trabajo requerido para hacer convicción al Tribunal Arbitral. No menos importante, conciliar las expectativas del Abogado con el deber del Perito (el Abogado no trabaja para el Tribunal: trabaja para el beneficio de su cliente y en cambio, el Perito trabaja para el Tribunal) y fijar bien el punto de partida (el arte del abogado de saber narrar los hechos fácticos, fundados, objetivos, del alcance de la pericia, contarlas de forma tal, que el perito entienda cuáles son las expectativas del Abogado, para que el informe pericial, sea verdaderamente el que se espera).

Equilibrio entre la necesidad de control del Abogado anhela sobre la designación del Perito, con el hecho de que una pericia debe partir de bases objetivas en las que el Perito hace un trabajo que puede defender.

Es sabido que el Abogado busca designar a un perito que evidencie suficiente entendimiento del encargo y contundencia en su presentación de oferta técnica, donde muestre que va a cumplir con sus expectativas.

Ello, lo obliga a fijar muy bien el punto de partida, desplegando su arte de saber narrar las cosas y contarlas de una manera que beneficie a la parte que están defendiendo, de forma que el perito entienda el alcance de la pericia y cuáles son las expectativas del Abogado, además de garantizar pleno acceso a la información (disponibilidad de información formal, gestionada, trazable e investigable) y constante y permanente trabajo conjunto Abogados-Parte-Peritos, respetando la independencia del Perito.

La Calidad del Informe Pericial

Es fruto de un trabajo riguroso, en la aplicación de metodologías de general aceptación -que pueda ser contrastada y valorada por un perito contradictorio o por el Tribunal Arbitral (un informe pericial de parte, va a ser sometido a contradicción)-, en la transparencia, en la reproducibilidad (información que permita reproducir la prueba, a la hora de evaluar el impacto) en las bases de cálculo que ha utilizado en aplicación de esa metodología y a la hora de valorar el dictamen o de dar un cálculo alternativo, el perito contradictorio podrá reproducir –en base a dicha metodología- ese cálculo y dar una visión alternativa al tribunal arbitral e informar en definitiva de una cuantía alternativa.

Reside también, en la reputación y credibilidad de los Peritos y en no aceptar todas las hipótesis, o todos los cálculos que se plantean: no defender planteamientos “suicidas”, porque la presión de la parte es inconducente: actualmente los árbitros, los abogados que nos someten al cross examination (interrogatorio), son lo suficientemente hábiles como para poder descubrir cualquier tipo de error o consistencia que exista en un informe pericial.

Finalmente, para sentar claramente la independencia e imparcialidad, una es la de las declaraciones que tienen que firmar los peritos en el Informe Pericial, es la Declaración de Independencia: “mi deber de dar la mejor opinión, es un deber para con el Tribunal Arbitral”, que puede también interpretarse como que el mejor Perito no es el que dice lo que quiere oír la parte, sino el que convence al Tribunal. En la práctica arbitral internacional, se habla de los peritos de parte excesivamente sesgados, como hired guns (mercenarios)


[1] “El adquiriente debe retener el 30% de impuesto a  la renta al proveedor extranjero, mismo que debe pagar a Sunat”. (Al nacionalizar la factura, es posible deducirla de impuestos).

[2] Según usos y costumbres de los peritos extranjeros, “todos los Impuestos corren por cuenta del cliente”. Cuando hay doble tributación, el cliente debe asumir los costos tributarios en ambas plazas. En ausencia de Convenio, siempre será más caro contratar un no domiciliado, por que el cliente paga el costo de la doble tributación: ergo, la cotización debe incluir  impuestos  o en su defecto, el precio de competencia del concurso (entre peritos) es un monto neto de impuestos.

[3] Algunos -dentro de los cuales me incluyo- han definido que la probabilidad que un Claim/Pericia sea igual a otra, es diecinueve factorial (P=19!), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims de la construcción y como es efectivo que cada Claim/Pericia es el producto de un mix de algunos de todos de dichos derechos. 19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

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EL ESTADO DEL ARTE DE LOS DOCUMENTOS DEL CONTRATO

La ejecución de un contrato implica necesariamente la transferencia de riesgos entre las partes: una deficiente distribución de riesgos en función de quién es el que está en mejores condiciones de administrarlos, resulta en un mal contrato (costosos en términos de valor en su ejecución, Claims potenciales, mayores plazos para obtener los productos definidos, etc.), que termina perjudicando a ambas partes, afectado una posible relación comercial, que en otro caso podría constituirse en una sociedad optima con un contratista.

