LA ELECCIÓN DEL PERITO PROBADAMENTE EXPERTO EN CUANTIFICACION DE DAÑOS EN LA CONSTRUCCION

Sin pretender ser reiterativos: 

  • Pericias es un NO commodity, no se enseña en la academia, ni existe un recetario de cómo resolverlos: la confiabilidad y precisión en el mundo de las Pericias, es sinónimo de experticia, resumida en el concepto Seniority.
  • Cada Demanda, Pericia o Claim, son únicos, singulares y diferentes: la posibilidad que una Demanda, Pericia o Claim sea igual a otro, es casi imposible. Algunos -dentro de los cuales me incluyo- han definido que la probabilidad que un Claim/Pericia sea igual a otra, es diecinueve factorial (P=19![1]), basado probablemente en los 19 derechos básicos que tiene el contratista para recuperar con éxito daños plazo/costos en Claims de la construcción y como es efectivo que cada Claim/Pericia es el producto de un mix de algunos de todos de dichos derechos.
  • Algunas personas/empresas ingresan a la consultoría experta, ofreciendo soluciones Claims/Pericias basadas en la teoría, lectura y casi nada de práctica, en vez de hacerlo basado en las buenas prácticas con homologación internacional, que probados especialistas y expertos realizan en los Claims y Pericias de Daños.

Dicho eso, el crecimiento y maduración de este rubro, está sufriendo cambios en cómo enfrentar los retos de los Arbitrajes, innovando con nuevos instrumentos y metodologías para ofrecer los cada día más sofisticados servicios de pericias de daños. 

En el cada día más gravitante rol de los Peritos de Cuantificación de Daños en la Construcción en los procesos de Arbitraje Comercial, es sabido que el Abogado busca designar a un perito que evidencie suficiente entendimiento del encargo y contundencia en su presentación de oferta, donde “muestre” que va a cumplir con sus expectativas: ¿cómo lograr el equilibrio entre la necesidad de control del Abogado anhela sobre la designación del Perito, con el hecho de que una pericia debe partir de bases objetivas en las que el Perito hace un trabajo que puede defender? 

Desde luego, fijar muy bien el punto de partida, desplegando su arte de saber narrar las cosas y contarlas de una manera que beneficie a la parte que están defendiendo, de forma que el perito entienda el alcance de la pericia y cuáles son las expectativas del Abogado, además de garantizar pleno acceso a la información (disponibilidad de información formal, gestionada, trazable e investigable) y constante y permanente trabajo conjunto Abogados-Parte-Peritos, respetando la independencia del Perito.

Reside en la reputación y credibilidad de los Peritos y en no aceptar todas las hipótesis, o todos los cálculos que se plantean: no defender planteamientos “suicidas”, porque la presión de la parte es inconducente: actualmente los árbitros, los abogados que nos someten al Cross Examination (interrogatorio), son lo suficientemente hábiles como para poder descubrir cualquier tipo de error o consistencia que exista en un informe pericial.

Reside por otro lado, en la Calidad del Informe Pericial, que es fruto de un trabajo riguroso, en la aplicación de metodologías de general aceptación -que pueda ser contrastada y valorada por un perito contradictorio o por el Tribunal Arbitral (un informe pericial de parte, va a ser sometido a contradicción)-, en la transparencia, en la reproducibilidad (información que permita reproducir la prueba, a la hora de evaluar el impacto) en las bases de cálculo que ha utilizado en aplicación de esa metodología y a la hora de valorar el dictamen o de dar un cálculo alternativo, el perito contradictorio podrá reproducir -en base a dicha metodología- ese cálculo y dar una visión alternativa al tribunal arbitral e informar en definitiva de una cuantía alternativa: QUE LA CALIDAD DEL INFORME PERICIAL, LLEVE A LA CREDIBILIDAD DEL PERITO.

Reside también, en sentar claramente la independencia e imparcialidad: “mi deber de dar la mejor opinión, es un deber para con el Tribunal Arbitral”, que puede también interpretarse como que el mejor Perito no es el que dice lo que quiere oír la parte, sino el que convence al Tribunal.


[1] 19!=19x18x17x16x15x14x13x12x11x10x9x8x7x6x5x4x3x2x1=1,216451×1017=121.645.100.000.000.000

PERITOS DE CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS EN LA CONSTRUCCIÓN: LOCAL (Civil Law) VERSUS INTERNACIONAL (Common Law)

(Antonio Iribarren CIC, CEIC® y Christian Sepúlveda, Consultores senior de QDR)

Aunque el versus nos lleva a una imagen de confrontación, la verdad es que en términos generales se refiere a una comparación / evaluación de capacidades que permiten al mandante, tomar una decisión informada e incluso adjudicar un servicio (los costos por hora hombre de Consultoras locales, son al menos 30% por debajo de los costos que se observan entre las grandes firmas internacionales, dado el costo de la nacionalización de las facturas extranjeras)[1]y[2]: las ponderaciones en procesos abiertos tienden a igualar la cancha, es decir, establecer variables objetivas para elegir a la mejor consultora de servicios expertos.