 

Asimismo, cuanto más imprecisa en la información disponible al momento de concursar en una licitación, se incrementa el grado de dificultad (mayor riesgo) en la ejecución del contrato que se busca colocar entre los postores. Transferir mayores riesgos de los que un contratista está en condiciones de absorber o poner a disposición información insuficiente, puede llevar a una selección adversa: no se escoge la mejor opción al menor costo.

Un contrato pretende regular relaciones entre dos partes mutuamente beneficiosas, en una relación cooperativa donde ambos maximizan su utilidad en un juego de ganar-ganar. En tal sentido, una licitación debe apuntar a lograr la máxima eficiencia económica. Basta que se verifique en las bases del proceso

de licitación o en el diseño del contrato, que la información disponible es insuficiente o defectuosa y/o que hay una incorrecta asignación de riesgos, para desviarse del objetivo de lograr la mayor eficiencia económica, y ubicarse en una solución no deseable, donde la cooperación es sustituida por el conflicto; y en el mejor de los casos el mandante gana lo que pierde el contratista.

La experiencia enseña que en tales condiciones, cuando el demandante de servicios impone condiciones de licitación y diseño de contratos “abusivas”, existe casi la certeza que la ejecución de dicho contrato caerá en controversia y finalmente terminará en un conflicto, donde la ejecución del contrato se convierte en un perjuicio para el contrato y para la organización, trasladando potenciales ganancias como gastos para terceros: las áreas de “dispute and resolution” de los estudios de abogados.

Una conducta “abusiva” del mandante, no necesariamente significará lo que se ha denominado líneas arriba una “selección adversa” (los contratistas menos calificados), pueden observarse casos en los que es el contratista (nuevo en la industria, con poca experiencia, pero gran solvencia técnica por los antecedentes individuales de quienes son los accionistas o promotores), quien por razones de su posicionamiento estratégico en el mercado puede tomar a “pérdida” algún contrato (desde las condiciones de licitación establecidas), pues no está optimizando su ganancia en corto plazo, sino su reputación en el mediano plazo, por lo que estará dispuesto a asumir pérdidas con la finalidad de generarse una hoja de vida para el futuro. En ese caso, el contratista toma el contrato a sabiendas de los costos que deberá asumir. Sin embargo, ello no implica que no ejercerá su derecho a Claims excusables y compensables, si están objetivamente acreditados.   0020

De otro lado, si un gran mandante, establece como estrategia permanente ejercer una conducta “abusiva” respecto de sus contratistas, la industria aprenderá de dicha estrategia y ello tendrá impactos negativos: menos contratistas dispuestos a atender los requerimientos a los precios establecidos, perfil de postores por debajo de las expectativas (no los mejores, sino los más arriesgados con alta probabilidad al default), postergación en la asignación del contrato (atraso en la disponibilidad de la infraestructura esencial o complementaria o equipamiento y por consiguiente obtener menores ingresos a los previstos a mayores costos).

En conclusión, un mal diseño de bases de licitación y contratos, alejados a las mejores prácticas internacionales y sustentadas en conductas o prácticas “abusivas” de grandes contratantes, asignarán contratos con imprecisiones en el alcance, con plazos de ejecución con alta probabilidad de extenderse, aparecerán trabajos y actividades extraordinarias, e independientemente del perfil del postor y su estrategia comercial, la ejecución contractual indefectiblemente significará mayores costos para ambas partes, y en consecuencia menores ganancias esperadas, y eventualmente, la quiebra de algún contratista avezado.

(por Antonio Iribarren y Wilfredo Solano, Consultores seniors QDR)

PERICIA DE DAÑOS: INDEPENDIENTE Y LIBRE DE SESGO

Aunque se haga un esfuerzo consensuado entre las partes, en las relaciones contractuales de proyectos de inversión surgirán Claims y -pese a que la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional significa sobrecostos por Claims-, sin embargo, el suscrito constata reiteradamente, que la mayoría de empresas contratistas en el contexto sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims: requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims, pues en general no existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de Contratos.

Una vez iniciados los trabajos de los contratos, aparecen las Órdenes de Cambio. Las Órdenes de Cambio no resueltas, normalmente se transforman en Controversias (cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo está garantizado: solo resta gestionarlas y mitigarlas). Controversias que no logran converger a una definición en que las partes reconocen estar de acuerdo (en el ámbito de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato Mandante/Contratista), escalan a los niveles facultados y se transforman en Conflictos. A su vez, Conflictos no resueltos, se transforman en Claims, y los Claims en los que no se llega a acuerdo, devienen en Litigios: Arbitrajes o derechamente Juicios, dependiendo de lo permitido en el Contrato.

El Arbitraje es un procedimiento por el cual se somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que en algunos países, es obligatoria para las partes. Durante el desarrollo del Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente- ordena una pericia, a un Perito reconocido que –imprescindiblemente- mantenga en todo momento transparencia e imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para realizar el Peritaje, aplicando metodologías probadas y maduras en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan costos/plazo de la Controversia del Contrato en revisión.

La preparación del arbitraje, exige tomar una “radiografía” de la situación del contrato y construir una “historia neutra, libre de sesgos” del contrato, basada en la documentación existente, reuniones técnicas con profesionales involucrados, entrevistas formales a profesionales claves, de modo de visibilizar sin filtros los acontecimientos y argumentos de las partes, que permitan entender una historia en su mérito, para determinar las condiciones en que se encuentra el Contrato frente al proceso de Arbitraje. Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional, a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera. Generalmente, la reconstitución de la historia del contrato devela impactos de situaciones previsibles, que no debieron ser parte de las controversias, que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista) y que falta contraparte de actividades en terreno/campo.

Sin embargo, el autor ha constatado que la inmensa mayoría de los Mandantes y Contratistas -enfrentados a un Arbitraje– encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal (oficina técnica u otra similar), pero aunque parece bien y lógico, esa historia “no será neutra, ni libre de sesgo”: obviamente tendrá el sesgo de no reconocer falencias/deficiencias propias de la gerencia/administración del contrato (y tal vez también, del gerente/administrador del contrato), como instinto de supervivencia, cuidan su «pega». Que opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?…la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de su fatuidad “sabemos de Claims y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de sus recursos.

Mandantes y mayoritariamente Contratistas, no «gastan» en consultorías expertas, ignorando la experiencia existente a su alrededor, que les pueden sumar las consultoras expertas en gestión de Claims, con sus procesos y metodologías probadas y maduras, llegando a conformar con ellas «equipo», lo que según algunos gurúes ad-hoc, mejora 5 a 10 veces los resultados, que si solo lo hicieran ellos mismos.

El autor ha verificado, que en el mercado:

  1. Predomina fuertemente, una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, muy escasamente “Causa y Efecto” y nulo “Calculo de Daños”, lo que desde luego, complejiza la labor Arbitral, pues al decir de connotados Árbitros, “falta de un adecuado sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnicos y legales y, lo más importante, evidencia documentada e idónea de lo que se reclama”.
  2. Demasiadas veces falta un correcto sustento en lo que se refiere a exposición clara de argumentos técnico-legales y evidencia documentada e idónea de lo que se reclama, contraviniendo lo que por esencia debe ser el peritaje de parte: una evaluación técnica, independiente, libre de sesgo y con estricto apego al detalle del contrato, de forma de entregar un informe basado en las mejores prácticas internacionales, que sirva de soporte a la interpretación legal.

Corolario: escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas e indestructibles: la práctica común, que la parte reclamante solicite una “Pericia de Daños” para sustentar y valorizar los impactos en plazo y costos de su Claim, DEBE ser efectuada por un Perito independiente y libre de sesgo.

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?…..Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición. Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

Pericia de daños. Pericia de daños. Pericia de daños.Pericia de daños. Pericia de daños.

PREPARÁNDONOS PARA EL ARBITRAJE, PERU

En el ámbito público del Perú, las Partes recurren obligadamente al arbitraje para solucionar sus controversias, excepto (sic) en todo lo que no corresponda a indemnizaciones y adicionales, que se soluciona mediante un Juicio.

Recién la Nueva Ley de Contrataciones del Estado incorpora las Juntas de Resolución de Disputas como medio de Solución de Controversias para la Contratación Pública, tendientes en opinión del columnista, a disminuir arbitrajes innecesarios y costosos, permitiendo que las controversias se resuelvan en la ejecución del contrato, y no evolucionen en arbitrajes…….Sin embargo, el uso de las JRD no es obligatorio, sino facultativo, no hay suficientes peritos neutrales acreditados, y NO soluciona los problemas de las ingenierías insuficientes y pobres definiciones de los Encargos.

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia -por acuerdo de las partes- a un árbitro que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes. El Arbitro se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual pericia la información que respalda y que responde la controversia, determinando de qué lado está la razón.

Escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

La preparación para el arbitraje -tal como su nombre lo define, es un proceso que se desarrolla y gestiona antes del arbitraje, exige entre otros, tomar una “radiografía” de la situación del contrato en estudio para lograr determinar los puntos fuertes y débiles de la posición Propia, respecto a la aceptación o negación de los argumentos por aumentos de plazo y costos, que presente en su Claim la Otra Parte, para lo cual se debe reconstruir la historia del contrato en cuestión, neutra y libre de sesgo (Storyboard), y analizar las condiciones en que se encuentra el referido Contrato bajo la Administración propia, para involucrarse en un proceso de Arbitraje, y determinar la probabilidad de no sufrir pérdidas mayores, que las que a la fecha demanda la Solicitud de Compensación (Claim) presentada por la Otra Parte.