Sin embargo, hemos detectado que existen oportunidades donde la experiencia y presencia internacional, son vistas como sinónimos, y en muchas oportunidades, NO lo son.

Contextualizando, los países del Sistema jurídico:

  1. Common Law (Derecho Común: Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Australia y otras colonias británicas), tienen como base el Principio del Precedente / Jurisprudencia: las cortes están obligadas a seguir una decisión tomada por una corte de superior supremacía jerárquica.
  2. Civil Law (Derecho Civil: Latinoamérica), tienen como fuente el Derecho Romano-Germano y, sus principios basados en la codificación de normas: la solución o la respuesta ante un caso, se desarrolla aplicando alguna normatividad, y el uso del precedente como una de las fuentes del derecho del Civil Law, no es para nada obligatorio.

Ahora bien, y si bien es cierto todas las Técnicas, Herramientas y Metodologías de Cuantificación de Daños son las mismas y de aplicación universal -cualquiera de las técnicas de análisis de atraso por ejemplo, son lo mismo en USA, China, Rusia, Latinoamérica-, la forma en que se abordan y desarrollan en países del Common Law, es muy diferente a como se abordan en países del Civil Law.

Las Consultoras de Cuantificación de Daños Common Law, hacen referencia a conceptos desarrollados por criterios tomados en las Cortes de dicho sistema jurídico. Si a ello se suma que el lenguaje utilizado es el inglés -y no se utiliza una redacción que permita una interpretación expresa de las obligaciones-, desde luego complejizará la labor Arbitral local (la traducción, redacción e interpretación de las cláusulas al castellano, se tornan clave, debido a que se debe desarrollar bajo el sistema legal Civil Law, lo cual significa aplicar las leyes locales que afinarán la interpretación del Contrato de Construcción, sin diferenciar el Delivery Model utilizado). A título de ejemplo, citamos solo algunos aspectos legales que hacen referencia estas Consultoras de Cuantificación de Daños bajo una perspectiva Common Law:

  • Equity
  • Implied terms/Implied Obligations
  • Consequential Damages
  • Liquidated Damages

La precedencia referenciada y los conceptos subjetivos aplicados en los contenidos de los Informes de Cuantificación de Daños de Consultoras Common Law: “Razonabilidad”, “Adecuado”, “A Satisfacción”, “En Cualquier Momento”, no aplican en el Civil Law, pese a estar perfecta y totalmente resueltos y definidos en el Common Law.

En el caso de las Consultoras de Cuantificación de Daños Common Law, las pericias pueden ser realizadas en forma remota y entregadas por medios electrónicos, pero hay factores como las reuniones presenciales, llamados en horario local, necesidad de respuesta en lenguaje local, que no se obtienen de estas consultoras: necesariamente se agrega una revisión adicional, ajustes, acomodaciones, que complican y comprometen la calidad del entregable.

En lo particular, el rubro de los Pericias de Cuantificación de Daños en la construcción en Latinoamérica, actualmente está dominada por actores importantes del Common Law, las que se vienen sosteniendo básicamente por la reputación ganada a lo largo de años de contribución al desarrollo de la industria de los Claims / Pericias en la construcción en el mundo de los Arbitrajes: conforme han ido evolucionando y creciendo dentro de la industria, las firmas tradicionales han ido estandarizando la cadena de producción de sus servicios, modificando la naturaleza “no commodity” de las Pericias, que siendo únicas e irrepetibles, se abordan como si se tratase de una producción en serie de servicios.

Por otro lado, las firmas líderes locales, cometen con demasiada frecuencia el error de aplicar el concepto de “el cliente siempre tiene la razón” y tienden a justificar el 100% de la pretensión de su cliente, como excusable y compensable, cuando la realidad de un contrato nos señala que, al ser una transferencia de riesgos entre las partes -en función de la capacidad de cada parte tenga para gestionarlos-, es casi imposible e improbable que solo una parte (su cliente) siempre tenga la razón.

Producto de los cada día más sofisticados servicios de pericias especializadas, han surgido empresas consultoras boutique de alcance global (como QDR), muy especializadas, con una específica cartera de servicios y estándares de calidad certificados

Que sería lo óptimo?: Presencia local y experiencia internacional.

Esta conclusión no solo surge de las desventajas mencionadas anteriormente, sino de las externalidades positivas que implican “conocer” el medio, estar imbuido de la cultura local, ser capaz de interactuar en jerga propia, encarnar el problema y agregar información disponible y cotidiana al análisis. La experiencia internacional agrega valor por las experiencias en el tratamiento y resolución de conflictos, los medios y herramientas usadas, los buenos y malos ejemplos, las buenas y malas prácticas, los acuerdos en medios interculturales, etc.