Frente a un Arbitraje, quien debe realizar el Storyboard del Contrato?

La mayoría de los Mandantes y Contratistas enfrentados a un Arbitraje, encargan la confección de la historia del contrato, a su propio personal: Parece bien y lógico, verdad?, pero esa historia “no será neutra, ni libre de sesgo”: Que opinión se formará el tribunal arbitral frente a una historia sesgada e imparcial?

Una vez más, la realidad es que los Contratistas y Mandantes deben estar conscientes de la fatuidad “sabemos de Claims” y ser educados acerca de Claims, para proteger la inversión significativa de recursos.

Según la opinión y experiencia del columnista, ha resultado exitoso desarrollar la preparación para el Arbitraje en tres fases:

Fase I, Construcción del Storyboard del Contrato

Construir con juicio experto independiente -gerentes de proyecto/administradores de contratos, profesionales especialistas en Ingenieria, Procura, Construcción/PEM-, la historia neutra libre de sesgo del desarrollo del Contrato, teniendo en consideración que se usará para determinar a través de un análisis situacional, la posición de la Parte al momento de enfrentarse a Arbitraje para resolución de controversias con la Otra Parte, en caso de no lograr acuerdo sobre el Claim, en las etapas previas de Negociación del Conflicto. Esto permite generar una contundente y robusta reportabilidad, respaldando la posición que el Cliente sostendrá durante el arbitraje y la consiguiente Preparación de la Demanda Reconvencional a tener en consideración al momento que el responsable de ese proceso de arbitraje lo requiera.

Téngase presente:

  • la explicación de la controversia, a veces no se encuentra sólo en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse en etapas más tempranas, por ejemplo, en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
  • la reconstitución de la historia del contrato, generalmente devela impactos de situaciones previsibles que no debieron ser parte de las controversias; que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista), y que falta contraparte de actividades en terreno.

Fase II: Identificación y Valorización del Claim

Buscar la “verdad” razonable y congruente -con juicio experto independiente- de los trabajos afectados por el Claim, valorizándolos vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, para asignar responsabilidad por atrasos y costos.

Fase III: Definiciones para el Arbitraje

  • Proposición de la Estrategia para el Arbitraje
  • Efectos del Atraso del Contrato en el Proyecto
  • Informe para Contra Demanda, a tener en consideración al momento que el especialista responsable del proceso de arbitraje lo requiera.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

INFORMES TECNICO-LEGALES

Sobre la marcha de los Contratos, se resalta la importancia de recibir informes de alta calidad respecto a controversias que surgen en obra.

En la oferta de servicios similares, predomina fuertemente una visión básicamente de interpretación/aplicación jurídica, lo cual es posteriormente complementado con una evaluación o juicio experto desde la perspectiva de lo técnico – ingenieril, usualmente a cargo del propio cliente, sea por que se realiza “in house” o se terceriza hacia consultores especialistas. Ello redunda en mayores costos (en tiempo y dinero) para el cliente, no recibiendo necesariamente un servicio integral de mayor calidad. Alternativamente, es posible abordar los requerimientos del cliente desde que este es recibido, por un equipo multidisciplinario con un enfoque holístico sobre la consulta específica que el cliente requiere sea absuelta.

En ese sentido, es importante que los aspectos legales conversen con los aspectos técnicos; es decir, debe existir una interpretación conjunta de las cláusulas contractuales y los documentos relacionados a ingeniería que son el soporte para la ejecución de la obra del contrato. Esto además involucra, la comprensión y la interpretación de la normativa vigente y la asignación de la responsabilidad equitativa desde un punto de vista Claims. Ello permite ser mucho más eficientes a nuestros clientes en resolver problemas específicos durante la ejecución contractual.

El principal propósito de este servicio, es analizar y proporcionar opinión especializada que comprenda no sólo aspectos jurídicos de interpretación y/o aplicación de las cláusulas contractuales y normativa, sino que incorpore la apreciación experta desde la ingeniería de los aspectos técnicos de la ejecución contractual, entregando una recomendación sólida, integral y práctica para la adopción de decisiones especificas del cliente.
Las materias controversiales generalmente se relacionan a cronogramas, atrasos, técnica de análisis de atrasos aplicables según contrato, atrasos concurrentes (concurrent delays), “pacing delays”, trastornos (disruptions), daños y perjuicios, entre otros.

QDRClaims identifica que es necesaria la aplicación de la experiencia del derecho internacional de la construcción y las recomendaciones de la AACE y el juicio experto de nuestros consultores. En tal sentido, nuestro servicio involucra la aplicación de conceptos globales que se desarrollan en el ámbito de la construcción, internalizándolos en cada jurisdicción.

Los informes emitidos desde un punto de vista ingeniero – abogados versan sobre las controversias relacionadas a los derechos y obligaciones de las partes, es decir, condiciones del terreno diferentes, cambios fuera del alcance, aceleramiento, suspensión, terminación, ordenes de cambio, garantía implícita, clima, huelgas, variaciones de cantidades, entre otros temas propios relacionados a los riesgos asociados de un contrato de construcción. El elemento diferenciador QDRclaims, es que nuestro cliente tenga un servicio completo de alta calidad como resultado de la sinergia del análisis crítico de aspectos de ingeniería conjuntamente con los temas que involucran el Derecho de la Construcción.

Finalmente, los entregables comprenden las siguientes recomendaciones:
a) de acciones a aplicar.
b) en ampliación de plazo.
c) en reconocimiento o requerimiento de conceptos de costos (directos, indirectos y Gastos Generales).
d) de conceptos asociados a daños y perjuicios.

QDRclaims analiza y proporciona opinión especializada que comprende aspectos jurídicos de interpretación y/o aplicación de las cláusulas contractuales y normativa, e incorpora la apreciación experta desde la ingeniería de los aspectos técnicos de la ejecución contractual, entregando una recomendación sólida, integral y práctica para la adopción de decisiones especificas del cliente.
El servicio se realiza con metodologías QDRclaims, se tarda en promedio, 1 semana llevar a cabo el trabajo, plazo que es función -y depende- de la complejidad del caso.

(por A Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico y Alejndra Ulfee, Abogada; Consultores Senior QDRclaims)

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?…..Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición. Muchas Gracias, por su participación.

PERITAJES DE DAÑOS (DE PARTE – DE OFICIO)

En las relaciones contractuales de proyectos de construcción, surgirán Claims, aunque se haga un esfuerzo consensuado entre las partes y, pese a que la dura realidad que en los contratos de los proyectos a nivel mundial, en promedio, cerca del 25% de la inversión significa sobrecostos por cambios en el encargo, y 10% adicional SIGNIFICA SOBRECOSTOS POR CLAIMS, QDR constata con gran preocupación, que la gran mayoría de empresas contratistas en el contexto sudamericano, no abordan eficaz ni eficientemente la gestión Claims, y requieren de asesoramiento y apoyo en el tratamiento de Claims: usualmente no existe la suficiente experiencia y no les dan la debida importancia al área de Contratos.

Podrá existir un desacuerdo justificado de que sí el Claim en cuestión, es un cambio al Contrato o no, o si el monto de la compensación económica o ampliación de plazo requerido es correcto. Cuando alguna de estas situaciones surge, comienza un proceso paso-a-paso para su resolución. Está claro que mientras este proceso se prolongue, originará mayor gasto económico y será perjudicial para ambas partes.

El proceso comienza con la negociación, seguramente a más de un nivel, antes de seguir al siguiente paso que es la Mediación, Arbitraje o el proceso judicial, dependiendo de lo permitido en el Contrato. El Arbitraje es un procedimiento por el cual se somete la materia controversial -por acuerdo de las partes-, a un Tribunal Arbitral que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes.

Peritaje de Oficio

Durante el desarrollo del Arbitraje, el Tribunal Arbitral se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual -si lo considera pertinente- ordena una pericia, cuyo propósito normalmente es:

  1. Conocer y analizar los dictámenes periciales presentado por cada parte, para verificar su pertinencia metodológica y la precisión de los resultados del método de cálculo de los costos relacionados a los dictámenes, y
  2. Analizar, comparar los dictámenes, integrar ambas posiciones y emitir conclusiones respecto de las materias controversiales revisadas. Téngase presente que:
  • la explicación de la controversia a veces no se encuentra en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse entonces en etapas más tempranas, por ejemplo en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
  • llevar un caso a un tribunal arbitral, es la opción menos preferida para resolver controversias, sin embargo, agotadas las instancias de MARCs -si lo permitiere el contrato-, en algunos países el Arbitraje es el mecanismo último para dirimir el conflicto, antes de llegar a un Juicio.
  • el Arbitraje incrementa la acritud o las asperezas: convierte el conflicto en una situación en la que el resultado final es uno en el que se gana o se pierde.
  • recurrir a una acción legal, también implica un gasto significativo de tiempo y recursos.
  • el Árbitro es imparcial, cada parte expone y defiende su caso: presenta una decisión final obligatoria con respecto a la solución del Conflicto, reflejado en su laudo.
  • cuando los intentos iniciales de negociación fallan, es prudente para cada una de las partes el estimar cuanto saldrá el llevar más lejos el Conflicto.