Es por lo tanto clave considerar una consultora que combine ambas variables, y sobre todo, ponderar su impacto en el éxito del encargo.


[1] En el caso de Perú por ejemplo, “El adquiriente debe retener el 30% de impuesto a la renta al proveedor extranjero, mismo que debe pagar a Sunat”. (Al nacionalizar la factura, es posible deducirla de impuestos).

[2] Según usos y costumbres de los peritos extranjeros, “todos los Impuestos corren por cuenta del cliente”. Cuando hay doble tributación, el cliente debe asumir los costos tributarios en ambas plazas. En ausencia de Convenio, siempre será más caro contratar un no domiciliado, por que el cliente paga el costo de la doble tributación: ergo, la cotización debe incluir impuestos o en su defecto, el precio de competencia del concurso (entre peritos) es un monto neto de impuestos.

ASPECTOS RECLAMATORIOS VS ORDENES DE CAMBIO

Las Órdenes de Cambio son documentos que resuelven aspectos técnicos concretos y medibles (alcances, plazos, costos), sobre los cuales, generalmente es posible llegar a acuerdos.
Un concepto Reclamatorio obedece a una interpretación o necesidad de una parte por lograr una compensación, y que no cuenta con acuerdo de la otra: la forma de conseguirlo es a través de la presentación de una Solicitud de Compensación, que en el caso de no conseguir acuerdo de las partes -y del flujo de gestión determinado y formal del contrato-, muy probablemente será formalizada como un Claim.
Con un tratamiento oportuno, la Solicitud de Compensación se resuelve con mayor facilidad. “Tratamiento oportuno”, se refiere al reconocimiento en línea con la ejecución del contrato, que normalmente existen desviaciones que requieren ser ajustadas o resueltas, lo que se hace regularmente por la emisión de Ordenes de Cambio por más o por menos y que la mejor práctica, acepta que para un contrato a no deben extrañar.
Es posible, que algunos conceptos dados su naturaleza subjetiva, interpretable, que pertenezcan al Alcance del contrato, o que puede ocultar ineficiencias de ejecución por las partes (mandante-contratista), donde la magnitud de la desviación y sus efectos no sea fácilmente cuantificable, también sean de carácter interpretativo, lo que normalmente transforma al concepto controversial en Reclamatorio.

Un concepto No Reclamatorio obedece a una parte objetiva, concreta, medible, que pertenece al Alcance y que existe en los documentos contractuales; una vez constatada la desviación y su magnitud, acordados los impactos y logrado el acuerdo entre las partes, la forma de cerrar la controversia es a través de la emisión de la Orden de Cambio respectiva: los aspectos No Reclamatorios generaran Ordenes de Cambio

La resolución de la controversia de los conceptos No Reclamatorios vía Solicitud de Compensación, se debe presentar como un problema de gestión, donde ambas partes tienen responsabilidades.

Dicho lo anterior, ¿Por qué conceptos/aspectos No Reclamatorios si incluyen en un Claim? En opinión del columnista, es debido principalmente a la falta de un clima de colaboración y complemento con disposición al reconocimiento conjunto de Cambios.
La comunicación y la personalidad de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contratos, también es tremendamente preponderante: la dura realidad, es que existe la posibilidad de que las personas en una posición de poder de gestión, adopten rápidamente un enfoque conservador individual, haciendo caso omiso a las bases acordadas en el contrato, y su administración y aplicación justa y razonada.

Desde luego, también contribuyen a mejorar la gestión:
• Búsqueda anticipada de soluciones: Inicio de conversaciones tempranas desde su origen en campo/terreno, con un esfuerzo conjunto en el reconocimiento temprano de Controversias

• Efectuar Gestión de Controversias durante la etapa de Ejecución del Contrato, con presencia en campo/terreno, para el manejo de los aspectos controversiales de los Contratos
• Asegurar de los Gerentes de Proyecto/Administradores de Contrato de ambas partes, conocimiento formal en Proyectos y experiencia certificada en administración de contratos.
• Asegurar del equipo técnico del Contrato:
o Conocimiento cabal de las Bases de Licitación, el Estudio de Constructibilidad, el programa de ejecución, el presupuesto de Construcción y las contingencias asociadas a él, el WBS del contrato, el avance físico y avance financiero de la construcción.
o Definición de un perfil de cargo que se cumpla rigurosamente, y demostrar que las competencias cualitativas y cuantitativas de los integrantes del equipo técnico, realmente existen (pruebas de selección)

Estimado lector: Le solicitamos, si lo estima del caso, agregar sus opiniones en el cuadro para comentarios, que está a su disposición. Sus opiniones son muy importantes para nosotros. Muchas Gracias, por su participación.

(por Antonio Iribarren, Ingeniero Civil Mecánico, Consultor Senior QDRclaims)