Es imprescindible que el Perito mantenga en todo momento transparencia e imparcialidad y cuente con una experiencia sólida para brindar el servicio de Peritaje de Oficio, aplicando metodologías probadas y maduras en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan precio/plazo de un Contrato ad-hoc (comparación de cronogramas, análisis forense de cronogramas, análisis de histogramas y rendimientos comprometidos, impacto en costos, cuantificación de daños, análisis de los Claims, entre otros).

Peritaje de Parte

Es una muy buena práctica, que la parte reclamante sustente su Claim con la participación de un Perito experto independiente y libre de sesgo.

Sustentar daños y perjuicios que afectan a la Parte: Identificar y justificar Oportunidades del contrato que pudieran impactar precio y/o plazo, para lo cual se aplican algunos mecanismos tales como: Líneas Base (Documental, Licitación/Ejecución, Contrato, Organización y Cronograma), Prácticas Recomendadas ad-hoc del AACE, Posición del Cliente, Juicio de Expertos.

QDR establece si hay expresado o implícito, un derecho u obligación contractual para la recuperación de los daños causados por los problemas que se produjeron durante la historia del Contrato. El derecho se establece a través del lenguaje del Contrato, y la aplicación de leyes, códigos, reglamentos y jurisprudencia, según la jurisdicción de cada país.

QDR identifica los problemas que causan costos, calidad y desviaciones en el cronograma, genera la Matriz de causales y fuentes, establece relaciones causa-efecto, y busca la “verdad razonable” y congruente de los trabajos afectados por el Claim.

Aquellos que tenemos experiencia en el manejo de Claims, tenemos claro que la práctica común es que el reclamante «infle» lo más posible el monto del Claim, ya que posteriormente se convierte en un proceso de negociación entre las partes y se busca la “verdad razonable”. No obstante, hay maneras correctas y lógicas para determinar el costo de la actividad o daños extra en términos de dinero y plazo. El proceso básicamente usa un enfoque causa-efecto para determinar el efecto completo de la actividad (¿cuál fue el impacto originado por la actividad reclamada?). A veces la actividad reclamada tiene un efecto indirecto en otros aspectos del Contrato, haciendo más costoso otros trabajos, cambiando secuencias, y atrasando otras actividades, hasta el punto que estos impactos indirectos pueden ser justificados y medidos, y es pertinente que sean parte del costo total del Claim.

Por otra parte, la Línea Base documental, no es otra cosa que estudiar el contrato y la correspondencia generada: de importancia extrema, y en pocas palabras, buscar el “Que, Cómo y Cuánto” para definir una Estrategia y Peritar un Claim, requiere previamente, tener un completo conocimiento de:

  1. del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo, y también una descripción documentada de las actividades consideradas como controversiales, para medirla en términos de compensación económica o una ampliación de los plazos de terminación, o modificación de los hitos incluidos en el Contrato, y
  2. de la gestión del Contrato.

Su desarrollo incorpora un proceso sistemático y sistémico que implica el estudio, revisión y análisis de datos, documentos e información contractual existente (trazable), el desarrollo de la base de datos documentales organizada, la identificación de problemas y entrevistas formales con personal clave del desarrollo del Contrato, lo que se traduce en tener un completo conocimiento del alcance de los trabajos y de los términos contractuales, para poder identificar cambios en el encargo, y también de las actividades consideradas como controversiales, cuidándose de no “ensuciar” el valor, con un concepto controversial que solo desviará la atención de la otra parte, en destacar por ejemplo, las ineficiencias.

Desde luego, comparar los cronogramas de ejecución contra las mejores prácticas internacionales (AACE, PR-29), contra el “manejo” del cronograma durante la ejecución del Contrato; realizar un exhaustivo análisis retroactivo de los cronogramas en los Contratos -mediante el Análisis Forense de Cronogramas, en función de las diferentes Técnicas de Análisis de Atrasos-DAT, es clave: hoy la manera usual de enfocar el impacto de los Claims o cambios en el cronograma, comparando el As-Built vs el As-Planned, ya no es la mejor manera de respaldar la ampliación de plazo requerido.

Valorizar daños y perjuicios que afectan a la Parte: Cuantificar los costos de las materias que impactan precio/plazo, para lo cual se aplican algunas técnicas, herramientas o metodologías tales como: Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Procedimientos legales de acuerdo a Contrato, Análisis de Programación, Juicio de Expertos. En particular:

  1. medición de las cantidades y estimaciones de aumento de costos directos e indirectos, de los daños resultantes de la actividad objeto del Claim, con el soporte de los factores que se utilizaron en los cálculos,
  2. ampliación de plazos como resultado del análisis de los cronogramas, y
  3. asignar responsabilidad equitativa por atrasos y costos.

Es clave identificar, evaluar y cuantificar los problemas técnicos que provocaron el crecimiento de las HH y asegurar que la recuperación de Costos/Daños adicionales asociados a los Claims, sean trazables y congruentes a los informes previsionales, establecimiento una Matriz Costos/Daños para asignar la responsabilidad por el impacto de las HM, las HH, los rendimientos comprometidos y las diferencias entre presupuestos de control y las HH/HM reales y los costos a nivel de tipo de cuenta de costo/disciplina/actividad de trabajo, si está disponible.

Empleamos las Técnicas de Análisis de Atrasos-DAT de Modelado más comúnmente preferidas por las partes involucradas en un Claim, que son Impacted As-Planned y Collapsed As-Built, ya que son capaces de establecer fácilmente la cantidad de atrasos en los Contratos que podría ser atribuible a las acciones o inacciones (atrasos) de una de las partes en particular. Cuando es necesario, podemos aplicar las DAT de Observación, Windows Analysis y TIA, que consideran duraciones de las actividades planeadas vs reales, recursos de mano de obra y equipos, limitaciones logísticas, requisitos contractuales, así como las acciones y omisiones de las partes, teniendo siempre presente, analizar y resolver los atrasos concurrentes y los Pacing Delay, para entender debidamente la responsabilidad de las partes en atrasos y sus impactos en daños.

Contraparte a Demanda de la otra Parte: Revisar la coherencia metodológica y método de cálculo de costos, relacionados a la contrademanda de la otra parte, para minimizar el impacto al reclamante, para lo cual se aplican algunas técnicas, herramientas o metodologías tales como: Revisión de la documentación, Medición de la Cantidad, Estimación del Costo, Mejores prácticas Gestión de Contratos PMBoK, Técnicas de Análisis de Cronogramas Prácticas Recomendadas ad-hoc del AACE, Análisis de Histogramas (HM/HH), Recursos comprometidos e Índices de Productividad, Mejores prácticas Procesos Claims, Juicio de Expertos.

El correcto respaldo de los cálculos de las cantidades, reportes de las horas utilizadas por la labor involucrada en los trabajos, y el uso de maquinarias, tarifas, índices de rendimiento, y facturas de materiales incluidos en el Claim, así como las cantidades actualizadas del trabajo objeto del Claim en términos -por ejemplo- de metros cúbicos de concreto o movimiento de tierra, peso del acero, metros lineales de tubería o trabajos eléctricos, son algunos de los documentos necesarios para la Valorización de los Claims.

¿Por qué optar por QDR?: porque cuenta con una experiencia sólida para brindar los servicios de Peritaje, aplicando una metodología única –probada y madura- en la cuantificación y valorización de costos de las materias que impactan precio/plazo de un Contrato ad-hoc (análisis forense de cronogramas, impacto en costos, cuantificación de daños, análisis de los Claims, entre otros) y porque mantiene en todo momento la transparencia e imparcialidad, asignando equitativamente la responsabilidad por las desviaciones.

El servicio se realiza con metodologías QDR, se tarda en promedio entre 8 y 14 semanas llevar a cabo el trabajo, plazo que es función -y depende- de la complejidad del caso y de los dictámenes en cuestión.

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?…..Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición. Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)

PREPARACIÓN PARA ARBITRAJE

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia -por acuerdo de las partes– a un árbitro que dicta una decisión sobre la controversia, que es obligatoria para las partes. El Arbitro se detiene en la revisión y análisis de los aspectos reclamados por las partes, para lo cual pericia la información que respalda y que responde la controversia, determinando de qué lado está la razón.

Escalar la controversia hasta Arbitraje, obliga a que las pruebas que respaldan el Claim sean sólidas, indestructibles, de modo de evitar que la participación de peritos encuentre fallos en los respaldos y con eso diluyan el Claim.

La preparación del arbitraje –tanto para el Reclamado como el Reclamante-, exige:

  • Analizar las condiciones en que se encuentra el referido Contrato, bajo la Administración que el Reclamado/Reclamante ejerce, para involucrarse en un proceso de Arbitraje, y determinar la probabilidad de no sufrir pérdidas mayores/asegurar los recursos reclamados, que las que a la fecha demanda la Solicitud de Compensación (Claim) presentada por el Reclamante/Reclamado.
  • Tomar una “radiografía” de la situación del contrato en estudio, para lograr determinar los puntos fuertes y débiles de la posición Propia, respecto a la aceptación o negación de los argumentos por aumentos de plazo y costos, que presente en su Claim el Reclamante, para lo cual se debe reconstruir la historia neutra, libre de sesgos del contrato en cuestión, basada en la documentación de Ingeniería, Procura, Construcción y PEM existente, reuniones y entrevistas técnicas formales con profesionales clave involucrados, de modo de visibilizar sin filtros los acontecimientos y argumentos de las partes. A esa construcción la llamamos “el storyboard del contrato”. (Storyboard).
  • Tomar decisiones estratégicas, para mejorar la situación actual en el futuro. Una de las formas de hacer la radiografía, es a través de la técnica FODA del Contrato -enfatizando las debilidades Propias, que no son otra cosa que fortalezas de la Otra Parte-, estableciendo por cada concepto de interés estratégico para el arbitraje, un análisis situacional FODA.
  • Obtener -según el análisis situacional de la información revisada y el juicio experto independiente- un conjunto de Fortalezas y Debilidades del desarrollo Técnico Administrativo del Contrato, de modo de entregar algunas directrices al experto en Arbitrajes encargado de representar a la Parte durante arbitraje. Cumplido lo anterior, proponer alguna estrategia a seguir.
  • Identificar y valorizar con juicio experto independiente el Claim, vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, y asignar responsabilidad equitativa por atrasos y costos.
  • FODA al Claim: contrastarlo con el alcance de los trabajos y los términos contractuales,
  • Definiciones para el Arbitraje

QDRclaims desarrolla la preparación en tres fases:

Fase I, Construcción del Storyboard del Contrato

Construir con juicio experto independiente, la historia neutra LIBRE DE SESGO del desarrollo del Contrato, teniendo en consideración que se usará para determinar a través de un análisis situacional, la posición de la Parte al momento de enfrentarse a Arbitraje para resolución de controversias con la Otra Parte, en caso de no lograr en las etapas previas de Negociación del Conflicto, acuerdo sobre el Claim.

QDRclaims construye un Storyboard (conjunto de situaciones relevantes y secuenciales que permitan entender una historia en su mérito), recopilando y analizando la información del Contrato -y del Proyecto cuando correspondiere-, entrevistando formalmente a personal clave del desarrollo del contrato. Esto, determinará las condiciones en que se encuentra el Contrato, frente a un eventual proceso de Arbitraje.

TÉNGASE PRESENTE:

  • La explicación de la controversia, a veces no se encuentra sólo en los procesos de la ejecución del contrato, pudiendo encontrarse en etapas más tempranas, por ejemplo, en la etapa de iniciación o de planificación del contrato en cuestión.
  • La reconstitución de la historia del contrato, generalmente devela impactos de situaciones previsibles que no debieron ser parte de las controversias; que la dotación propia del Mandante es muy reducida (difícilmente puede hace frente a la gran organización del contratista), y que falta contraparte de actividades en terreno.

En resumen:

Fase II: Identificación y Valorización del Claim

Realizado el Storyboard y el FODA al contrato, buscar la “verdad” razonable y congruente -con juicio experto independiente- de los trabajos afectados por el Claim, valorizándolos vía medición de las cantidades y estimaciones de costo/aumento de costos o ampliación de plazos, para asignar responsabilidad por atrasos y costos.

  • Describir el trabajo extra considerado como Claim –y su plazo asociado-, detallando donde y cuando ocurrió, cuando comenzó y terminó, y por qué no está dentro del alcance del contrato, haciendo referencia a la cláusula contractual que avale el Claim.
  • Preparar un reporte completo del Claim, con la razón por la cual es considerado fuera del alcance descrito en el contrato, y el efecto adicional sobre el balance del trabajo propio del contrato, causado por la actividad objeto del Claim.
  • Contrastar el Claim, con el alcance de los trabajos y los términos contractuales.
  • Identificar cambios en el encargo y describir documentadamente las actividades consideradas como controversiales
  • Asignar responsabilidad equitativa por atrasos y costos.
  • Realizar FODA al Claim, con una proposición de respuesta a la Otra Parte.

En resumen:

Fase III: Definiciones para el Arbitraje

Finalmente, con todos los documentos y antecedentes a la vista, muy especialmente el Análisis FODA del Contrato y del Claim, emitir:

  • Proposición de la Estrategia para el Arbitraje
  • Efectos del Atraso del Contrato en el Proyecto
  • Informe para Contra Demanda

Estimado lector, según su conocimiento y experiencia, ¿podría emitir su opinión en relación al contenido de este artículo?…..Favor agregar sus comentarios siguiendo el link, que está a su disposición.
Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren Catalán, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)